ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2004/63
Karar Sayısı : 2006/94
Karar Günü : 27.9.2006
Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.05.2007-26531
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Karşıyaka Ağır CezaMahkemesi (E.2004/63; E.2004/64)
İTİRAZLARIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 3038 sayılı Yasa ile değiştirilen 432. maddesindeyer alan “…429. maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar,…” ibaresininAnayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
“Reşit mağdureyi zorla kaçırmak, alıkoymak” suçundan açılan kamudavalarında itiraz konusu ibare hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının Anayasa'yaaykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptal için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusuibareyi de içeren 432. maddesi şöyledir:
“Yukarıki maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili,kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevî hakarette bulunmaksızınkendiliğinden kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesitarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbestbırakırsa 429 uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, (...)431 inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye kadar hapis cezasilecezalandırılır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU,Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve SerdarÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 21.07.2004 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında; dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 3038 sayılı Yasaile değiştirilen 432. maddesinde yer alan “…429 uncu maddede yazılı halde biraydan bir seneye kadar,…” ibaresinin iptali istemiyle yapılan itirazbaşvurusuna ilişkin 2004/64 esas sayılı davanın, aralarında hukuki irtibatnedeniyle 2004/63 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasınınkapatılmasına, esas incelemenin 2004/63 esas sayılı dosya üzerindenyürütülmesine 21.7.2004 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Suçun işlendiği tarihten sonra 5237 sayılı yeni Türk CezaKanunu'nun yürürlüğe girmesi nedeniyle, iptali istenen kuralın lehe olupolmadığının saptanması için eski ve yeni Ceza Yasalarının ilgili kurallarınınkarşılaştırılması gerekmiştir.
765 sayılı Yasa'nın iptali istenen ibarenin de yer aldığı 432.maddesinde, failin kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevî hakarettebulunmaksızın kendiliğinden kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade ederveyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getiripserbest bırakırsa, bir aydan bir seneye kadar hapis cezasıöngörülmektedir.
5237 sayılı Yasanın 109. maddesine göre kaçırma ya da alıkoymaeylemini gerçekleştiren fail, bu eylemi cebir ve tehdit yoluylagerçekleştirdiğinde iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.Eylemin cinsel amaçlı olarak gerçekleştirilmesi durumunda ceza yarı oranındaarttırıldığından, uygulanacak cezanın alt sınırı üç yıla çıkmaktadır. 5237sayılı Yasa'nın etkin pişmanlığı düzenleyen 110. maddesine göre cezanın üçteikisine kadarı indirileceğinden, aynı eyleme uygulanacak ceza miktarının alt sınırı biryıldır. Öte yandan 5237 sayılı Yasa'nın 110. maddesine göre indirimdenfaydalanmak için mağdurun, suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce serbestbırakılması gerekir. Her iki yasadaki bu kuralların karşılaştırılmasından 765sayılı Yasa'nın 432. maddesinin sanık lehine olduğu sonucuna varılmıştır.
Başvuru kararında, TCK'nin 432. maddesine göre reşit olmayanmağduru rızası ile kaçıran ya da alıkoyan veya yaşı 12- 18 yaş grubunda olanbir mağduru cebir, tehdit veya hile ile kaçıran ve alıkoyan sanığın onu 432.maddede öngörülen koşullarda iade etse bile TCK'nin 430/2. maddesindedüzenlenen durumda 6 aydan 3 yıla kadar hapis, 430/1. maddede öngörülen durumdaise 5 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacağı,oysa TCK'nin 429/1. maddesinde düzenlenen 18 yaşını tamamlamış ve reşit olanbir mağduru, 429/2. maddede düzenlenen evli bir kadını cebir, şiddet, tehdit vehile ile kaçıran kişinin, iade ettiğinde ise bir aydan bir yıla kadar cezaalacağı, daha az ceza alması bir yana cezanın türünün de sanık lehinedeğişeceği, böylece Anayasanın 41. maddesinde öngörülen ailenin korunması ve58. maddesinde düzenlenen gençlerin korunması konusunda önlem alınması ileilgili emredici hükümlere aykırılık oluşacağı, bunun da hukuka ve cezalandırmailkelerine aykırı düşeceği, 432. maddenin konuluş amacı ile çelişeceği ve haklıbir neden yokken suç ile ceza arasında var olması gereken adil dengeninbozulacağı, bu dengeyi bozan düzenlemelerin yasa koyucunun takdir yetkisiiçerisinde kabul edilemeyeceği ve Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukukdevleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı ileri sürülmüştür.
Kaçırma ve alıkoymaya ilişkin fiiller 765 sayılı Türk CezaYasası'nın “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizincibabının “Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırmak” başlıklı ikinci faslında 429. ila 434.maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Türk Ceza Yasası'nın 432. maddesinde, “Yukarıdakimaddelerde yazılı cürümlerden birinin faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyihiçbir şehevi harekette bulunmaksızın kendiliğinden, kaçırıldığı eve veyaailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olanemniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429 uncu maddedeyazılı halde bir aydan bir seneye kadar, 430 uncu maddede yazılı halde altıaydan üç seneye kadar, 431 inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneyekadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. Bu kurallagöndermede bulunulan 429. madde ile reşit olan ya da reşit kılınan kadınlarınkaçırılması veya alıkonulması eylemleri yaptırıma bağlanmıştır. Bu maddeninbirinci fıkrasında reşit olan ya da reşit kılınan bir kadının cebir, şiddetveya tehdit veya hile ile şehvet veya evlenme maksadıyla kaçırılması ya daalıkonması eylemi cezai yaptırım altına alınmış, ikinci fıkrasında isekaçırılan kadının evli olması ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 432. maddesinde kaçırma ve alıkoymasuçlarında gönüllü vazgeçme hali düzenlenmektedir. Buna göre, kaçırma vealıkoyma suçunun faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiçbir şeheviharekette bulunmaksızın kendiliğinden kaçırdığı eve veya ailesinin evine iadeeder veyahut ailesi tarafından alınması olanaklı olan güvenli diğer bir yeregetirip serbest bırakırsa, bu madde ile yollamada bulunulan ve esas maddelerdeyer alanlardan daha az ceza tayin edilecektir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, varlık nedenini bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendirmekte gören, her alanda adaletli bir hukuk düzenikurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardankaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstündeyasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğubilincinde olan devlettir.
Yasa koyucu, Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde öngörüldüğü üzereAnayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükleri koruma yükümü çerçevesindetemel hak ihlallerini yaptırım altına almak zorunda olduğu gibi, toplumsal vesiyasal yapıyı korumak amacıyla da bazı temel hak ve özgürlükleri sınırlamaksuretiyle suç yaratabilir. Yasa koyucu bu çerçevede suç yaratırken korumayükümünün gerekleriyle bağlı olduğu gibi, yaratılan suçla kişilerin temel hakve özgürlüklerinin sınırlandırıldığı durumda 13. maddedeki kayıtlarla bağlıdır.Yaratılan suçlara uygulanacak ceza miktarı da Anayasa'nın konuya ilişkinkuralları başta olmak üzere, ceza hukukunun ana ilkeleri ile ülkenin geneldurumu, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacakceza politikasına göre belirlenir. Bu nedenle Yasa koyucunun cezapolitikasının, öncelikle Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesindede temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve anılanmaddelerde yer alan adalet ilkesine ve 38. maddedeki güvencelere uygun olmasıgerekir. Bu doğrultuda ceza önlemiyle toplumsal barışı amaçlayan Anayasa,suçların niteliği, işlenme biçimi ve kamu düzeni için yarattığı tehlikeyigözeterek ne miktar ceza verileceğinin ve hangi ceza tedbirlerinin ne yoldauygulanacağının saptanmasını yasa koyucuya bırakmıştır.
Yasaların kamu düzeninin kurulması ve korunması, kamu yararınınsağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi vehakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.
İtiraz konusu kurala göre, reşit olan veya reşit kılınan kadınıkaçıran ya da alıkoyan fail ile evli kadını kaçıran fail, onu iade ettiğinde,eylemlerin kamu düzenini bozucu etkisi farklı olmasına rağmen, aynı ceza ilecezalandırılmaktadır. Kamu düzenini ve aile düzenini ileri düzeyde bozmasınedeniyle evli kadının kaçırılmasını daha ağır bir yaptırıma tabi tutan yasakoyucu, cezalandırmada güttüğü amaç ile ceza arasında gözettiği orantıyı, faalnedamet durumunda ortadan kaldırarak orantısız bir sonuca yol açmaktadır. Budurum hukuka ve cezalandırma ilkelerine aykırı düşmekte ve suç ile cezaarasında bulunması gereken adil dengeyi bozmaktadır. Bu dengeyi bozandüzenlemeler yasa koyucunun takdir yetkisi içinde görülemeyeceğinden hukukdevleti ilkesine aykırılık oluşturur. Bu nedenle kural, Anayasa'nın 2.maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık nedeniyle iptaledildiğinden, ayrıca 10. madde yönünden incelemeye gerek görülmemiştir.
Ali GÜZEL bu görüşe katılmamıştır.
VII- SONUÇ
1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 3038 sayılıYasa ile değiştirilen 432. maddesinde yer alan “... 429 uncu maddede yazılıhalde bir aydan bir seneye kadar, ...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Ali GÜZEL'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.9.2006 gününde karar verildi.
Başkan
Tülay TUĞCU
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
Cafer ŞAT
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Şevket APALAK
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOYYAZISI
1- TCK'nun 429. maddesinin önceki şekillerinde suçun mağdurukadının evli olup olmadığı ayırt edilmemiş iken; 1953 tarihli, 6123 sayılıKanunla değişik şeklinde mağdur kadının evli olması, cezayı arttırıcı sebepolarak kabul edilmiştir. Şehvet hissiyle veya evlenme maksadıyla kaçırma veyaalıkoyma suçunun her şeyden önce kişi özgürlüğünü, vücut bütünlüğüdokunulmazlığını, maddî ve manevî varlığını koruma hakkını ihlâl ediciniteliğini göz ardı edip; evli kadının kocaya aidiyetini esas alarak; hiçevlenmemiş veya boşanmış veya kocasının ölümü sonucu dul kalmış (bu kadın,çocukları ile birlikte bir çekirdek aile oluşturuyor olabilir.) kadının hak veözgürlüklerinin, evli kadınınkinden daha az değerli olduğunu benimseyen birgörüşten kaynaklanan bu düzenlemenin kabul edilebilir olmadığını düşünmekteyim.Bu ayrımcı kabulün, suçtan pişmanlık halinde verilecek cezayı belirleyen 432.maddede sürdürülmemiş olmasını da Anayasa'ya aykırı görmemekteyim.
Bu arada, kaçırma ve alıkoymaya nazaran daha vahim olan ırza geçmesuçlarında 765 sayılı TCK'nun evli olup olmama ayrımı yapmadığını hatırlatmakisterim. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK da böyle bir ayrımayer vermemiştir.
2- Pişmanlık nedeniyle ceza indirimi; sanığı suçtan caydırmaya,suçun muhtemel kötü sonuçlarını önlemeğe, pişmanlığı özendirmeye yönelik biraraçtır. Bu indirimin miktarının belirlenmesi, suçun ceza artırımı veyaindirimi gerektiren işleniş şekillerine göre pişmanlık indirimlerinde farklılıkyaratılıp yaratılmaması, suçun daha vahim addedilen şekillerinde pişmanlıkindiriminin daha fazla teşvik edici kılınması; bir ceza politikası olarakmütalâa edilebilir. Bu noktada yasama organının, takdir yetkisini aştığını,adaletsiz ve ölçüsüz davrandığını kabul etmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim.
3- Anayasa Mahkemesi; TCK'nun 432. maddesinin 430. maddesindekisuçlarda faal nedamet nedeniyle yapılacak indirime ilişkin kısmının iptalinedair 26.11.2002 gün ve E.2001/79, K.2002/194 sayılı kararında 430. maddenin 1.ve 2. fıkralarındaki ceza farklılığının 432. maddeye yansıtılmamış olmasınıAnayasa'ya aykırılık gerekçesi olarak değerlendirmemiş; 2. fıkradaki suçtanpişmanlık halinde, pişmanlık öncesi ve sonrasındaki ceza miktarının aynıolduğunu gözeterek, bu fıkradaki suç sanığının pişmanlık indirimindenyararlandırılmamasının Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyleiptal kararı vermiştir.
Açıklanan nedenlerle çoğunluğun iptal yönündeki görüşüne karşıyım.
Üye
Ali GÜZEL