ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2004/67
Karar Sayısı: 2007/83
Karar Günü : 22.11.2007
Resmi gazete tarihi ve Sayısı : 19.01.2008 - 26761
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük MilletMeclisi üyeleri Haluk KOÇ, Oya ARASLI ile birlikte 115 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 31.8.1956 günlü, 6831sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa'nın 1.maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarının, Anayasa'nın 2.,11. ve 169. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulmasıistemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun yeniden düzenlenenüçüncü ve dördüncü fıkralarını da içeren 17. maddesi şöyledir:
Madde 17- Devlet ormanları içinde buormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevibina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası vehayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlenmesi,ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veyaaçıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsunkesme, sökme, budama veya boğma yollariyle elde edilecek yerlerle buralardayapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz.Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. (Mülga cümleler:17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) (Ek cümle: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Yananorman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir.
(İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve E. 2000/75, K.2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Savunma,ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atıkbertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete aitsağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanınDevlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruretolması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve OrmanBakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedelalınmaz. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçeyapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halindeeksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Sözkonusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacındakullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç veşartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer,bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelledoksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresisonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz.
(İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve E. 2000/75, K.2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Yukarıdakifıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerineait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre veOrman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi,yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olaraktaraflarca tespit edilir.
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 11. ve 169. maddelerinedayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca MustafaBUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, TülayTUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. NecmiÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 8.9.2004 günü yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporunhazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava dilekçesinde, yapılan düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'ninkonuya ilişkin 2002/200 sayılı kararında belirtilen iptal gerekçesiningereklerini karşılamadığı, söz konusu hükümde kastedilen koşulun, izinkonularının sayılması olmayıp, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilenetkinliğin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, buetkinliğin daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları tanımlayan ve ortayakoyan hükümleri içermesi gerektiği, iptali istenen hükümlerde ise bu hususa yerverilmediği belirtilmiş ve dava konusu yasa kurallarının Anayasa'nın 2., 11. ve169. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Yasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında, savunma,ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atıkbertaraf tesislerinin, sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete aitsağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanınDevlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruretolması halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği, dördüncüfıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyetihaiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmakistenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği hükmebağlanmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin,yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını içerdiği açıktır.
Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığıbüyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılıdüzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin ülkemizdeorman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur.Belirtilen maddenin birinci fıkrası gereğince, Devlet, doğal kaynakların enönemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesiiçin gereken tedbirleri almak ve bütün ormanların korunması ödevini yerinegetirmek zorundadır. İkinci fıkrada da, "Devlet ormanlarınınmülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir veişletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışındairtifak hakkına konu olamaz" hükmüne yer verilmiştir. Buna göre,kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda devlet ormanları irtifak hakkına konuolabilecektir.
Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su,gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi önceliklikamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerindeyapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, buhizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veyayapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunluhale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talepedilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunupbulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.
İptali istenen 6831 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangikamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiylebelirlenmiş, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ilezaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır. İptali istenen17. maddenin dördüncü fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve tesislerinhükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar veya hususi ormanlardayapılmak istenmesi halinde üçüncü fıkra ile bağlantılı izin halleri vekoşulları düzenlemiştir. İptali istenen hükümlerde belirtilen zaruret halini,talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanıbulunmaması durumu olarak anlamak gerekir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, iptali istenenkurallarda Anayasa Mahkemesi'nin belirtilen kararı ile Anayasanın169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veyakaçınılmazlık ölçütlerine yer verilmiş olduğundan Anayasa'nın 2., 11. ve 169.maddelerine aykırılık görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ bugörüşe katılmamışlardır.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncüve dördüncü fıkralarına yönelik iptal istemleri, 22.11.2007 günlü, E. 2004/67,K. 2007/83 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara ilişkin YÜRÜRLÜĞÜNDURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 22.11.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- SONUÇ
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncüve dördüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 22.11.2007 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY
Anayasa Mahkemesi'nin7.5.2007 günlü, E:2006/169 K:2007/55 sayılı değişik gerekçe ilekatıldığım kararının, değişik gerekçe bölümünde de belirttiğim gibi Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önemgözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelereyer verilmiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yokedilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için deormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan kaynaklandığı kuşkusuzdur.
Anılan maddede, Devletin,ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunlarıkoyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete aitolduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinin devredilemeyeceği, kanuna göreDevletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği, kamuyararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, yine ormanlara zararverebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği ifade edilmiştir.
Devlet ormanlarında kamuyararı dışında irtifak hakkı tesis edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifakhakkı tesis edilebilmesi kamu yararı bulunması koşuluna bağlanmıştır. Bunagöre, Anayasa, Devlet ormanlarının özel mülkiyete konu edilmesine izinvermemekte, kamu yararının bulunması halinde ise sadece irtifak hakkı tesisedilmesine olanak tanımaktadır.
Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifakhakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise yerine getirilmekistenen kamu hizmetinin üstün bir kamu yararına dayanmasını ve bunun yerinegetirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasınınzorunlu bulunmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumunda kamu yararınınvarlığından söz edilerek Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesisedilebilecektir. Böylece, her kamu yararı üstün bir kamu yararı olarak kabuledilemeyecek ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, ormanekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olması da mutlak surettearanacaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 17.12.2002 günlü, 2000/75 -2002/200 sayılı kararında kastedilen ölçüt de bu olup, izin konularınınsayılarak belirtilmesi değildir.
Bu nedenle İrtifak hakkına konu olan hizmetin, orman ekosistemi dışındagerçekleştirilmesinin mümkün olmaması ve bu hizmetin daha büyük kamu yararıyaratması gibi koşulları içermeyen, sadece "kamu yararı" ve"zaruret" gibi her hizmet de varlığı iddia edilebilecek sözcüklereyer veren kurallar Anayasa'nın 2. ve 169. maddelerine aykırıdır.
Öte yandan, yasakoyucu, Anayasa'nın 169. maddesinde öngörülen"kamu yararı" kavramını iptali istenilen kuralda sayılan kamuhizmetleriyle sınırlandırılmıştır. Buna göre, bir kamu hizmeti üstün kamuyararına dayansa ve zorunluluk bulunsa bile sayılan kamu hizmetleri içindeolmadığı takdirde irtifak hakkı tesisine konu edilemeyecektir. Bu durum isekaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkinin, yasakoyucu tarafından kullanılmasıanlamını taşımaktadır. Kurallar, bu yönüyle de Anayasa'nın 6. maddesineaykırıdır.
Yukarda açıklandığı üzere, Anayasa'nın 2., 6.ve 169. maddelerineaykırı olan kuralların iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle reddeilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım.
Üye
Mehmet ERTEN
AZLIKOYU
Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların korunması vegeliştirilmesine özel önem verilerek, doğal varlık olarak ormanlar anayasalkurallara bağlanmıştır. Anılan maddeye göre; Devlet ormanlarının mülkiyetidevrolunamaz, zamanaşımı ile mülk edinilemez, kamu yararı dışında irtifakhaklarına konu olamaz, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyete ve eylememüsaade edilemez, ormanları yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlargenel ve özel af kapsamına alınamaz.
Ormanlarla ilgili koruyucu ve yaşatıcı nitelikte bu kurallarınöngörüsü ve amacı açıktır. Çoğunluğu ağaçlar olmak üzere her türde bitki vecanlının yıllar aşarak birlikte oluşturduğu orman varlığının insanlara, diğercanlılara ve doğaya sunduğu sağlıklı soluma, imgesel etkinlik, çevre sağlığı,toprağı zenginleştirme ve koruma, iklimi dengeli tutma, su kaynaklarını vedoğal akışları düzenleme, orman ürünleriyle yaşamı kolaylaştırma ve ürünleriyleçeşitli katkılar sağlama işlevleri yoksanamaz gerçeklerdir. Bu yararlarAnayasa'ya, Devlet ormanlarının mülk edinilmemesi, ormana zarar verilmemesi veorman suçlusunun bağışlanmaması gibi yasaklar olarak yansımıştır. Kullanmahakkı ise kamu yararına bağlanmış ve orman varlığının bu kullanımdan zarargörmemesi temel koşuluyla sınırlandırılmıştır.
Bu bakımdan ormanların kullanılmasında ölçüt olan kamu yararınınbelirgin ve somut ögelerinin, yönetimlerin uygulamalarına bırakılmadan venesnelliği sağlamak için yasalarda açıklıkla gösterilmesi gerekir. Çünkü heryönetsel uğraşta davaya konu edilen kuraldaki gibi "kamu yararı" ve"zaruret" koşulları bulunabilir veya gerekçelendirilebilir."Nedenleri saklı işlemler" ayrıştırmasının göstergeleri olan bu kavramların,anayasal orman kavramının kaçınılmaz gerekleri karşısında içerikli birbütünlüğe ulaşmaları yaşamsal önemdedir. Burada öne çıkacak olgu, ormanlarınbulundukları coğrafya gözetilerek sağladıkları yararlardan daha üst bir yararıgerçekleştireceği varsayılan hizmete ilişkin ilkelerin belirlenmesi ve idariişlem akışının yönteme bağlanmasıdır. Bunlar yanında, ormandan daha üstün kamuyararını gerektiren etkinliğin gerçekleştirilmesindeki zorunluluğun değil,ormanda yapılmasındaki kaçınılmaz zorunluluğun göstergelerinin açıklanmış olmasıdır.
Bu durumda, soyut nitelikteki "kamu yararı vezorunluluk" kavramlarını somutlaştırmayan kuralda belirginlik ve kamusalyararının tartışılmaz gerçekleştirilmesine yönelik ilkelerden yoksunluknedeniyle Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devletine uyarlık yoktur.
Öte yandan, daha önceki kuralı iptal eden Anayasa Mahkemesiöncelikli kamu hizmetlerini saymış ve (gibi) edatıyla sınırlandırmıştır. Buanlatım sayılanları çoğaltmaya olanaklı değilse de, yapılacak eklemelerin aynıişlevler taşıyan öncelikli kamu hizmetleri arasında olması, öncelikli kamuhizmeti, kamu yararı ve zorunluluk ölçütleriyle belirginleştirilmesi gerekir.Bu bağlamda; ulaşım, haberleşme, baraj, gölet, mezarlık, sağlık, eğitim ve sporgibi başka hizmetlere de maddede yer verilmiş, ancak kapsamlarının genişliğinedeniyle ormanla kaçınılmazlığı ortaya konamamıştır. Başka bir anlatımlaYasa'nın saydığı kimi hizmetler belirtilirken genel bir başlıkla yetinilmiş,hizmetin farklı nitelik ve nicelikler içerebilen dal veya kollarınınbelirtilmesi yoluna gidilmemiştir. Bunların uygulamaya bırakılmaması, öncekiAnayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi öncelikli kamu hizmetlerikapsamında somutlaştırılması ve temel ölçütlerle bağının kurulması gerekirdi.Bu eksiklik kuralın, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını düzenleyenAnayasa'nın 153. maddesiyle çelişmesi sonucunu doğuracaktır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 153. maddelerine aykırıkuralın iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.
Üye
Şevket APALAK
KARŞIOYGEREKÇESİ
İptali istenilen Yasa kuralı 31.8.1956 tarih ve 6831 sayılı OrmanKanunu'nun 17. maddesinin 17.6.2004 tarih ve 5192 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyleyeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkraları olup; "Savunma, ulaşım,enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atıkbertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete aitsağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanınDevlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruretolması halinde gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve OrmanBakanlığı'nca izin verilebilir..."
"Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmüşahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlardayapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığı'nca izinverilebilir..." hükümleridir.
Anayasa'nın "Ormanların korunması ve geliştirilmesi"başlıklı 169. maddesinde "Devlet, ormanların genişletilmesi için gereklikanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni ormanyetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütünormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanlarıkanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülkedinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıranorman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yoketmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamınaalınamaz." denilmektedir.
Anayasa'da yer alan bu düzenleme ile ormanların ülke yönündentaşıdığı büyük önem gözetilerek korunmaları ve geliştirilmeleri konusundaayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerinülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığıkuşkusuzdur. Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince Devlet,doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması vesahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp kanun koymak ve bütünormanların gözetimi ödevini yerine getirmek durumundadır.
Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak hakkı tesisedilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi kamu yararıbulunması koşuluna bağlanmıştır. Anayasa'nın devlet ormanlarında gerçek vetüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı;Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerlesınırlı olmasını bu bağlamda, ormanların olduğu gibi muhafaza edilmesindekikamu yararı ve zorunluluk ile orman alanlarında yapılması istenenfaaliyetlerden beklenen kamu yararı ve zaruret bulunması(zorunluluk-kaçınılmazlık) koşullarının göz önünde bulundurulmasınıgerektirmektedir.
Dava konusu kural ise; ormanların korunmasında devletin yüksekmenfaatlerini göz önünde tutmaktan uzak olan ve uygulanmaları halindeormanların bütünlüğünün bozulmasına ve orman alanlarının daraltılmasına yolaçabileceği gibi ormanlara zarar verecek faaliyetlere de imkan vereceğindenAnayasa'nın 169. maddesinin orman alanlarının daraltılmasına yol açabilecekyasal ve fiili çalışmaları sınırlayan hükmüne aykırı bulunmaktadır.
Diğer taraftan, iptali istenilen hükümlerden önceki düzenlemelerolan 6831 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının;Anayasa Mahkemesi'nin 17.12.2002 gün ve K.2002/200 sayılı kararı ile"Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere tahsisinin karayolları,telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri,sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan ya da anılan bina vetesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerlesınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla kamu yararının bulunması vezorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisineolanak tanınabilir. Öte yandan, Anayasa'nın 169. maddesiyle ormanların özelolarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen kamu yararı kavramının hangidurumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola gidilmeyereksöz konusu kavramın kapsamı ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılması,yasama yetkisinin devredilemeyeceği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır."gerekçesiyle, kural Anayasa'nın 7. ve 169. maddelerine aykırı görülerek iptaledilmiştir.
Anayasa'nın 169. maddesi hükmü ile birlikte değerlendirildiğindeAnayasa Mahkemesi'nin; iptal kararının gerekçesinde yer alan "kamu yararıbulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifakhakkı tesisine olanak tanınabilir" şeklindeki ibarede, amaçlanan koşulizin konularının sayılması olmayıp, orman ekosisteminde gerçekleştirilmekistenen etkinliğin daha büyük kamu yararı yarattığının ortaya konulmasıdır. Başkabir ifade ile orman tahsisi istenilen etkinliğin orman dışında bir başka alandagerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu etkinliğin daha büyük kamu yararıyaratması gibi koşulların tanımlanması istenilmektedir.
Bu haliyle de söz konusu hüküm Anayasa Mahkemesi kararındaaçıklanan Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin gereklerini karşılamamaktadır.
Açıklanan nedenlerle iptali istenilen 6831 sayılı Orman Yasası'nın17.6.2004 tarih ve 5192 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 17. maddesininüçüncü ve dördüncü fıkrası hükmü Anayasa'nın 2., 11., 153. ve 169. maddelerineaykırılık oluşturduğu düşüncesi ile verilen karara karşıyım.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ