Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2004/68, K.2005/104 Sayılı Karar - 23/12/2005

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2004/68

Karar Sayısı : 2005/104

Karar Günü : 23.12.2005

Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 21.09.2006-26296

İPTAL DAVASINI AÇAN: Samsun MilletvekiliHaluk KOÇ, Ankara Milletvekili Oya ARASLI ve 112 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 16.06.2004 günlü, 5189 sayılı ÇeşitliKanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1- 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve TelefonKanunu'nun ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan“devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil” ibaresiile üçüncü fıkrasının, madde metninden çıkarılmasının,

2- 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın Ek 29.maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinin,

3- 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ündördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... ve aleyhe...”sözcüklerinin,

4- 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8'inbirinci ve üçüncü fıkralarının,

5- 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin(a) bendinde yer alan “ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerleözelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir”ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin, yürürlükten kaldırılmasının,

Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 11., 35., 48.,90., 153. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenen Yasa Kuralları

16.06.2004 günlü, 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un iptali istenen kural ve sözcükleri de içerenmaddeleri şöyledir:

1- “MADDE 2.- 406 sayılı Kanunun ek 17 ncimaddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “devamı süresincetekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dâhil” ve ikinci cümlesindeyer alan “yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere iştirakedilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya uluslararasıanlaşmalara taraf olunması” ibareleri ile aynı maddenin üçüncü fıkrası maddemetninden çıkarılmıştır.”

2- “MADDE 4.- 406 sayılı Kanunun ek 29 uncu maddesiaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Ek Madde 29.- Türk Telekom hisselerinin satışı sonucu kamu payının%50'nin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a)bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslive sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılıKanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personelstatüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personelden, Türk Telekomda çalışmayadevam etmek istemeyenler ile Türk Telekomda çalışmaya devam etmek istemeklebirlikte bu istekleri Yönetim Kurulunca uygun görülmeyenlere ilişkin personellistesi hisse devir sözleşmesinin imzalanmasından itibaren otuz gün içerisindeDevlet Personel Başkanlığına bildirilir.

Liste halinde bildirilen personel, 24.11.1994 tarihli ve 4046sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde DevletPersonel Başkanlığı tarafından başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilir vesöz konusu personel hakkında anılan madde hükümleri uygulanır. Ancak,4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Özelleştirme Fonundan karşılanmasıöngörülen ödemeler Hazine tarafından karşılanır.

Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personelstatüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında,4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerininuygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihtekiunvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvanagöre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına bu tarihten aynı maddeninikinci fıkrası uyarınca ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca atandıkları tarihekadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veyamiktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışıpersonelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihiitibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzergörevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malihakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Ek 22 nci maddenin (a)bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslive sürekli görevlerde çalışan personel hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 ncimaddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında YönetimKurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanları için belirlenmiş olan ücret vediğer mali haklarına bu tarihten aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca ilgilikamu kurum ve kuruluşlarınca atandıkları tarihe kadar geçen süre içinde kamugörevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiylebulunacak tutar, anılan maddenin altıncı fıkrası hükümlerinin uygulanmasındaise 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (I) sayılı cetvele tabi emsalipersonel için belirlenmiş olan aylık ve diğer mali haklar esas alınır.

Başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İşKanununa tabi kapsam dışı personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminatödenmez. Nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariçkıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı TürkiyeCumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerininhesabında dikkate alınır.

Türk Telekom hisselerinin satışı sonucu kamu payının %50'ninaltına düşmesinden itibaren bir yıl içinde, 4857 sayılı İş Kanununa göreçalışanların iş sözleşmelerinin haklı neden olmaksızın işveren tarafındanfeshedilmesi veya 4857 sayılı İş Kanununa göre, emeklilik dışında haklınedenlerle kendileri tarafından feshedilmesi sonucunda işsiz kalanlar, 4046sayılı Kanunun 21 inci maddesinde belirtilen iş kaybı tazminatı ve diğerhizmetlerden yararlanırlar. Bu husustaki işlemlerin yürütülmesinden Türkiye İşKurumu görevli, yetkili ve sorumludur. Ancak, 4046 sayılı Kanunun 21 incimaddesi uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılması gerekenödemeler Hazine tarafından yapılır.”

3- “MADDE 5.- 406 sayılı Kanuna aşağıdaki ekmaddeler eklenmiştir:

…

Ek Madde 33.- Ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörüngepozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak ve bununlailgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğer operatörlere aituyduları işletmeye vermek ya da verilmesini sağlamak, bu uyduları işletmek,ulusal ve yabancı operatörlere ait uydular üzerinden haberleşme ve iletim altyapısını kurmak, işletmek ve ticari faaliyette bulunmak üzere, bu Kanun ilekuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 6762 sayılı Türk TicaretKanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi, Türksat Uydu Haberleşme ve İşletmeAnonim Şirketi (Türksat A.Ş.) unvanı altında bir anonim şirket kurulmuştur.

Türksat A.Ş., bu Kanun ve Türk Ticaret Kanununun bu Kanuna aykırıolmayan hükümlerine göre hazırlanacak ana sözleşmesinin imzalanmasını müteakipyapılacak tescil ve ilan ile faaliyete geçer. Türk Ticaret Kanununun ani vetedrici kuruluşa, ayni ve nakdi sermayesinin vaz'ına müteallik hükümleri ile277, 329, 368 ve 422 nci madde hükümleri Türksat A.Ş. hakkında uygulanmaz.

Türksat A.Ş.'nin hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına aittir.Ancak, Hazine Müsteşarlığının mülkiyet hakkı ile kar payı hakkına halelgelmemek ve kamunun pay sahipliğinden kaynaklanan bütün mali hakları HazineMüsteşarlığında kalmak kaydıyla, Hazine Müsteşarlığının Türksat A.Ş.'deki paysahipliğine dayanan oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkileriUlaştırma Bakanlığı tarafından kullanılır.

Türk Telekomun, uydu haberleşmesiyle ilgili tüm uyduları, uydu yerkontrol istasyonları, uydu haberleşme ve iletişim yer istasyonları, uyduyörünge pozisyonları, uydu haberleşmesinde kullanılan taşınır ve taşınmazlar,her türlü teçhizat, araç, gereç, malzeme, yazılım ve donanımlar, her türlüfikri ve sınai haklar ile sair hak ve alacaklar, merkezi Monaco'da bulunanEurasiasat SAM şirketindeki tüm hisseleri, uydu hizmetlerine ve yörüngepozisyonlarına ilişkin frekans tahsis, koordinasyon ve tescilleri, uyduhizmetlerine ilişkin her türlü sözleşmeleri ve kredi anlaşmaları ile hak,alacak ve borçları, leh ve aleyhe açılmış ve açılacak olandavalar ve icra takipleri, Intelsat, Eutelsat, ICO ve Inmarsat şirketlerindekitüm hisseleri bütün hak, borç, alacak ve yetkileri ile birlikte faaliyetegeçmesini müteakip iki ay içerisinde Türksat A.Ş.'ye yapılacak protokoller iledevredilir. Bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal işlemleri ve buişlemlerle ilgili olarak düzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kağıtlarkatma değer vergisi ve damga vergisi dahil her türlü vergi, resim, harç vebenzeri mali yükümlülüklerden istisnadır.

Türksat A.Ş.'de iş mevzuatına tabi personel istihdam edilir.Türksat A.Ş.'nin faaliyete geçtiği tarihten itibaren üç ay içerisinde TürkTelekomun iş mevzuatına tabi bulunan personeli, istekleri ve Türksat A.Ş.Yönetim Kurulunun uygun görmesi halinde Türksat A.Ş.'ye devredilir. Bu şekildedevredilen personelin sayısı ikiyüzelli kişiyi geçemez. Bu personelin tabiolduğu sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkisi ve kıdem tazminatı uygulaması aynıusul ve esaslar dahilinde Türksat A.Ş.'de devam eder.

Türksat A.Ş. ile Kurum arasında, bu maddede belirtilen hizmetlerinyürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hak, yetki veyükümlülükleri düzenlemek üzere bir görev sözleşmesi imzalanır. Bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde görev sözleşmesi,görüşü alınmak üzere Danıştaya gönderilir ve Danıştayın iki ay içerisindegörüşünü vermesini müteakip, Türksat A.Ş. ile Kurum arasında imzalanan sözleşmeyürürlüğe girer.

Türksat A.Ş., sermayesinde kamu payı ne oranda olursa olsun 4734sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 6245sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine tabi değildir.Ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır.

Uydu haberleşme hizmetleriyle ilgili olarak diğer kanunlarda TürkTelekoma yapılan atıflar Türksat A.Ş.'ye yapılmış sayılır. Bu maddeye göregereken düzenlemeler yapılıp yürürlüğe konuluncaya kadar diğer mevzuatın buKanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Kurumun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla, uydularüzerinden haberleşme, uydudan iletim, uydu işletme, yörünge ve uydu yönetimi,yeni uyduların planlanması ve projelendirilmesi, bunlarla ilgili diğer yönetselve ticari hizmetlerin Türksat A.Ş. tarafından yürütülmesine ilişkin usul veesaslar, yeni şirket kurma veya kurulu bulunan şirketlere ortak olma hususlarıile ilgili düzenlemeleri yapmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Türksat A.Ş.'nin başlangıç sermayesi yüzyirmibeştrilyon TürkLirası olup, bu tutar Türk Telekom tarafından karşılanacaktır. Türk Telekomtarafından Türksat A.Ş.'ye devredilecek gelir, gider, borç, alacak ve benzeriaktif ve pasif arasındaki fark, Türk Telekom tarafından Hazine Müsteşarlığıadına borç olarak kayıtlanır. Bu tutar, Türk Telekomun 2003 yılı gelirlerinden2004 yılında Hazineye aktarılması için belirlenen temettü tutarına halelgelmeksizin dağıtılacak ilk temettü alacağına mahsup edilmek suretiyle tasfiyeedilir. Türksat A.Ş. tarafından devralınan aktif ve pasif arasındaki müspetfark Hazine Müsteşarlığının payı olarak Türksat A.Ş. sermayesine eklenir.”

4- “MADDE 6. - 406 sayılı Kanuna aşağıdaki geçicimadde eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 8.- PTT Personeli Müteselsil KefaletSandığının işletilmesine, tasfiyesine ve bu konuda gerekli düzenlemeleriyapmaya PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu yetkilidir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Sandığa tabipersonelden kesilmiş olan aidatlar toplamından, ilgili personele ait ihtilaflıborçlar düşüldükten sonra kalan tutarlar, son bir yıllık TÜFE oranındaartırılarak hak sahiplerine bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üçay içinde defaten ödenir.

Sandığın bu ödemeden sonra kalan toplam nakit mevcudundanihtilaflı borçları için gerekli meblağ ayrıldıktan sonra kalan tutarın %70'inemalandırılmak suretiyle PTT Genel Müdürlüğünün taşıt, otomasyon vemodernizasyon hizmetlerine ilişkin harcamalar ile Yönetim Kuruluncabelirlenecek usul ve esaslara göre eleman temininde güçlük çekilen yerlerdeçalışan personele (3000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımısonucu bulunacak tutarı geçmeyecek şekilde ek ödeme yapılmak üzere ayrılır.Geriye kalan %30'u ise bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyen bir ayiçinde Genel Bütçeye gelir kaydedilmek üzere Maliye Bakanlığı Merkez SaymanlıkMüdürlüğüne aktarılır.”

5- “MADDE 12.- Aşağıdaki hükümler yürürlüktenkaldırılmıştır:

a) 406 sayılı Kanunun ek 22 nci maddesinin (a) bendinin birinciparagrafının ikinci ve üçüncü cümleleri, (b) bendinin birinci paragrafı veikinci paragrafında yer alan “Bakanlar Kurulunca bu Kanuna göre belirlenenkadrolarda çalışan personel dışında kalan ve” ibaresi.

b) 2813 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendi, 9 uncumaddesinin birinci fıkrasında yer alan “Posta Telgraf ve Telefon İşletmesiGenel Müdürlüğü imkânları ile haberleşme sağlanamaması veya” ibaresi ve aynımaddenin ikinci fıkrası.

c) 12.5.2001 tarihli ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu,Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı HakkındaKanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanundaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanunun geçici 6 ncı maddesi.

d) 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme UygulamalarınınDüzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılmasına Dair Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde yer alan “veLimanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmelerinden Türkuyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir” ibaresi ile aynı bendin soncümlesi.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

İptal istemi, Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 5., 6., 7., 8., 11.,35., 48., 90., 153. ve 167. maddelerine dayandırılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU,Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve SerdarÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 08.09.2004 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:

A- Yasa'nın 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf veTelefon Kanunu'nun ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilk tümcesinde yeralan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil”ibaresi ile üçüncü fıkrasının, madde metninden çıkarılmasının incelenmesi

5189 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde “406 sayılı Yasanın Ek 17.maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘devamı sürecincetekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil' ve ikincicümlesinde yer alan ‘yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlereiştirak edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veyauluslararası anlaşmalara taraf olunması' ibareleri ile aynı maddeninüçüncü fıkrası madde metninden çıkarılmıştır” denilmektedir.

1- “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalarda dâhil” ibaresi

Dava dilekçesinde, 406 sayılı Yasa'nın Ek. 17. maddesinin birincifıkrasındaki ibarenin çıkarılmasıyla milli yararların korunması amacıylaoluşturulan imtiyazlı hisseye, şirketin yönetimi ve faaliyetleriüzerinde tanınan denetim ve kontrol yetkisinin sınırlandırıldığı, tekelleşmeninönlenmesi amacıyla devlete tanınan hak ve ayrıcalığın sona erdiği, oysaAnayasa'nın 167. maddesinin fiili ve anlaşma yoluyla ortaya çıkabilecektekelleşmeleri önleme görevini devlete verdiği, ancak düzenlemeyle rekabetinönlendiği ve kamu eliyle tekel yaratıldığı belirtilerek, dava konusu ibareninAnayasa'nın 167., 2. ve 11. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istenmektedir.

406 sayılı Yasa'nın Ek. 17. maddesinin birinci fıkrası, TürkTelekom hisselerinin satışıyla ilgili olup, bir adet imtiyazlı hisse dışındatüm hisselerinin satılabileceğini öngörmektedir. Bu düzenlemeyle, “TürkTelekomun, yetkili kurullarında alınacak kararlarda, devamı süresince tekelmahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dâhil, ekonomi ve güvenlik ile ilgiliolarak milli yararların korunması amacıyla Devlete söz ve onay hakkı verecekbir adet imtiyazlı hisse dışındaki tüm hisseleri satılabilir.” biçimindekikuraldan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar dadâhil” ibaresi çıkarılarak satılamayacağı öngörülen imtiyazlı hisseninkapsamında daraltma yapılmıştır.

Yasama belgelerinden, ibarenin çıkarılma amacının, Telekom'un tekelmahiyetinin sona ermesi ve olası haksız rekabet durumunda yasal önlemlerinöngörülmüş olması nedeniyle, bu ibareye artık gereksinim duyulmaması olduğuanlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 167. maddesinin birinci fıkrasına göre, devletpiyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyiönlemek zorundadır. Tekelleşme yasağını birinci fıkradaki olgularla birliktedeğerlendirme zorunluluğu bulunduğundan, bu yasağın, para, kredi, sermaye, malve hizmet piyasalarını da kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Piyasaekonomisinin etkinliği kuşkusuz, serbest rekabet koşullarının varlığınabağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasaekonomisi etkinliğini yitirir. Tekel konumundaki bir kuruluş önlem alınmadanözelleştirildiğinde, kamu tekelinin yerini özel tekelin alması kaçınılmazdır.Üstelik kamu tekeli konumundaki mal ve hizmet üretiminde Devlet'in doğrudankarışması olanağı varken, özel tekel durumunda bu olanak da bulunmadığından,mal ve hizmet fiyatları kamu tekeline oranla daha yüksekte belirleneceği gibikalite de bundan olumsuz etkilenecektir. Bu nedenle, özelleştirmeye ilişkinyasal düzenlemelerde, tekelleşme ve kartelleşmenin engellenmesi, dolayısıylabireylerin ve toplumun korunması için gerekli önlemlerin alınması gerekir.

Çeşitli değişikliklerle bugünkü halini almış bulunan 406 sayılıYasa'da haksız rekabeti önleyici önlemlere yer verilmiştir. Bu bağlamda,Yasa'nın 2. maddesinin (f) bendinde, Telekomünikasyon Kurumu “Türk Telekomdâhil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin vetelekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gerekentedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi,telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izlemeve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvimyılındaki cirosunun %3'üne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik,kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gereklitedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya yada ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya dagenel izni iptal etmeye” yetkili kılınmıştır.

Yasa'nın 4. maddesinde, telekomünikasyon hizmetlerininyürütülmesinde ve/veya altyapısının işletilmesinde ve bu hususlarda yapılacakdüzenlemelerde göz önüne alınması gereken ilkeler nitelik ve nicelik itibarıile sıralanmış, (ı) bendinde “Bu Kanunda aksi belirtilmiş olmadıkça,telekomünikasyon hizmetlerine ve/veya altyapısına ilişkin imtiyaz sözleşmesiveya telekomünikasyon ruhsatı yoluyla yapılacak yetkilendirmelerde ve genelolarak tüm telekomünikasyon alanlarında, 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılıRekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ve Türk Telekom'un bu Kanunda belirlenentekel hakları saklı kalmak kaydıyla, serbest rekabet ortamı sağlanması vekorunması” gereğine işaret edilmiştir.

Yasa'nın 6. maddesinin 3. bendi ile “Uluslararasıtelekomünikasyon kuruluşlarına üye olmayı düzenleyen veya bu kuruluşlarnezdinde Türkiye Cumhuriyetinin veya Türk telekomünikasyon sektörünün temsiledilmesini gerektiren milletlerarası sözleşmelere taraf olma veya busözleşmelerin hak, yetki ve yükümlülüklerinden yararlanmaya ilişkin esaslar”ın,“Bakanlar Kurulu tarafından değerlendiri”leceği; … Bakanlığın; “enkısa süre içerisinde, ilgili diğer Bakanlıklar ve Kurum'un da görüşünü alarakBakanlar Kurulunun belirlediği esaslar çerçevesinde başvuru hakkında karar”vereceği; Bakanlığın “bu gibi sözleşmelere ilişkin bilgileri ilgili şahıslardantalep” edebileceği ve “gerekli gördüğü tedbirleri” alabileceğiöngörülmüştür.

Yasa'nın 10. maddesi ile “ara bağlantı” yükümlülüğüne ilişkinayrıntılı düzenlemeler yapılmış, ancak Türk Telekom'un her halde ara bağlantısağlama yükümlülüğünün bulunduğu ifade edilerek, bu yükümlülüğün denetimikonusunda Telekomünikasyon Kurumu yetkilendirilmiştir.

Yasa'nın 12. maddesinde nakil ve kabloların kurulması için kamuyaait arazi ve yolları kullanma konusunda Telekom'a tanınan hak ve yetkiden,Telekomünikasyon Kurumunun belirleyeceği esaslar dâhilinde diğer işletmecilerinde yararlanabileceği belirtilmiştir.

Yasa'nın 29. maddesi ile işletmecilerin alacakları ücretlerin,Telekomünikasyon Kurumu düzenlemelerine aykırı olmayacak biçimde serbestçebelirleneceği, aksine durum saptandığında ise 30. madde ile bireylerinşirketlerce yürütülen ücret politikası karşısında mağdur edilmesini engelleyiciönlemlerin Kurum'ca alınacağı öngörülmüştür.

Yasa'nın iptali istenen Ek 17. Maddesinin birinci fıkrasındaki,imtiyazlı hisse ile ekonomik alanda ulusal çıkarların korunması bakımındandevlete söz ve onay hakkı tanındığı anlaşılmaktadır. Haksız rekabetinönlenmesinin serbest piyasa sistemi içinde, ekonomik yönden bir ulusal çıkarolduğu yadsınamaz.

Ek Madde 18'in birinci fıkrasında, Bakanlığın, katma değerlihizmetler konusunda sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacak koşullarıda dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı verebileceği;dördüncü fıkrasında, Ulaştırma Bakanlığının, sermaye şirketlerinin görevalanlarıyla ilgili faaliyetlerini bütün aşamalarında denetleyeceği veyadenetletebileceği; sekizinci fıkrasında ise, katma değerli telekomünikasyonlisans sözleşmesinin, Danıştay incelemesinden geçirildikten sonra UlaştırmaBakanlığınca sonuçlandırılacağı ifade edilmektedir.

Ek Madde 33'e göre, Türk Telekom A.Ş. tarafından yürütülen uydu vekablo tv hizmetlerinin, hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına ait birşirket olan Türksat A.Ş.'ne devredilmekte, Geçici Madde 10 ile de kablo tv hizmetve altyapısıyla ilgili tüm taşınır ve taşınmazların Türksat A.Ş.'nedevredilmesi öngörülmektedir.

Rekabet ortamının sağlanmasına yönelik bu düzenlemeler karşısında,dava konusu ibarenin madde metninden çıkarılmasının Anayasa'nın 167. maddesineaykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. İptal isteminin reddi gerekir.

Şevket APALAK ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın, Anayasa'nın 2. maddesiyle ilgisi bulunmaması ve 11.maddesinin de anayasallık denetiminde işlevsel olmaması nedeniyle, bu maddeleryönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

2- “…ile aynı maddenin üçüncü fıkrası…” ibaresi

Dava dilekçesinde, anayasal engeller karşısında telekomünikasyonhizmetlerinin tümüyle yabancılara açılamayacağı, Türkiye'de yabancılarıntaşınmaz mal edinmesinin yalnızca bir mülkiyet sorunu olarak görülemeyeceği,bunun ülkenin egemenlik ve bağımsızlığıyla ilgili olduğu, yabancılara satışlakamu mülkiyetinin kamu yararına aykırı bir biçimde kullanıldığı, karşılıklılıkilkesinin de gözetilmediği, Anayasa Mahkemesinin aynı konuya ilişkinkararlarıyla uyumsuzluk yaratıldığı, imtiyaz sözleşmelerine yaptırım konularakbunların uygulanabileceğinin yanılgı olduğu, yabancı tarafın kendi devletininhimayesinde bulunması nedeniyle devletlerarası sorunlar doğabileceğibelirtilerek, 5189 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 406 sayılı Yasa'nın Ek 17.maddesinin üçüncü fıkrasının madde metninden çıkarılmasının, Anayasa'nınBaşlangıcı ile 2., 5., 11. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmektedir.

Madde metninden çıkarılan 406 sayılı Yasa'nın Ek 17. maddesininüçüncü fıkrasında, “Yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdakihisse oranı %45'i geçemez ve bunlar doğrudan ya da dolaylı olarak şirketinçoğunluk hisselerine sahip olamazlar. Yabancı gerçek ve tüzel kişilere TürkTelekomun yönetim ve denetiminde oy çoğunluğu sağlanamaz. Tüm satışişlemlerinde bu şart ve karşılıklılık ilkesi göz önünde bulundurulur”denilerek Türk Telekomun özelleştirilmesinde yabancı gerçek ve tüzel kişilereyönelik sınırlama kaldırılmış, böylece bir adet imtiyazlı hisse dışındaki tümhisselerin yabancı gerçek ve tüzel kişilere satılması olanaklı halegetirilmiştir. Ayrıca, satışta karşılıklılık ilkesinin gözetilmesi zorunlulukolmaktan çıkarılmıştır.

Düzenlemenin gerekçesinde de değeri katrilyonlarla ifade edilen buşirketin özelleştirilmesinde gerçek değerini bulması için yabancıyatırımcıların da ihaleye katılması sağlanarak rekabetin oluşmasınınamaçlandığı ifade edilmektedir.

Anayasa'nın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri,Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini,Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” denilmektedir. Buna göre devlet,ulusal güvenliğin ve bağımsızlığın korunması amacıyla gerekli önlemleri almaklayükümlüdür. Ancak bu yükümlülük aynı zamanda kişilerin ve toplumun ekonomikrefahının da gözetilmesini gerektirdiğinden, Yasa koyucu bu değerler arasındakidengeyi gözetmek durumundadır. Yasa koyucunun bu yönde alacağı önlemleri,Anayasa'nın emredici kurallarına aykırı olmadığı sürece ekonomik ve sosyalkoşulların dinamik yapısının belirleyeceği açıktır.

Yasa koyucu bazı yasal düzenlemelerle Anayasa'nın 5. maddesindekiilkeleri güvence altına almıştır. Bu bağlamda 406 sayılı Yasa'nın 1.maddesinde, 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamudüzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerininyürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümlerinin saklı olduğu, Türk SilahlıKuvvetlerinin her çeşit telekomünikasyon ve komuta-kontrol sistem, araç, gereçve şebekeleri ile bedeli Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından ödenerekişletmeciler tarafından tesis edilen ve edilecek telekomünikasyon vekomuta-kontrol tesisleri ve hizmetleri hakkında bu Kanun hükümlerininuygulanmayacağı; 2. maddesinde, Kurumun, Türk Telekom dâhil işletmecilerleimzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyonruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya,faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatıveya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılıkhalinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'üne kadaridari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetiningereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğindetesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyazsözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye yetkiliolduğu; 3. maddesinde, imtiyazlı hissenin işlevlerinden birinin de güvenlikleilgili ulusal çıkarların korunması olduğu; 4. maddesindeTelekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyonaltyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde Milli güvenlikve kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesiilkesinin nitelik ve nicelik itibariyle göz önünde bulundurulacağı; 6.maddesinde Uluslararası telekomünikasyon kuruluşlarına üye olmayı düzenleyenveya bu kuruluşlar nezdinde Türkiye Cumhuriyetinin veya Türk telekomünikasyonsektörünün temsil edilmesini gerektiren milletlerarası sözleşmelere taraf olmaveya bu sözleşmelerin hak, yetki ve yükümlülüklerinden yararlanmaya ilişkinesasların, Bakanlar Kurulu tarafından değerlendirileceği. … Bakanlığın, en kısasüre içerisinde, ilgili diğer Bakanlıklar ve Kurum'un da görüşünü alarakBakanlar Kurulunun belirlediği esaslar çerçevesinde başvuru hakkında kararvereceği ve bu gibi sözleşmelere ilişkin bilgileri ilgili şahıslardan talepedebileceği ve gerekli gördüğü tedbirleri alabileceği, Ek Madde 18'de, sermayeşirketlerinin haberleşmenin gizliliğine, milli güvenlik ve kamu düzenine aykırıdavranışta bulunamayacakları ve Ulaştırma Bakanlığının sermaye şirketleriningörev alanlarıyla ilgili faaliyetlerini bütün aşamalarında denetleyeceği veyadenetletebileceği; katma değerli telekomünikasyon hizmet lisansının BakanlarKurulunca onaylanacağı; sözleşmenin ise, Danıştay'ın incelemesindengeçirildikten sonra Ulaştırma Bakanlığınca sonuçlandırılacağı; EkMadde 28'de, Türk Telekom ile Türk Silahlı Kuvvetleri, Milli Savunma Bakanlığıve ülke güvenliği, emniyet ve asayiş ile ilgili diğer kamu kurum ve kuruluşlarıarasında telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak imzalananve imzalanacak tüm sözleşme ve protokollerin geçerliliğinin devam edeceği, EkMadde 33'de, uydu işletme ve kablo tv konularında tam yetkili, Ticaret Kanun veözel hukuk hükümlerine tabi ve hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına aitTürksat AŞ. kurulacağı, Telekom'un bu alandaki tüm yetki ve sorumluluklarınınyapılacak bir protokolle Türksat'a geçeceği, ayrıca kamu kurum vekuruluşlarının, uydu üzerinden ihtiyaç duyacağı hizmetlerin Türksat AŞ.'ndensağlanması gerektiği, Geçici Madde 10'da, kablo tv hizmet ve altyapısıylailgili tüm taşınır ve taşınmazlarının, her türlü teçhizat, araç, gereç,malzeme, yazılım ve donanımlarının, her türlü fikri ve sınai haklarının…Türksat AŞ'ne devredileceği öngörülmektedir.

Bu düzenlemelerle, yasa koyucu tarafından Telekom'unözelleştirilmesi ve hisselerinin yabancı sermaye şirketlerine satılmasınındoğuracağı güvenlik sakıncalarını gidermek amacıyla Telekom'unözelleştirilmesinin ardından ulusal güvenlik için doğurabileceği sakıncalarakarşı kurumsal yapılar getirildiği, Ulusal güvenlik konularının “yasa gereği”öncelik kazandığı, bu yönde özel kanun hükümlerinin saklı olduğunun yasadaaçıkça belirtildiği,. 4673 sayılı Yasa ile ulusal güvenlik konularında alınmıştüm önlemlerin ve imzalanmış protokollerin geçerliliğinin sürdürüldüğü,Telekom'un özelleştirilmesinden önce yasa gereği, güvenlik bakımından sakıncayaratacak iletişim birimlerinin Telekom'dan ayrıldığı, bu çerçevede, uyduişletme ve haberleşme konusunda hisselerinin tamamının, hizmet ve altyapısınaait tüm malvarlığıyla Hazine Müsteşarlığı'na devredilerek Türksat AŞ.kurulduğu, kablo tv hizmetinin tüm altyapısıyla ve malvarlığıyla Türksat AŞ.'negeçirildiği, bu sistemin ise, kamunun elinde, alternatif telefon hizmetineolanak vermediği, askeri haberleşme sisteminin tamamen Telekom'danbağımsızlaştırılarak, NATO-Tafics projesi çerçevesinde yeniden oluşturulduğu,5189 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesiyle deniz haberleşme hizmetleri ve seyirgüvenliği hizmetleri ve bu hizmetleri yürüten Telsiz İşletme Müdürlüğünün, TürkTelekom'un bu hizmet altyapısına ilişkin tüm mal varlığının, bu hizmetleriyürüten personeli ile Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri GenelMüdürlüğü'ne devredilerek, stratejik önem ve özelliğe sahip bu hizmetbakımından gerekli önlemlerin alındığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 5369 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici11. madde ile Türk Telekom'un mevcut nakit varlığının hisse devrinden önceHazine Müsteşarlığı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılması ve bubağlamda Telekom'un halen mevcut ve hisse devir anına kadar gerçekleşecek nakitvarlığının kamuda kalması sağlanarak, Telekom hisselerinin yabancıyatırımcılara devriyle ortaya çıkabilecek sakıncalara karşı önlem alınması yolunagidilmiştir.

Bunun yanında, 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun'un, 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun, 3082 sayılı KamuHizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi Usul veEsasları Hakkında Kanun'un, 697 sayılı Ulaştırma ve Haberleşme HizmetlerininOlağanüstü Hallerde ve Savaşta Ne Suretle Yürütüleceğine Dair Kanun'un, 2935sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun ve 2565sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu'nun çeşitlihükümlerinin benzer şekilde ulusal güvenliğin sağlanmasında işlevselliklerinidevam ettirdiklerinden de kuşku bulunmamaktadır.

Bu durumda, ulusal güvenlik sakıncalarını giderecek önlemlerinalınmış olduğu anlaşıldığından, kural Anayasa'nın 5. maddesine aykırıgörülmemiştir.

Şevket APALAK ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

Öte yandan, dava konusu kuralın, Anayasa Mahkemesi kararlarınıgeçersiz kılmaya yönelik olduğu ve Anayasa'nın 153. maddesine de aykırılıkoluşturduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesikararlarının, yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını,gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, yasamaorganı, yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen AnayasaMahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacakbiçimde yeni yasa çıkarmamak, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilenkuralları aynen yasalaştırmamak yükümlülüğündedir.

Bir yasa kuralının, Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığından sözedilebilmesi için, bu kuralın iptal edilen önceki kural ile aralarında“özdeşlik”, yani anlam ve nitelik ile “teknik, içerik ve kapsam” yönlerindenbenzer olmaları gerekir.

Dava konusu kural ile Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen öncekikurallar karşılaştırıldığında, aralarında konu, amaç, kapsam, ilke ve içerikbakımından ayniyet veya benzerlik bulunmadığı anlaşıldığından, kuralAnayasa'nın 153. maddesine de aykırı bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- Yasa'nın 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın ek 29.maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinin incelenmesi

406 sayılı Yasa'nın 5189 sayılı Yasa'nın 4. maddesi iledeğiştirilen Ek 29. maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinde “Listehalinde bildirilen personel, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanunun 22 ncimaddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Devlet Personel Başkanlığıtarafından başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilir ve söz konusu personelhakkında anılan madde hükümleri uygulanır” denilmektedir. Bu tümce ileatıfta bulunulan 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi, 3.7.2005günlü, 5398 sayılı Yasa'nın 8. maddesiyle değiştirildiğinden, anılan tümceyeilişkin konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararverilmesi gerekir.

C- Yasa'nın 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde33'ün dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... ve aleyhe...”sözcüklerinin incelenmesi

Dava dilekçesinde, Türksat A.Ş. ile yapılan devir protokolleriyleTürk Telekom'un borçtan kurtulamayacağı, bunun için borcun yalnızca içyüklenilmesinin yeterli olmayacağı, dış yüklenilmesinin de gerekeceği, bununalacaklının onayını gerektirdiği, söz konusu düzenlemenin Borçlar Kanunu'ndandoğan bu gerekliliği bertaraf ettiği, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 186.maddesi çerçevesinde bir davaya ıslah suretiyle de olsa hasım ilaveedilemeyeceği, davalının değiştirilemeyeceği, bu gerçek karşısında Türk Telekomaleyhine açılmış dava ve icra takiplerinin Türksat A.Ş.'ne devredilmesininhukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı, öte yandan taraflarını gerçek ve tüzelkişilerin oluşturduğu bu ilişkinin yasa ile değiştirilmesinin sözleşmeözgürlüğüne yönelik bir müdahale anlamına da geldiği belirtilerek Yasa'nın 5.maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ün dördüncü fıkrasınınbirinci cümlesinde yer alan “ve aleyhe” sözcüklerinin Anayasa'nın 2.,11. ve 48. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istenmektedir.

5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle ulusal egemenlik kapsamındakiuydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmakve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğeroperatörlere ait uyduların işletilmesi ve maddede belirtilen diğer konulardafaaliyette bulunmak üzere Türksat A.Ş. kurulmuş, ve bu kapsama giren, uyduhaberleşmesiyle ilgili tüm uyduların, uydu kontrol istasyonları, uyduhaberleşme ve iletişim yer istasyonları, uydu yörünge pozisyonları, uyduhaberleşmesinde kullanılan taşınır ve taşınmazlar, her türlü teçhizat, araç,gereç, malzeme, yazılım ve donanımlar, her türlü fikri ve sınai haklar ile sairhak ve alacaklar, merkezi Monaco'da bulunan Eurasiasat SAM şirketindeki tümhisseleri, uydu hizmetlerine ve yörünge pozisyonlarına ilişkin frekans tahsis,koordinasyon ve tescilleri, uydu hizmetlerine ilişkin her türlü sözleşmeleri vekredi anlaşmaları ile hak, alacak ve borçları, leh ve aleyhe açılmışve açılacak olan davalar ve icra takipleri, Intelsat, Eutelsat, ICO ve Inmarsatşirketlerindeki tüm hisseleri bütün hak, borç, alacak ve yetkileri ile birliktefaaliyete geçmesini müteakip iki ay içerisinde Türksat A.Ş.'ye yapılacakprotokoller ile devredileceği öngörülmüştür. Bu kapsamdaki Telekom borç vealacakları da Türksat A.Ş.'ne devredilmiştir.

Dava konusu sözcüklerin yer aldığı kuralla alacak ve borçilişkisinin taraflarından biri yasa ile değiştirmiştir. Dahaönce Telekom'a ait uydu hizmetlerine ilişkin her türlü yetkinin, alacak ve borçların,leh ya da aleyhe açılmış ve açılacak olan dava ve icra takiplerinin, 5189sayılı Yasa ile birlikte yeni kurulan ve yine bir kamu tüzelkişiliği olanTürksat A.Ş.'ne devri sağlanmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerindenbiri hukuksal güvenliktir. Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını vegüvenlerini korumakla yükümlüdür. Hukuksal güven, Anayasa'da öngörülen temelhak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemenkılınmasının da ön koşuludur.

Öte yandan Anayasa'nın 48. maddesinde herkesin dilediği alandasözleşme ve çalışma özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmektedir.

Ek 33. Madde de belirtilen devir işlemiyle, yasal düzenleme sonucuyeniden kurulan hukuksal ilişkinin gereği olarak önceki sözleşmenintaraflarından biri değiştirilmekle birlikte geçerliliği, içeriği vesonlandırılması gibi konularda kişilerin hak ve yükümlülüklerini etkileyecekherhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Bu nedenle dava konusu sözcükler Anayasa'nın 2. ve 48. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

D- Yasanın 6. Maddesiyle 406 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde8'in birinci ve üçüncü fıkrasının incelenmesi

2.6.1934 günlü, 2489 sayılı Kefalet Kanunu'nun 1. maddesine göreKefalet Sandıkları tüzel kişiliğe sahip olup, bu sandıkların aidatı, para,menkul kıymetler ve ayniyat alıp veren veya elinde tutan memur ve çalışanlarınmaaşından kesilir. Başka bir anlatımla sandık mensupları, kefalete tabimesleklerde çalışanları ifade etmektedir. Aynı Kanunun 4. maddesi uyarınca, bumesleklerde çalışanların olası zimmetlerinin kesinleşmesinin ardından Kurum'unuğradığı zararın karşılanması, kefalet sandıklarının kuruluş amacınıoluşturmaktadır.

PTT Memurları Müteselsil Kefalet Sandığı, 13.07.1953 tarih ve 6145sayılı PTT Teşkilat Kanununun 17. maddesiyle kurulmuştur. 5189 sayılı Yasa'nınyürürlüğe girmesine kadar sandıktan ayrılanlara ödenecek paranın, tüm borçlardüşüldükten sonra ilk yarısı faizsiz olarak defaten, diğer yarısı ise üçüncüsenenin sonunda, üç sene içinde sermayeye işleyen ortalama faiz hesaplanaraködenmiş, ancak maaş ve ücretlerden kesilen miktarın işletilmesiyle elde edilengelirlerin tamamının geri ödenmesi söz konusu olmamıştır.

1- Birinci Fıkra'nın incelenmesi

Dava dilekçesinde Geçici Madde 8'in 1. fıkrasıyla, PTT GenelMüdürlüğü Yönetim Kuruluna, sandığın işletilmesi, tasfiyesi ve bu konudagerekli düzenleme yapma yetkisi verilerek Anayasa'nın 2., 6., 7. 8. ve 11.maddelerine aykırı biçimde asli düzenleme yetkisinin devredildiği ilerisürülmektedir.

Geçici Madde 8'in iptali istenen 1. fıkrasında, PTT PersoneliMüteselsil Kefalet Sandığının işletilmesine, tasfiyesine ve bu konuda gereklidüzenlemeleri yapmaya PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu yetkili kılınmış, böylecekefalet sandığı tasfiye amaçlı olarak Kefalet Kanununa tabi olmaktançıkarılmıştır.

Anayasa'nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Bunagöre yasa koyucunun, temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeyeyetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı yönetimin düzenlemesinebırakmaması gerekir.

Yönetim Kurulu'nun tasfiye işlemini nasıl sonuçlandıracağımaddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtildiğinden, PTT Genel MüdürlüğüYönetim Kurulu'na verilen düzenleme yetkisinin yasama yetkisinin devriniteliğinde olmadığı açıktır.

Bu nedenle 5189 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'yaeklenen Geçici Madde 8'in birinci fıkrası, Anayasa'nın yasama yetkisinindevredilmezliğini öngören 7. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddigerekir.

Kuralın, Anayasa'nın 6., 8. ve 11. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

2- Üçüncü Fıkra'nın incelenmesi

Dava dilekçesinde PTT Personeli Müteselsil Kefalet Sandığının,02.06.1934 günlü ve 2489 sayılı Kefalet Kanununda belirtilen hükümlere tabiolduğu, bu yasanın Muvakkat 1. maddesinin mensuplar için kazanılmış hakdoğurduğu, dava konusu düzenlemenin, adeta bir müsadere hükmü içerdiği ilerisürülerek, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 35. ve 90. maddeleri ile İHAS'nin1. numaralı Protokolü'nün 1. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenen üçüncü fıkrada “Sandığın bu ödemeden sonra kalantoplam nakit mevcudundan ihtilaflı borçları için gerekli meblağ ayrıldıktansonra kalan tutarın %70'i nemalandırılmak suretiyle PTT Genel Müdürlüğününtaşıt, otomasyon ve modernizasyon hizmetlerine ilişkin harcamalar ile YönetimKurulunca belirlenecek usul ve esaslara göre eleman temininde güçlük çekilenyerlerde çalışan personele (3000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ileçarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmeyecek şekilde ek ödeme yapılmak üzereayrılır. Geriye kalan %30'u ise bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyenbir ay içinde Genel Bütçeye gelir kaydedilmek üzere Maliye Bakanlığı MerkezSaymanlık Müdürlüğüne aktarılır” denilmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bu bağlamda kazanılmışhakları güvence altına alan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstündeAnayasa'nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğubilincinde olan devlettir.

Dava konusu düzenlemeden önce yürürlükte bulunan 2489 sayılıKanunun Muvakkat 1. maddesinde sandığın borçlarının ödenmesinin ardından kalanmiktarın tamamının, hiçbir kesintiye tabi tutulmaksızın bu yasanın dışındakalan daire ve kurumların memur ve çalışanlarının son bilânço tarihindealacaklı bulundukları miktarlara göre tevzi edilmesi öngörülmüştür. Bu maddeninamacı, 2489 sayılı Yasa'nın 14. maddesi uyarınca ilga edilen 1113 sayılı Yasakapsamındaki Sandıkların tasfiyesidir. Söz konusu düzenleme 2489 sayılıYasa'nın yürürlüğe girdiği 1934 tarihinden önceki sandıkların tasfiyesineilişkin olduğundan, 5189 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle tasfiye edilen sandıkmensupları bakımından bir kazanılmış hak yaratmamaktadır.

Öte yandan Anayasa'nın 35. maddesine göre, herkes mülkiyet hakkınasahiptir. Bu hak ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir.

Geçici 8. Madde'de belirtilen Sandık'ın kuruluşundaki asıl amacın,gelirini oluşturan mensuplardan yapılan kesinti ve bunların nemalandırılmasıyoluyla, mensuba yardım veya tasarruf nitelikli sosyal güvence sağlamak değil,PTT Genel Müdürlüğünün, zimmet nedeniyle uğrayacağı maddi kayıplarının, busandıktan aktarılacak paralarla karşılanması olduğu anlaşılmaktadır.

Sandık'ın, 5189 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar2489 sayılı Yasa'ya tabi olması nedeniyle, bu Yasa'nın 1. maddesi uyarıncatüzel kişi olduğu açıktır. Yasa uyarınca mensupların maaş ve ücretlerindenkesilen tutarların, Sandık tüzel kişiliğine geçmesiyle, bu kesintiler üzerindemensubun mülkiyet hakkı sona ermektedir.

Sandık mensuplarından yapılan kesintiler üzerinde mensuplarınmülkiyet hakkından söz edilemeyeceğine göre bunun kazanılmış hak olaraknitelendirilmesi de mümkün değildir.

5189 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8 ilePTT Personeli Müteselsil Kefalet Sandığına tabi olarak aidat ödemişbulunanlara, sandığın tasfiyesi üzerine ödedikleri aidatları belirli koşullardageri alabilmeleri olanağı sağlanarak, yeni bir mülkiyet ilişkisiyaratılmaktadır. Yeni mülkiyet ilişkisi yasayla kurulduğundan, yasaldüzenlemenin öngördüğü ölçüde ve koşullarda geçerli olması doğaldır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 6., 8., 11.ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

E- 12. maddenin (d) bendinin incelenmesi

Dava dilekçesinde limanların stratejik alanlardan olduğu, ulusalgüvenlik ve savunma bakımından önem arz ettiği, benzer düzenlemenin daha önceAnayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği, bu nedenle Kural'ın Anayasa'nınBaşlangıç kısmına, 2., 5., 11. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmektedir.

5189 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin iptali istenen (d) bendiyle “24.11.1994tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 37nci maddesinin (a) bendinde yer alan ‘ve Limanların, mülkiyetin devri dışındakiyöntemlerle özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişileryararlanabilir' ibaresi ile aynı bendin ‘Bu haktan yararlanabilecek şirketinTürk Ticaret Siciline tescil edilmiş olması, yabancı sermaye payının % 49'ugeçmemesi, idare ve temsil etmeye yetkili olanların ekseriyetinin Türkvatandaşı olması ve şirket anasözleşmesine göre oy ekseriyetinin Türkvatandaşlarında bulunması zorunludur' biçimindeki son cümlesi”yürürlükten kaldırılmıştır.

Yasanın genel gerekçesinde özelleştirilmelerde, yabancıların %49'un üzerinde pay sahibi olması imkânı getirilerek, diğer maddelerle uyumsağlandığı belirtilmiştir.

Dava konusu Kural ile genel olarak limanların özelleştirilmesindeyabancılar yönünden mevcut bazı sınırlamalar kaldırılmakta, bunların limanlarınmülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmesinden yararlanabilmelerisağlanmaktadır. Çıkarılan son cümle ile de, özelleştirmeden yararlanacak olantarafın tüzel kişi olması durumunda yabancılar yönünden getirilen bazısınırlamalar kaldırılmaktadır.

Limanların özelleştirilmesi yasa gereği mülkiyetin devridışındaki yöntemlerle gerçekleştirilebileceğinden, yabancılarınözelleştirme yoluyla limanların taşınmaz mülkiyetine sahip olmalarıolanaksızdır.

Getirilen düzenlemeyle limanların yoğun emek ve sermaye gerektirenyatırımlar oldukları dikkate alınarak, bunların uluslararası rekabete uygun veülkeye ekonomik yönden katkı sağlayacak duruma getirilebilmeleri için gerekliyatırımların devletin bütçesinden karşılanması yerine özelleştirme yoluylasağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, çeşitli yasalarda özelleştirmeye konu oluşturacakekonomik değerlerin, ulusal güvenlik ve stratejik bakımdan önemi ve rekabetinkorunması da gözetilerek bazı kurallara yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasa'nın2. maddesinde özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında,özelleştirme uygulamalarında oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuzetkilerinin önlenmesine, stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlıhisse oluşturulmasına, özelleştirme işlemlerinin değer saptaması da dâhilaleniyet içinde yürütülmesine, millî güvenlik ve kamu yararının gerektirdiğidurumlarda kamu kurum ve kuruluşlarına devir yapılabilmesine olanak sağlanmış,3. ve 4. maddelerinde, Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Özelleştirme İdaresiBaşkanlığı'nın kuruluş, görev ve yetkileri kapsamlı biçimde düzenlenmiş; 13.maddesinin (a) bendinde, Kurul, özelleştirme programına alınan kuruluşlarlailgili olarak stratejik sayılabilecek konu ve kuruluşları tespit etmeye; (b)bendinde de, tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlik ile ilgiliolarak millî yararın korunması amacıyla, (a) bendi gereğince tespit edilecekstratejik kuruluşlardaki kamu payının, % 50'nin altına düşmesi durumunda bukuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecekimtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak Devletin sahip olacağıimtiyazlı hakları belirlemeye, imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarlailgili imtiyazlı hakları değiştirmeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tespitedilenleri bu kapsamdan çıkarmaya yetkili kılınmış, ayrıca maddede sayılanstratejik kuruluşların özelleştirilmesinde kamu payının % 51'in altına inmesidurumunda imtiyazlı hisse oluşturulması zorunluluğu getirilmiş, 14. maddesindegayrimenkul satışı ve devrini öngören özelleştirmelerden yabancılarınyararlanması karşılıklılık koşuluna bağlanmıştır.

Ayrıca, 19.08.1993 sayılı ­Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş veGörevleri Hakkında KHK, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu, 815tarihli Kabotaj Kanunu, 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 618 sayılı Limanlar Kanunu,hükümleriyle sağlanan güvencelerin de geçerliliklerini korudukları açıktır.

Belirtilen yasal güvencelerle birlikte değerlendirildiğinde, davakonusu Kural'ın Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerine aykırı olmadığı sonucunavarılmıştır.

Dava konusu kuralla, Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce iptaledilen konuya ilişkin kurallar arasında özdeşlik saptanamadığından Anayasa'nın153. maddesine de aykırılık görülmemiştir.

Anayasa'nın anılan maddelerine aykırılığı saptanamayan Kural,dolayısıyla 11. maddesine de aykırı değildir.

Açıklanan nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.

Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamışlardır.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un;

A- 1- 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılıTelgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilktümcesinde yer alan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceğisakıncalar da dahil” ibaresi ile üçüncü fıkrasının madde metnindençıkarılmasına,

2- 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ün dördüncüfıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… ve aleyhe…” sözcüklerine,

3- 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8'in birincive üçüncü fıkralarına,

4- 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin (a)bendinde yer alan “ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerleözelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir”ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin yürürlükten kaldırılmasına,

yönelik iptal istemleri, 23.12.2005 günlü, E. 2004/68, K. 2005/104sayılı kararla reddedildiğinden, bu kurallara ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASIİSTEMİNİN REDDİNE,

B- 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın Ek 29.maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesi hakkında 23.12.2005 günlü, E. 2004/68,K. 2005/104 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına kararverildiğinden, bu tümceye ilişkin KONUSU KALMAYAN YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASIİSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA

23.12.2005 gününde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

VI- SONUÇ

16.6.2004 günlü, 5189 sayılı “Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun”un;

1- 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve TelefonKanunu'nun ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan“devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil” ibaresiile üçüncü fıkrasının, madde metninden çıkarılmasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Şevket APALAK ile Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın ek 29.maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesi ile atıfta bulunulan 24.11.1994 günlü,4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve KanunHükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesi,3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa'nın 8. maddesiyle değiştirildiğinden, bu tümceyeilişkin KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,OYBİRLİĞİYLE,

3- 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ündördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... ve aleyhe...”sözcüklerinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

4- 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8'inbirinci ve üçüncü fıkralarının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

5- 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin(a) bendinde yer alan “ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerleözelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir”ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin, yürürlükten kaldırılmasının Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Şevket APALAK ile Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

23.12.2005 gününde karar verildi.

AZLIKOYU

Karara ilişkin karşı görüşüm aşağıda belirtilen başlıklarda toplanmaktadır:

1- A- Anayasa'nın 167. maddesi uyarınca, Devlet tekelleşmeyi vekartelleşmeyi önleyeceğine göre; anayasal bu üst ilkenin yansıdığı anlatımınilgili yasa metninden çıkarılmasına ilişkin kuralın Anayasa ile bağdaşmasıolanaksızdır. Anayasa'da anlamını bulan bir yasa kuralı anayasal ilke yaşadığısürece yasal konumunu sürdürmelidir. Gerek tekelleşmenin zayıflayacağıolasılığı ve gerekse herhangi bir olasılık anayasal öngörülerin kaldırılmasınagerekçe olmamalıdır. Hukuk devleti, belirginliğin; anayasal uygunluk, anayasalilkelerin yinelenmesinde gerekliliğin kaçınılmaz nedenleridir. Bu bakımdantekelleşmenin yaratacağı sakıncalarla ilgili hükmü çıkaran kuralda Anayasa'nın2. ve 167. maddelerine uyarlılık bulunmamaktadır.

B- Karşılıklılık ilkesi, Anayasa'nın Başlangıç bölümünde vurgulanan, dünyauluslarıyla eşit haklara sahip olma yaklaşımının bir sonucudur. Bu yaklaşımAnayasa'nın 2., 5. ve 131. maddelerinde anlam ve etkinlik bulur. Anayasahükümlerini bağlayıcılığı ile ilgili 11. madde de bu kuralların işlevinibelirler. Bu açıklama doğrultusunda, karşılıklılık ilkesinin kaldırılmasınailişkin kural Anayasa'nın sözü edilen öngörülerine aykırıdır.

2- Anayasa'nın 43. maddesinde, kıyıların Devletin hüküm vetasarrufu altında olduğu öngörülmektedir. Aynı maddede, kıyıları çevreleyensahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği;kişilerin bu yerlerden yararlanma olanaklarının yasada düzenleneceğivurgulanmıştır. “Kamu yararı” ve “kişilerin yararlanması” ile, “Devletin hükümve tasarrufu” kavramları birlikte yorumlandığında; “kamu yararı” ve “kişi”anlatımlarının yabancılık öğesi dışında bir nitelik taşıdığını, ayrıksı birdurumda “yabancı” yeğlemesinin etkin ve belirleyici bir görünüm kazanmayacağınıgösterir. Kıyıların, ülkenin kara başlangıçlarında sınır özelliğindeolması, güvenlik ve önem sıralamasında birincil nitelik içermesi, bu gerekliliğeetken olan diğer nedenlerdir. Bu nitelik ve özelliklerin, Anayasa'nın 43.maddesinde yer alan yaklaşım ve yukarda sözü edilen başlangıç ilkesidoğrultusunda, 2. ve 5. maddelerinde de anlam bulduğu söylenmelidir. Belirtilennedenle, önceki kuralları kaldıran hükümde Anayasa'ya uygunluk bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar karşısında, dava konusu, 5189sayılı Yasa'nın 2. maddesinin 1 nolu ve 12/d maddesinin 2 nolu başlıktakigerekçelerle iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.

KARŞIOYYAZISI

I- 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı “Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun”un 2. maddesiyle, 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgrafve Telefon Kanunu'nun ek 17. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yeralan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratacağı sakıncalar da dahil”ibaresi ile üçüncü fıkrasının madde metninden çıkarılmasının Anayasa'ya aykırıolmadığı yolundaki muhterem çoğunluğun kararına aşağıdaki nedenlerlekatılmıyorum:

a) “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratacağı sakıncalar dadahil” ibaresi yönünden:

Kararda, bu ibarenin çıkarılma amacının, Telekom'un tekelmahiyetinin sona ermesi ve olası haksız rekabet durumunda yasal önlemlerinöngörülmüş olması nedeniyle bu ibareye artık gereksinim duyulmaması olduğununyasama belgelerinden anlaşıldığı belirtilmektedir. Ancak, kararda davurgulandığı üzere, Anayasa'nın 167. maddesine göre Devlet, piyasalarda fiiliveya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek zorundadır. Bunedenle, yasal olarak Telekom'un tekel mahiyetinin sona ermesi, özellikleyabancı kontrolünde fiili tekellerin ortaya çıkmasının doğurabileceği büyüksakıncaları ortadan kaldırmaya yetmemektedir. Bunu önleyecek birtakım önlemlerçeşitli yasalara ve yasa kuralları arasına serpiştirilmiş bulunsa da, iptaldavasına konu olan, ibarenin yasa metninden çıkarılması yönündeki yasa kuralı,tekelleşmeyi önleme temel amacını sulandırmakta, hukuki belirsizlik yaratmaktave kamu yararını gözetmemektedir. Dolayısıyla, bahse konu ibarenin yürürlüktenkaldırılmasında Anayasa'nın 2. ve 167. maddelerine uyarlık bulunmamaktadır.

 b)Üçüncü fıkranın madde metninden çıkartılması yönünden:

Türk Telekom'un özelleştirilmesinde yabancı gerçek vetüzelkişilerin çoğunluk hisselerine sahip olmasını engelleyen ve tüm satışişlemlerinde karşılıklılık ilkesini arayan üçüncü fıkrayı kaldıran yasakuralının, şirketin özelleştirilmesinde gerçek değerini bulması için yabancıyatırımcıların da ihaleye katılması sağlanarak rekabetin oluşmasını amaçladığı,madde gerekçesinde ifade edilmiştir.

Ancak, özellikle karşılıklılık (mütekabiliyet) ilkesi bir yanabırakılmakla, serbest ve eşit rekabet ortamı değil, Türk gerçek ve tüzelkişileraleyhine, yabancı girişimcilerin ise lehine ayrıcalık yaratılmış olmaktadır.

Mütekabiliyet, devletlerarası ilişkilerin yüzyıllar içerisindegelişimiyle ortaya çıkmış; devletler ve uluslararasında çıkar ilişkilerinidengeleyen, ülkemiz bakımından da kamu yararını gözetmede vazgeçilmez önemtaşıyan bir uluslararası hukuk ilkesidir. Anayasa'nın Başlangıç bölümünde, TürkCumhuriyeti'nin “dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip, şerefli birüyesi” olduğu vurgulanmıştır. Mülkiyet, girişim gibi temel haklar bakımındanyabancıların durumu da Anayasa'nın 16. maddesinde düzenlenmiştir. Bahse konumadde, bu hakların yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunlasınırlanabileceğini belirtmiş; bunun aksini öngörmemiştir. Örneğin biryabancının, bir Türk ulusal şirketinin özelleştirilmesinde, telekomünikasyonalanında uluslararası faaliyet gösteren bir Türk girişimciden daha avantajlıbir konuma getirilmesine cevaz vermemiştir. Buna karşın, iptal davasına konuolan yasa kuralının sonucu olarak, örneğin X, Y ülkelerinde telekomünikasyonalanında yabancıların çoğunluk hisselerine sahip olmasına izin verilmez ve bunedenle Türk gerçek ve tüzelkişileri o alanda bir özelleştirmeye katılamazken,aynı ülkelerden girişimciler Türk Telekom'un tamamına, karşılıklılık şartıaranmaksızın, sahip olabileceklerdir. Bu nedenlerle, iptali istenen yasakuralının Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile 2., 11. ve 16. maddelerine aykırıolduğu kanısındayım.

Öte yandan, dava dilekçesinde belirtilen nedenlerle, kuralınAnayasa'nın 5. maddesine de aykırı olduğu görüşündeyim.

II- 5189 sayılı Kanun'un 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılıKanun'un 37. maddesinin (a) bendinde yer alan “limanların, mülkiyetin devridışındaki yöntemlerle özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek vetüzelkişiler yararlanabilir” ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin yürürlüktenkaldırılmasının Anayasa'ya aykırı olmadığına dair çoğunluk görüşüne de şunedenlerle katılmıyorum:

Dava konusu kuralla, limanların özelleştirilmesinden yabancılarınyararlanması yolu açıldığı gibi, özelleştirmeden yararlanacak şirketin sermayepayı, idare ve temsili ve oy ekseriyeti gibi hususlarda da tüm kısıtlamalarkaldırılmaktadır.

Muhterem çoğunluk, limanların özelleştirme yoluyla yabancılaraverilmesinde, 4046 sayılı Yasa'da ulusal güvenlik ve stratejik bakımdan ülkeçıkarlarının korunmasına yönelik olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'na verilenyetkiler ile Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında KHK,Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu, Kabotaj Kanunu, Kıyı Kanunu ve LimanlarKanunu hükümlerinin yeterli güvence sağlayacağı düşüncesiyle, Anayasa'yaaykırılık görmemiştir.

Bir yerin liman olabilmesi için öncelikle, deniz ve karanınbirleştiği bir noktada, yani “kıyı” olması lazımdır. Kıyılar ise, Anayasa'nın43. maddesine göre, devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, kıyılardanyararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Anayasa'da öngörülen bu dengelerçerçevesinde, bir limanın özelleştirilerek bir Türk şirketine verilmesindeAnayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.

Buna karşılık yabancı gerçek ve tüzelkişilerin salt ekonomik çıkargözeterek, özelleştirme yolu ile alacakları limanları işletmelerinde, parasalgirdi olarak kamu yararı bulanacağı farz ve kabul edilse bile, çoğunlukkararında belirtilen yasal güvencelere rağmen, bunun uzun vadede ülkegüvenliğine, kalkınmasına ve stratejik çıkarlarına ne katkı yapacağıbelirsizdir. Kaldı ki bu yasalarda da değişiklikler vuku bulması halinde,güvenceler de ortadan kalkacaktır.

Anayasamız, limanların ancak zamanın ve uygulamanın sakıncalarınınortaya çıkarabileceği şekilde özelleştirilerek yabancılara bırakılmasına açıkdeğildir. Bu nedenle, dava konusu kuralın, Anayasa'nın 2., 5. ve 43.maddelerine aykırılık taşıdığı ve iptali gerektiğini düşünüyorum.

Full & Egal Universal Law Academy