Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2005/103, K.2005/89 Sayılı Karar - 23/11/2005

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2005/103

Karar Sayısı : 2005/89

Karar Günü : 23.11.2005

Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 25.02.2006 - 26091

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME :

1- Akdağmadeni Sulh Ceza Mahkemesi ( Esas : 2005/103)

2- Çorlu Sulh Ceza Mahkemesi ( Esas : 2005/117)

3- Sandıklı Asliye Ceza Mahkemesi ( Esas : 2005/140)

İTİRAZLARIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Aralarında beş yaştan fazla fark bulunan onbeş yaşını bitirmişçocukla rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak suçundan açılan kamu davalarında,itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme'leriptali için başvurmuşlardır.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu fıkrayı da içeren104. maddesi şöyledir :

“MADDE 104.-(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşınıbitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydaniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşuluaranmaksızın, cezası iki kat artırılır.”

B- İlgili Yasa Kuralı

Türk Ceza Kanunu'nun ilgili görülen 6. maddesi şöyledir:

“MADDE 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

...

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

...

Anlaşılır.”

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince değişiktarihlerde yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu ve ilgili görülen yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasakuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Birleştirme Kararı

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralıbendinde yer alan hükmün iptali istemiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkinEsas:2005/117 ve Esas:2005/140 sayılı davaların, aralarındaki hukuki irtibatnedeniyle 2005/103 Esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, birleştirilendavaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2005/103 Esas sayılıdosya üzerinden yürütülmesine 10.10.2005 ve 23.11.2005 tarihlerindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda kişilerin cinsel dokunulmazlığınıihlal eden eylemler, 765 sayılı Yasa'nın aksine genel ahlakı ve aile nizamınıilgilendiren ihlaller olarak değil, kişisel değerlere yönelik tecavüzler olaraknitelendirilerek özel hükümlere ayrılan İkinci Kitabın, “Kişilere Karşı Suçlar”başlıklı İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde, “Cinsel dokunulmazlığa karşısuçlar” başlığı altında düzenlenmiştir.

Yasa'nın “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin(1) numaralı fıkrasında, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşınıbitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerinecezalandırılacağı, itiraz konusu (2) numaralı fıkrada ise failin, mağdurdan beşyaştan daha büyük olması halinde, şikayet koşulu aranmaksızın cezanın iki katartırılacağı belirtilmiştir. Buna göre, suçu işleyen kişi, mağdurdan beş yaştandaha büyük ise, şikayet olmasa da suç re'sen kovuşturularak kamu davasıaçılacak, suçun sübutu halinde de faile, maddenin (1) numaralı fıkrasındayazılı ceza iki kat artırılarak verilecektir.

5237 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde, henüz onsekiz yaşınıdoldurmamış kişi “çocuk” olarak tanımlandığından 104. maddede düzenlenen suç,onbeş yaşını bitirip onsekiz yaşını doldurmamış çocukla rızasıyla cinselilişkide bulunmaktır.

Madde'de sanık ve mağdur yönünden cinsiyet ayrımı yapılmamıştır.Suçun oluşması için aranan ön koşul, mağdurun onbeş yaşını bitirmiş, onsekizyaşını doldurmamış olmasıdır. Suçun maddi unsuru, çocuk sayılan kişi ile cinselilişkide bulunmak, manevi unsuru ise failin eylemi bilerek ve isteyerekgerçekleştirmesidir.

C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, aynı suçu işleyenlerarasında farklı ceza uygulamalarına yol açtığı, yasa önünde eşitlik ilkesininamacının, hukuksal durumları aynı olan kişilerin, yasalar karşısında aynıişleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemek olduğu, aynı suçu işleyen failler için mağdur ile aralarındaki yaşfarkı nedeniyle ayrı cezalar öngörülmesinin, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı,tarafların evlenmeleri durumunda da eşin cezaevine girmesinin engellenememesininailenin parçalanmasına yol açacağı belirtilerek Kural'ın, Anayasa'nın 10. ve41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Başvuran Mahkeme tarafından, Anayasa'nın 2. maddesi yönündenaykırılık savında bulunulmamış ise de, 2949 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, AnayasaMahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ilerisürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlıkalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bunedenle, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönündende incelenmiştir.

5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesi uyarınca, suç tarihinde onbeşyaşını bitirmiş çocukla rızayla cinsel ilişki kuran faille ilişki kurduğu çocukarasında beş yaştan az fark varsa, yakınma olmadığı ya da hükmünkesinleşmesinden önce vazgeçildiği takdirde, ilgili hakkında kovuşturmayapılmayacak ya da dava düşürülerek ceza verilmeyecek, aynı yaştaki mağdurlailişkiye giren fail arasındaki yaş farkı beşten fazla ise, şikayet olupolmadığına bakılmaksızın fail hakkında kovuşturma açılarak suçun sübutu halindetemel ceza iki kat artırılacaktır. Bu durumda, onbeş yaşını bitirip onsekizyaşını doldurmamış çocuğun, rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği kişiyle arasındabeş yaştan az fark olması halinde eylemin sonuçlarını kavrayacak bir sorumlulukduygusuna eriştiği kabul edilerek, suçun takibi şikayete bağlı tutulmasınakarşın, aynı yaştaki çocuğun rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği kişiyle arasındabeş yaştan fazla fark olması halinde, eylemin sonuçlarını kavrayacak birsorumluluk duygusuna erişmediği kabul edilerek, suçun takibi şikayete bağlıtutulmamaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemlideğil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumdabulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak vekişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrıkurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durumve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesiçiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişikkurallar konulamaz.

Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyet'in nitelikleri arasındasayılan hukuk devletinin de öncelikle eşitlik ve adaleti esas alan biryapılanmayı öngördüğü kuşkusuzdur. Hukuk devletinin bu temel nitelikleriniyaşama geçirmekle yükümlü olan yasa koyucunun, Anayasa'nın ve ceza hukukunungenel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı, suç vesuçluların özelliklerini de gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını,bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, artırım ve indirim nedenlerini, bunlarınoranları ile suçun takibine ilişkin yöntemleri belirleme konusunda takdiryetkisi bulunmakta ise de bu yetki kullanılırken suç ile ceza arasındaki adildengenin korunması ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacıgerçekleştirmeye elverişli olması gibi hususların da dikkate alınmasızorunludur.

Ceza hukukunda yasa önünde eşitlik ilkesinin uygulanması dakuşkusuz, aynı suçu işleyen tüm suçluların kimi özellikleri gözardı edilerekher yönden aynı kurallara bağlı tutulmalarını gerektirmemektedir. Mağdurun veyafailin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanmasısonucunu doğurabilir. Ancak, suçun takip şekli veya failin cezalandırılmasındaesas alınan özellikleri, kuralla korunmak istenen hukuki yarar bakımındansonuca etkili değilse, bu durumda faillerin farklı durumda oldukları kabuledilerek aralarında ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

İtiraz konusu kuralla faillerin, mağdurdan beş yaştan daha büyükolmaları halinde yakınma olup olmadığına bakılmaksızın iki kat fazla ceza ilecezalandırılmaları öngörülmüştür. Böylece, aynı yaştaki mağdurlarla cinselilişkide bulunan failler arasında sadece yaş farkına dayanan bir ayırımyapıldığı gibi, faille aralarındaki yaş farkının beşten az olması halinde suçunşikayete bağlı olarak takip edilip edilmemesi hususunda mağdurun iradesi esasalınıp, failin beş yaştan büyük olması durumunda ise, bu irade gözetilmeyerekmağdurlar yönünden de farklılık yaratılmıştır. Aynı yaşta olup, aynı eylemintarafı olan mağdurlar arasında yapılan bu ayırım ile aynı yaştaki kişilerekarşı aynı eylemi gerçekleştiren failler arasında sadece yaş farkınadayanılarak yapılan ayırımın, Kural'ın belli yaştaki çocukların cinseldokunulmazlıklarını koruma amacını gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı veadalet ilkeleriyle de bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.

Mehmet ERTEN Anayasa'nın 10. maddesi yönünden bu gerekçeyekatılmamıştır.

Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı görülerek iptal edilenkuralın, Anayasa'nın 41. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

VI- SONUÇ

26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin(2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 23.11.2005 gününde karar verildi.

EKGEREKÇE

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralıfıkrasının Anayasa'ya aykırılığının, Anayasa'nın 10. maddesi yönündenincelenmesi;

Yasa koyucunun, ceza siyasetinin gereği olarak Anayasa'nın ve cezahukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla suç ve suçlularınözelliklerini, cezalandırmada güdülen amacı dikkate alarak, hangi eylemlerinsuç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın tür ve miktarı ile artırım veindirim nedenlerini, uygulanacak oranları ve suçun takibine ilişkin yöntemleri takdiryetkisini kullanarak belirleyebileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır.

104. madde ile belli yaş grubu içindeki çocukların cinseldokunulmazlıkları korunmak istenmektedir. Bunun için de cinsel dokunulmazlığıkorunmak istenen çocukla fail arasındaki yaş farkına göre değişik kovuşturmausulü uygulanmakta ve farklı cezalar öngörülmektedir.

Yasa önünde eşitlik ilkesi, aynı suçu işleyen faillerin kimiözellikleri göz ardı edilerek her yönden ayrı kurallara bağlı tutulmalarınıgerektirmez. Mağdur veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişikkurallar uygulanması sonucunu gerekli kılabilir. Nitekim, aykırılığı ilerisürülen kuralın da yer aldığı 104. maddede, cinsel dokunulmazlığı korunmakistenen çocukla fail arasındaki yaş farkı esas alınarak değişik kurallaruygulanması, hukuki yarar bakımından bir gereklilik olarak yasa koyucutarafından öngörülmüştür. Buna göre, kural ile elde edilmek istenen hukukiyarar yaş farkına dayandırılmıştır. Artık, failler ile cinsel dokunulmazlıklarıkorunmak istenen çocuklar arasında yaş farkına dayanan eşitlikkarşılaştırılması yapılamaz ve kural eşitlik ilkesi ile de ilişkilendirilemez.

Ancak; 104. madenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında yer alankuralların her ikisinin de cinsel dokunulmazlıkların koruması için getirildiğigözetildiğinde, itiraz konusu kuralda suç ile ceza arasında bulunması gerekenadil dengenin diğer kurala göre korunamadığı ve bu yönüyle adalet duygularınızedeleyen düzenlemenin demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu açıktır.

Bu nedenle Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan kuralın,Anayasa'nın ilgisini kurumadığım 10. maddesine de aykırı olduğu yönündeki karargerekçesine katılmadım.

KARŞIOYYAZISI

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralıfıkrasının, Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistenmiştir. Konu, aşağıda, Anayasanın gerek bu maddeleri, gerek diğermaddeleri açısından incelenmiştir.

I. İptali istenen yasa kuralının anlamı ve kapsamı:

Ceza hukukumuzda bir reform gerçekleştirmek amacıyla kabuledilerek yürürlüğe konan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı TürkCeza Kanunundan farklı olarak, cinsiyet ayrımına dayanan hükümlere yer vermemişve cinsellikle ilgili suçları, yasanın Altıncı Bölümünde “Cinsel DokunulmazlığaKarşı Suçlar” başlığı altında, kişi özgürlüklerine saygılı bir yaklaşımladüzenlemiştir. Bölüm başlığından da anlaşılacağı üzere bu bölümde cezayaptırımına bağlanan eylemler, kadın-erkek ayrımı yapılmaksızın, her şeydenevvel kişinin dokunulmazlığını ihlal eden eylemler olarak görülmüş, zaruriolmadıkça kişinin cinsel özgürlüklerine müdahale edilmezken, bir yandan da,vatandaşlarının tüm özgürlükleri ve dokunulmazlıkları gibi cinsel özgürlük vedokunulmazlıklarını da korumayı asli görev bilen hukuk devletinin gereğiolarak, bu suçların takibi bazı istisnalar dışında, resen takibe tabitutulmuştur.

Bu kapsamda T.C.K.'nun 102. maddesinde yeralan cinsel saldırısuçu, aynı maddenin (1) fıkrasındaki eylemden ibaret kaldığı durumlardaverilecek ceza, şikayet üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis olduğu halde,aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında unsurları belirtilen suça verilecek temelceza, şikayet aranmaksızın, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis olarakbelirlenmiştir. Bununla birlikte, mezkur (2) fıkranın son cümlesinde, “Bufiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasımağdurun şikayetine bağlıdır” kuralı konularak, kısmen aile mahremiyetinin yaniözel hayatın gizliliğinin korunması, kısmen de zorla girişilen ve eşlerdenbirinin cinsel dokunulmazlığını ihlal eden bir suçun varlığına rağmen faillemağdur arasındaki evlilik ilişkisinin devamına bir şans daha verilmesiamaçlanmıştır.

T.C.K.'nun 103. ve 104. maddelerinde ise, çocuklara yönelik cinselsuçlar, diğer bir deyişle çocukların cinsel dokunulmazlığına karşı suçlardüzenlenmiştir. Bilindiği gibi, çağdaş dünya standartları, 18 yaşınıdoldurmayan herkesi çocuk kabul etmektedir. Ceza Kanunumuzun 6. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (b) bendine göre “Çocuk deyiminden; henüz onsekizyaşını doldurmamış kişi” anlaşılır. Bu doğrultuda,“Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddede, onbeş yaşını tamamlamamışveya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğigelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel eylemlerinniteliklerine ve doğurdukları neticelerin ya da faille mağdur arasındakiilişkilerin derecesine göre, yedi değişik ceza sınırı öngörülmüş olup, bunlarüç yıl hapis ile onbeş yıl hapis arasında değişmektedir. Burada, suçunsonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, hükmolunacakhapis cezasının onbeş yıldan az olamayacağı; suçun mağdurun bitkisel hayatagirmesine veya ölümüne neden olması durumunda ağırlaştırılmış müebbet hapiscezasına hükmolunacağı da öngörülmüştür. Dikkat edileceği üzere yeni CezaKanunu, onbeş yaşının altındaki çocuklarla girişilecek cinsel eylemi “ilişki”olarak dahi adlandırmamış; bunu tam bir istismar olarak görmüştür.

Onbeş yaşını bitirmiş, ancak onsekiz yaşını bitirmemiş çocuklarlagirişilecek cinsel ilişki suçu ise, iptal istemine konu ikinci fıkrayı daiçeren 104. maddede düzenlenmiştir. Bu madde, reşit olmayanla cinsel ilişkinin,cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleştirilmesini yine suç saymaklabirlikte, hem cebir, tehdit ve hilenin yokluğu nedeniyle diğer suçlara oranladaha az ceza öngörmüş, hem de belirli bir şartın yani faille mağdur arasındayaş olarak yakınlığın mevcudiyeti halinde, gerek cezayı daha da azaltmak, gereksuçu şikayete bağlı hale getirmek suretiyle bu yaş grubundaki gençlerin özelhayatına ve cinsel özgürlüklerine daha hoşgörülü bir yaklaşım getirmiştir.

Ceza yasalarında, bilindiği gibi, suç sayılan bir eylembelirlendikten sonra, bu eylemin daha ağır cezayı gerektiren şiddet sebeplihalleri ve cezayı azaltan veya takibini, şikayet gibi koşullara bağlayan,tahfif sebepli halleri ayrı fıkra veya bentler halinde düzenlenir. T.C.K.'nun104. maddesinin anlamını incelerken ilk göz önünde tutulacak husus, bu maddede cezayaptırımına bağlanan asıl suçun (2) numaralı fıkrada, indirim sebepli halininise (1) numaralı fıkrada düzenlenmiş olduğudur.

Maddenin kanun metninde yazılı hali şu şekildedir:

(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olançocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşuluaranmaksızın, cezası iki kat artırılır.

Maddenin daha açık, ancak bütün unsurları ve sonuçları aynı olacakşekilde şöyle yazılması da mümkündür:

(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olançocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, birbuçuk yıldan altı yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır.

(2) Şu kadar ki, fail mağdurdan beş yaştan daha büyük değilse,takibat şikayete bağlı olur ve cezanın üçte ikisi indirilir.

Bu iki yazım tarzı arasında, suçun unsurları ve cezası bakımındanhiçbir fark yoktur. Ancak yasadaki yazım şekli, ilk bakışta sanki reşit olmayankişiyle cinsel ilişkide bulunmak suçu şikayete bağlı ve cezası hafif bir suçimiş; failin beş yaştan büyük olması halinde ise birdenbire cezası ölçüsüzbiçimde ağırlaşıveren ve resen takibi yapılan bir suç imiş gibi bir izlenimverebilmektedir. İptale ilişkin itirazlar da özellikle bu noktada toplanmıştır.Ancak, maddeyi bu şekilde anlamaya olanak yoktur. Zira, o takdirde, temel suçusadece 20-23 yaşları arasındaki kişiler (15-18 yaşları arasındaki mağdurla 5yaş fark) işleyebilecek; her yaştaki diğer kişiler ise suçun ancakağırlaştırılmış şeklini işleyebilecektir. Yasa koyucunun sadece 20-23yaş arasındaki kişiler için bir suç ihdas ettiği, diğer herkes için de bununağırlaştırılmış şeklini öngördüğü tarzında bir anlayış, hukukmantığına aykırıdır. Bu nedenle, “Reşit olmayanla cinsel ilişki”suçunun, aslında, T.C.K.'nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasında değil, (2)numaralı fıkrasında düzenlenmiş olduğu açıktır. Yasa metninin farklı birteknikle yazılmış olması bu gerçeği değiştirmez. İkinci fıkranıniptali, yasa koyucunun ceza siyasetinin gereği olarak kendi takdiri içindeaşamalı ve oranlı olarak düzenleyip uygun yaptırıma bağladığı eylemlerdenbirini suç olmaktan çıkartıp, bunun yerine aynı suçun özel nedenlerleöngörülmüş indirim sebepli haline verilebilecek cezanın, asıl suçun yaptırımıhaline getirilmesi sonucunu doğurmuştur. İptal kararı, bu nedenle,Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Anayasa Mahkemesi, bir kanunveya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanunkoyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesisedemez” ilkesi açısından da sorgulanabilir. İptal edilen yasa kuralınınkarşılığı olan suç eski ceza kanununda “Cebren ırza geçen, küçükleri baştançıkaran ve iffete taarruz edenler” başlıklı Sekizinci Bap 416. maddededüzenlenmiş ve faile, şikayet aranmaksızın, altı aydan üç seneye kadar hapiscezası verilmesi öngörülmüştü. Yeni ceza kanununda da, mağdurla yaş farkı beşyıldan az olanlar hariç, benzer bir düzenleme yapılmışken, iptal kararı sonucubu düzenleme tersine çevrilmiş ve yeni bir uygulama yaratılmış olmaktadır.

İptal edilen ceza yasası kuralının herhangi bir yönden Anayasayaaykırı olup olmadığının incelenmesine geçilmeden önce, bu kuralın sosyal hukukdevletindeki işlevinin ne olduğu kadar, kuralın ortadan kaldırılmasınıntoplumsal, ahlaki ve hukuki sonuçlarının da göz önünde bulundurulması uygunolacaktır.

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, reşit olmayan kişiyle cinselilişki, sadece mağdurun (veya kanuni temsilcilerinin) rızasına bırakılamayacakbir konudur. Hukuk devleti, vatandaşı olan çocuğu, gerektiğinde ana-babasınakarşı da koruyan devlettir. Bu nedenle, liberal yaşam tarzını özümsemiş,ana-babanın çocukları üzerindeki denetiminin asgariye inmiş ve ahlaki konularıncinsellikle değil, kişinin toplumuna karşı, başta yasalara saygı gelmek üzere,hukuki ödevlerinin yerine getirilmesiyle ölçülmesinin temel ahlaki standarthaline gelmiş olduğu Batılı çağdaş toplumlarda dahi, reşit olmayanlarla cinselilişki suçu kamu adına takip edilerek, çoğu kez ağır yaptırımlarabağlanabilmekte, faillere on yıllara varan cezalar verilebilmektedir. Çağdaşlaik ahlaktan henüz nasibini alamamış, kadın-erkek eşitliğinden uzak, kızçocuklarının okutulmadığı, feodal değer ve törelerin geçerli olduğu toplumlardaise, çağdaş hukuka göre çocuk sayılan kızların, törelere göre gerçekleştirilenve daha ziyade bir alım-satım niteliği taşıyan evlendirmeler sonucunda,kişiliğini geliştirme, eğitim, bilim ve hatta siyasi haklarını kullanmaktan fiilenmahrum bırakılarak, ikinci sınıf bireyler haline getirilmeleri maalesef birtürlü önü alınamayan bir olgudur. Ekonomik sorunların ağır bastığı, fakirlik,örgütlü suçlar ve kural tanımazlık gibi olumsuzlukların hakim olduğu kimitoplumlarda ise, suç örgütlerinin de devreye girmesiyle, çocuk yaşta pek çokkızların fuhşa sürüklendiklerini, üstelik bu olgunun görüldüğü ülkelere sırf buamaçla seks turlarının düzenlendiğini, uluslar arası yazılı ve görsel basındakimi zaman izlemekteyiz. Öte yandan, gerek gelişmiş, gerek sosyo-ekonomikbakımdan geri kalmış durumdaki toplumların hepsinde, çocuk yaştaki kişilerinistenmeyen gebelikler sonucu dünyaya getirdikleri ve kendilerinin bakamamalarınedeniyle topluma ve devlete bir sorun olarak devrettikleri çocuklar, bu gibibilinçsiz cinsel eylemlerin sonucudur.

Toplumumuzun kısmen dahi olsa bu gibi olumsuzluklara maruzkalmaması için, Anayasamızın 5.maddesinde sayılan Devletintemel amaç ve görevleri arasındaki “kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukukdevleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” görevini yerinegetirirken çocukları, ister töreden, ister ekonomik koşullardan kaynaklansınher türlü istismardan koruması mutlak bir zorunluluktur. Anayasamızın 41. ve58. maddeleri de bunu doğrulamaktadır.. Bu nedenle, reşit olmayanlarlacinsel ilişkiye devletçe müdahalenin sadece cebir, tehdit ve hilenin saptanmasıya da şikayet yapılması koşullarında mümkün olabilmesi, Devleti, bu görevleriniyerine getirmekte güçlüklerle karşı karşıya bırakır. Ana-babasınınyeterince ilgilenmediği, dahası, kötü niyetli olduğu veya aile geçimsizliklerinedeniyle evini terk etmiş bir çocuğun şikayet hakkını kullanması ne derecegeçerli olabilir' Kaldı ki failin çeşitli yollarla şikayeti geri aldırtması vebu nedenle, T.C.K.'nun 73. maddesi gereğince, faile ceza verilememesi güçlü birolasılıktır. Bu nedenlerle, Devlet şayet 15-18 yaş grubundaki bu gençlerikorumak istiyorsa, ilke olarak suçun takibi şikayete bağlı olmamalıdır.T.C.K.'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının iptali, geriye kalacak (1)fıkranın yukarıda açıklanan amaçların yerine getirilmesi açısından yetersizkalacak olması nedeniyle, kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracaktır.

Hukuk devleti ve sosyal devlet kavramları adına bu genel hususlarazorunlu olarak değinildikten sonra, iptali istenen kurala yapılan, Anayasanıneşitlik ilkesine, aile kurma hakkına, aile hayatının ve özel hayatıngizliliğine aykırılık ya da ölçüsüzlük gibi itirazları ayrı ayrı ele almakuygun olacaktır.

II. Eşitlik ilkesine aykırılık iddiası açısından:

Anayasamızın 10. maddesinde yer alan “Kanun önünde eşitlik”ilkesinin anlamı, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında açıklanmış ve uzunyıllar zarfında aynı şekilde anlaşılarak, tam bir istikrar kazanmıştır. Bunagöre eşitlik, kişiler arasında eylemli eşitlik olmayıp, aynı hukuki konumdabulunan kişilerin arasında gözetilmesi gereken eşitliktir. Haklı nedenlerle vesınırları açıkça belirlenerek yapılan farklı hukuki düzenlemelere tabikişilerin farklı hukuki sonuçlarla karşılaşmalarının Anayasaya aykırılığındansöz edilemez.

İptal davasına konu edilen T.C.K.'nun 104. maddesi bakımındanda eşitliğin, onsekiz yaşını bitirmemiş çocukla cinsel ilişkiye girenkişilerden, mağdurla arasında beş yaştan az fark bulunan sanıklar arasındakieşitlik; beş yaştan fazla fark bulunan sanıkların da kendi aralarında eşitlikbulunması dışında anlaşılması mümkün değildir. Sanıklar,yaşlarına göre farklı hukuki konumlarda bulunmaktadır.

Burada, incelenmesi gereken iki soru bulunmaktadır.

Birincisi, sanıklar, mağdurla aralarındaki yaş farkı ölçütüne görefarklı hukuki konumda mütalaa edilebilir mi'

İkincisi de, yaş kıstası, belli bir yılla (21, 23, 24 vb) olarakdeğil de, mağdurun yaşına oranlı (5 yaştan küçük) biçimde belirlenebilir mi'

Birinci soruya cevaben, öncelikle, neredeyse tüm ceza hukukunun,sanıkla mağdur arasındaki ilişkinin özelliğini göz önünde tutan düzenlemelerledolu olduğunu ve ceza adaletinin de esasen başka türlü sağlanamayacağınıhatırda tutmak gerekir. Cebir, tehdit ve hile olmadan işlenen bir cinsel suçta,yani mağdurun rızasına dayalı olarak işlenebilen bir suçta, sanıkla mağdurarasındaki yaş yakınlığı, diğer bir deyişle “yaşıtlık” bulunması, cezayıazaltıcı ve takibini şikayete bağlı hale getirici haklı bir neden olamaz mı'Aynı şekilde, açıkça mevcut olan yaş büyüklüğü, suçun şikayet koşuluna bağlıolmaksızın takibi ve daha ağır ceza verilmesi için haklı bir neden oluşturmazmı' Kuşkusuz evet. Zira, hayatın deneyimleri ve psikoloji biliminin verilerininde tartışılmaz biçimde gösterdiği gibi, “gençlik” denen bir çağ ve buçağdaki kişilerin gerek çocuklardan, gerek yetişkinlerden farklı özelliklerivardır. “Genç” ve “gençlik” aynı zamanda hukuki ve Anayasalkavramlar olup, Anayasamızın “Gençliğin korunması” başlıklı 58.maddesi, Devletin “gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucumaddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan vecehaletten korumak için gerekli tedbirleri” almasını öngörmüştür.Onbeş yaşlarından itibaren fizyolojik bakımdan yetişkinlerden pek farklı olmasada gençlerin, yirmili yaşlarının ortalarına kadar, bu konularda tam anlamıylabilinçli ve sağlıklı seçimler yapamayacakları gerçeğinden hareketle, cezakanunu, rıza ile cinsel ilişkide yaş esasına dayalı bir farklılaşmayagitmiştir. Normal şartlarda, onbeş –yirmiiki yaşlar arasındaki gençlerin sosyalçevreleri, beğeni ve istekleri, hayata bakışları benzerlik gösterir; yaş farkıbüyüdükçe gençlerle yetişkinler arasında benzerlikler, ortak noktalar azalır.Bu durum, kentsel yaşamda olduğu kadar kırsal kesimlerde de böyledir. Bunedenle T.C:K.'nun 104. maddesinde, sözü edilen yaşıt gruptaki gençlerinbirbirlerini tanıyacakları, duygusal ilişkiler kurabilecekleri, dolayısıylacinsel ilişki halinde de istence dayalı bir eylemin varlığının karine olarakkabul edilebileceği öngörülmüştür. Bilindiği gibi, her rıza gösterme,istekli olma değildir. Rıza, olacak veya gerçekleşmekte olan bir olayakarşı koymamak, gerçekleşmesine onay vermektir. İstek ise, olayıngerçekleşmesini beklemeyi, hatta eylemli olarak kolaylaştırmayı ifadeeder. Yaş farkı açıldıkça, yasa önünde çocuk sayılan bu gençlerinyetişkinlerle sosyal çevreleri farklılaşır, ortak noktaları azalır.Dolayısıyla, ilişkide isteklilik karinesi geçerliğinikaybeder. Kurulan ilişki, toplumca da, daha az hoşgörüyle karşılanır. Failaçısından, yaş büyüdükçe, çocuk yaştaki kişiyle ilişki kurması toplum nazarındayakışıksız, hatta açıkça anormal görülür. Her ikisi de öğrenci olan, sözgelimi16 ve 19 yaşlarında iki gencin arasındaki ilişki ile, birisi 15, diğeri 40yaşındaki iki kişinin arasındaki ilişki aynı değildir; dolayısıyla faillerinhukuki konumları da aynı olamaz. Zira, bu durumda artık tam bir yetişkin olan,ekonomik ve maddi güç, toplum içindeki konum ve yaşam deneyimleri bakımındançocuk sayılan kişi ile ortak yanları bulunmayan fail, cinsel partner olarakkendisine daha uygun bir kişiyi seçme imkanına sahiptir. Sonuç olarak, bukişinin mağdura yaşça yakın olan diğer bir faille arasında eşitliktenbahsedilemez.

Bu noktada, gençlere tanınan bu hoşgörünün neden diğer cinselsuçların (102. maddedeki cinsel saldırı, 105. maddedeki cinsel taciz)faillerine de gösterilmediği sorusu akla gelebilirse de, bunun yanıtı gayetaçıktır. Diğer suçlar, mağdurun rızası olmaksızın gerçekleştirilen eylemlerdir;bunların yanlışlığını her yaştaki kişi, mağdurla arasındaki yaş farkı ne olursaolsun, aynı derecede bilebilecek konumdadır.

Cezada ve suçun takip şeklinde ölçütün, failin belli bir yaştaolmasına değil, mağdurun yaşına oranla kaç yaş büyük olduğuna bakılarakbelirlenmesinde Anayasaya aykırılık olup olmadığına gelince, bu konuda daöncelikle ölçütün herkes için geçerli, bilinebilir ve nesnel olupolmadığına, yani “kanunsuz suç olmaz” kuralına uyup uymadığına bakmak gerekir.Suç, cebir, tehdit ve hile olmadan çocukla cinsel ilişkiye girmektir. Diğer birdeyişle, mağdur ve fail eylem öncesinde birbirini tanımaktadır. Bu durumda,yaşça büyük olan taraf, eylemin sonuçlarını öngörmek ve ilişkiye gireceğikişiyle arasında beş yaştan fazla fark varsa, cezasının ağırlaşacağını gözönüne alarak, eylemden kaçınmak imkanına sahiptir. Bu nedenle, anlaşılabilir vehaklı dayanakları olan “beş yaş” ölçütünde ceza hukukunun temel ilkelerine veAnayasaya aykırılık bulunmamaktadır.

III. Ailenin korunması ilkesine aykırılık iddiası açısından:

İtiraz yoluyla iptal davası açılırken, iptali istenen kuralın,Anayasanın 41. maddesine aykırılığı savı da ortaya konmuştur. Anayasanın 41.maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğedayanır.

Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocuklarınkorunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak içingerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”

Yukarıda belirtilen Anayasa maddesiyle ilgili olarak, T.C.K.'nun104. maddesinin, küçük yaştaki kişiyle ancak ana-babasının rızasıyla veyamahkeme kararıyla evlenebilecek olan beş yaştan büyük kişinin, “evlenmekamacıyla da olsa evlenmeden önce ilişki kurması halinde suç işlemişsayılmasının” adil olmadığı; kendisinin ya da ebeveyninin isteği ile“aralarında beş yaştan fazla fark olan kişilerin ilişkiye girmeleri veya evligibi birlikte yaşamaları halinde suçtan haberdar olan yetkili makamların,şikayet olmasa bile, küçükle ilişkiye giren kişi hakkında kovuşturma yaparakdava açabilmesinin haklı sayılamayacağı” gibi hukukilikten uzak gerekçelerileri sürülerek, ceza kanununun iptali istenen maddesinin “ailenin huzurunubozacağı” şeklinde tuhaf bir sonuca varılmıştır. Öncelikle belirtmek gerekirki, evlenmeden önce kurulan ilişkinin evlenme amacıyla dahi olsa suçsayılmasının yadırganacak hiçbir yönü olamaz. Böyle bir olayda, evlenmeningerçekleşip gerçekleşmeyeceği önceden bilinemeyeceği ve gerçekleşmemesi durumundaküçüğün mağduriyeti daha da artacağı gibi, gerçekleşmesi halinde dahievlenmenin, küçüğün menfaatlerine gerçekten uygun olup olmadığı datartışılabilir. Anayasamız, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmehakkını (madde 17), eğitim ve öğrenim hakkını (madde42), bilim ve sanatıöğrenme hakkını (madde 27) ve çalışma hürriyetini (madde 48) güvence altınaalmıştır. Acaba, cebir, tehdit ve hileye başvurulmaksızın, ancak ailebaskı, telkin ve yönlendirmesiyle veya bir şekilde rızası elde edilerek, kendisindenon-onbeş yaş büyük bir kişiyle medeni nikah dışında birlikte yaşamaya zorlananbir kız çocuğunun yukarıda sayılan Anayasal hakları ne olmaktadır'

Anayasamız evliliği, hukuk kuralları içinde ve bilinçli kişilerinserbest istençleriyle gerçekleştirilmiş bir kurum olarak görmekte ve buniteliğiyle himaye etmektedir. Bu nedenle, iptali istenen kuralınAnayasanın 41. maddesine aykırılığından sözetmek mümkün değildir. Öteyandan,suçun işlenmesinden sonra evlenmenin gerçekleşmesi, buna rağmen daha sonrakibir tarihte kamu davası açılabilmesi de, kuralın Anayasaya aykırılığına gerekçeolamaz. Zira, böyle bir durumda, T.C.K.'nun 61. maddesi gereğince cezabelirlenir ve bireyselleştirilirken, “failin güttüğü amaç ve saik” mahkemecegözönde bulundurulacak ve doğal olarak ceza, aşağı hadden verilecektir. Budurumda da bir buçuk yıl hapis cezasına hükmolunacaktır. Ayrıca, T.C.K.'nun 62.maddesine göre, failin “fiilden sonraki davranışları” dikkate alınarak cezanınbeşte birine kadarı indirilecektir. Bu şekilde üç buçuk aydan fazla bir indirimdaha mümkün olmaktadır ki, toplam ceza herhalde iki yılın altında olacağından,T.C.K.'nun 51. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, ertelenebilecektir. Buitibarla, iptal istemlerine gerekçe yapılan “aradan yıllar geçtikten vebirliktelikten çocuklar dünyaya geldikten sonra bile dava açılabileceği,kocanın hapislere atılabileceği“ gibi abartılı ve dramatik beyanlar her türlühukuki temelden yoksundur. Kaldı ki, acaba bu evlilik, gerçekten mağdurunyararına olmuş mudur ve belki de ileride, onsekiz yaşını doldurduktan sonra,daha bilinçli bir şeçimle yapacağı daha iyi bir evliliğin, ya da meslek vesanat alanında belki de gerçekleştirebileceği bir başarının yolunun kapatmamışmıdır; tartışılabilir. Dolayısıyla, gerçekleştiği sırada suç olan eylem,faraziyelere ve daha sonraki olayların gelişmesine göre suç olmaktan çıkamaz.

Özetle, iptali istenen kural, Anayasanın 41. maddesinde “Türktoplumunun temeli” olduğu ve “eşler arasında eşitliğe” dayandığı belirtilenaile kurumuna herhangi bir yönden aykırı olmadığı gibi, bilinçsiz, hukukkuralları dışında gerçekleşen, özgür bir istence ve karara dayandığı kuşkuluolan birtakım ilişkileri, tek veya çok eşli birliktelikleri ve aileyealternatif diğer yaşam tarzlarını caydırıcı niteliğiyle, aslında aile kurumunudestekleyen bir hükümdür.

Tüm bu nedenlerle, 104. maddenin (2) numaralı fıkrasınınAnayasanın 41. maddesine aykırılığından söz edilemez.

IV. Mağdurun özel hayatının gizliliği ve özgürlüklerinin korunmasıaçısından:

T.C.K.'nun 104. maddesinin getirdiği “beş yaş” ölçütü nedeniylesuçun takip şeklinin değişmesi, yani beş yaştan büyük sanığın eyleminin,mağdurun şikayetine bakılmaksızın takip edilmesinin, mağdurun özel hayatınıngizliliği ve korunması açısından Anayasaya herhangi bir aykırılık doğurupdoğurmadığını incelerken, Anayasanın ilgili 20. maddesine bakmakta yararvardır. Anayasanın 20. maddesine göre:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesiniisteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğinedokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hakve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarakusulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. …”

Anayasanın, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının koşullarınıbelirleyen 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu madde ışığında, suçişlenmesi ve genel ahlakın korunması sebepleriyle, özel hayatın ve ailehayatının gizliliğine istisnalar getirilebileceği tartışmasızdır.

Bu nedenle, beş yaş kuralına göre farklı hukuki konumda bulunan vedolayısıyla hakkında farklı şekilde takibat yapılan failin cezalandırılmasıamacıyla mağdurun şikayeti olmasa bile savcılığa veya mahkemeye çağrılarakbeyanının alınması ve diğer yargılama işlemlerine dahil edilmesi, mağdurun özelhayatının gizliliğini ihlal olarak görülemez. Kaldı ki, Ceza MuhakemesiKanununda, mağdurun özel yaşamına saygı gösterilmesi için başvurulabilecekkurallar da bulunmaktadır. Özel yaşamın gizliliği kuralını başka şekildeanlamak, tüm ceza sistemini alt üst eder; bazı ilkel töreler dolayısıyla,“yeter ki duyulmasın” diye, kanuni yollara başvurmak yerine tecavüz mağdurukendi öz kızlarını öldüren kişilerin zihniyetine haklılık kazandırmak olur.

Tüm bu gerçeklere karşın, yine de “Mağdur (çocuk), ilişkiyegireceği kişiyi seçme hakkına sahiptir. Ancak, seçeceği partnerin beş yaştanbüyük olması halinde bunun kanuni sonuçlarının daha ağır olması, bu seçimözgürlüğünü zedelemektedir” diye bir iddia ileri sürülebilir. Bunun yanıtı isegayet açıktır. Öncelikle, ortada bir suç vardır ve mağdurun, maruzkalacağı suçun failini seçme hakkı gibi bir garabetten bahsedilemez.Ayrıca, ortada bir çocuk vardır ve çocuğun bu konudaki kararını geçerlisaymaya, hukuk sistemi cevaz veremez. Evlenmek için onsekiz yaşını doldurmasıgereken, onyedi yaşında evlenebilmek için ebeveyninin rızasına; önemlisebeplerin mevcudiyeti halinde de, onaltı yaşında evlenebilmek için mahkemekararına ihtiyacı bulunan, Medeni Kanuna göre de fiil ehliyeti veevlenme hakkı olmayan kişinin cinsel partner seçme özgürlüğünden, dolayısıyla,korunması gereken özel hayatın gizliliğinden söz edilemez.

Sonuç olarak, iptali istenen kuralda, özel hayatın gizliliğiilkesi açısından da Anayasaya aykırılık bulunmamaktadır.

V. Cezada ölçülülük ve hukuk devleti açısından:

Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında tarifedilmiştir. Ceza hukuku bakımından hukuk devleti, çağdaş ceza adaletinigözeten, intikam değil ıslah anlayışıyla ceza veren, gereksiz yere ağır veeylemle oransız cezalara mevzuatında yer vermeyen, cezaları bireyselleştiren,cezaların yasayla belirlenen alt ve üst sınırları içinde bağımsız yargıya geniştakdir hakkı veren devlettir. Yasalarda öngörülen belli bir yaptırımıbeğenmeyen, böyle bir yaptırım bulunması işine gelmeyen herkes, bu yaptırımınAnayasanın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu ileri sürebilir. Bu nedenle,Anayasa Mahkemesi, bir kuralın Anayasaya uygun olup olmadığının denetiminiyaparken, hukuk devletine aykırılığı saptaması halinde bunu açık, nesnel vehukuk sistemi içindeki diğer kurallarla mukayeseli biçimde ortaya koymakdurumundadır.

T.C.K.'nun 104. maddesinde iki fıkra halinde düzenlenen kurallarınuygulanması sonucu verilebilecek cezaların, failin yaşı ile mağdurun yaşı dadikkate alınarak, altı ay ile altı yıl arasında değişebileceğini yukarıdaaçıklamıştık. Bu çerçevede, örneğin sadece cinsel bir merak güdüsüyle veya birduygusallık yaşayarak ilişkiye girebilecek 16 ve 19 yaşlarındaki iki kişidenfail konumunda olana, şikayet halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıverilebilecek ve bu da ertelenebilecek ya da bir yılı geçmiyorsa, T.C.K.'nun50. maddesine göre seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilecekken, örneğin40-50 yaşlarındaki bir kişinin 15-16 yaşındaki çocuklarla (hatta aynı cinsle)çirkin ve toplumda infial uyandıracak tarzda ilişkiler kurmasının, resen takipedilerek, cezanın üst sınırı olan 6 yılla cezalandırılmasının son derece doğalolacağına kuşku yoktur.

Alt ve üst sınırları ve şiddet-tahfif nedenli halleri göz önünealındığında, Ceza Kanunundaki pek çok suçların en az ve en çok cezaları,on-onbeş katına kadar farklılık gösterebilmektedir (Örneğin, kasten yaralamabir yıldan onaltı yıla kadar; işkence üç yıldan yirmidört yıla kadar; cinselsaldırı iki yıldan yirmi yıla; çocukların cinsel istismarı üç yıldan yirmi yılakadar; cinsel taciz üç aydan üç yıla kadar; tehdit altı aydan beş yıla kadar;mala zarar verme dört aydan onsekiz yıla kadar). Acaba bütün bu cezalarda daölçüsüzlük olduğundan söz edilebilir mi'

Reşit olmayanla cinsel ilişkiyi cezalandıran 104. maddenin temelcezasının alt sınırı bir buçuk yıl, indirimli halinin cezasının üst sınırı iseiki yıldır. Diğer bir deyişle, “anlaşılmaz bir nedenle” konduğu iddia edilenbeş yaş kuralı uygulandığında ceza birdenbire ölçüsüz bir şekilde artmadığıgibi, aksine, suçun her iki halindeki cezalar arasında örtüşme ve uyumbulunmaktadır. T.C.K.'nun 104. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarınagöre verilebilecek cezalar aynı şekilde ertelenebileceği gibi, suçunikinci fıkraya göre verilecek cezası, yerine göre, birinci fıkraya göre verilencezadan daha az olabilmektedir. Bu durumda ikinci fıkradaki cezanınölçüsüzlüğünden bahsetmek mümkün olabilir mi'

Ölçülülük bahsinde son olarak şunu da belirtmek gerekir ki, busuçun mülga Türk Ceza Kanununda karşılığı olan 416. maddeye göre de, cezanınalt ve üst sınırları 6 ay ile 3 yıl arasıdır. Takibi ise şikayete bağlıdeğildir. Uzun yıllar boyunca uygulanan ve içtihatlarla istikrar kazanan eskiceza yasası kuralı bugüne kadar Anayasaya aykırı bulunmamıştır. Bu kurala, yeniyasa ile haklı nedenlere dayalı, sınırları açık bir biçimde belirtilmiş,gençlere yönelik özel bir indirim getiren, ancak kuralın esaslı unsurlarınıkoruyan yasa koyucu, yeni yasa ile üst sınırda bir kat artırım yapmıştır ki,yasamanın takdir hakkına giren bu artırımın hukuk devletine aykırılığı ileri sürülemez.Dolayısıyla, iptal kararının, Anayasanın 2. maddesine dayandırılması da mümkündeğildir.

Sonuç

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırılık içermeyen T.C.K. 104.maddesinin (2) numaralı fıkrasının iptalinin yol açacağı yaptırım boşluğunun,toplumun sosyal dokusunu tahrip edeceğinden, çocuk fuhşunu artıracağından,medeni nikah ve aile kurumuna zarar vereceğinden, gençlerde ve özellikle kızçocuklarında mağduriyete neden olacağından kaygı duymamak mümkün değildir.Yasama organının bu konuyu tekrar ele alarak yeni bir düzenleme yapması temenniolunur.

Full & Egal Universal Law Academy