ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2005/10
Karar Sayısı : 2008/63
Karar Günü : 21.2.2008
R.G. Tarih-Sayı :07.11.2008-27047
İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi Üyeleri Haluk KOÇ, İzzet ÇETİN ile birlikte 123Milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 24.11.2004 günlü,5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un;
A- 3. maddesinin;
1- İkinci fıkrasının son tümcesinin,
2- Son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan ''veya hastasevk oranlarının yüksek olması'' ibaresinin,
B- 5. maddesinin ikinci fıkrasının 'Alınacak katkı payı tutarıSağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müşterekenbelirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesinin,
C- 8. maddesinin ikinci fıkrasının ''ve bu Kanunda belirlenenesaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerdenindirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler''bölümünün, Anayasa'nın 2., 5., 7., 8., 11., 13., 17., 56., 73., 90. ve 128.maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulmasıistemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'uniptali istenilen kuralları da içeren 3., 5. ve 8. maddeleri şöyledir:
'Personelin statüsü ve malî haklar
Madde 3.- Sağlık Bakanlığı; Bakanlıkveya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip veaile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinintalebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı DevletMemurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasıhakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bunitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları içingörevlendirmeye yetkilidir.
Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen veSağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilenBakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir vebunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesihalinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler içingörevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icraetmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A)bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamugörevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; SağlıkBakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşmeyapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir.
Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıkurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ileilişkileri devam eder. Bu personel, talepleri halinde eski görevlerineatanırlar ve sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece vekademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilir. Sözleşmeli personel statüsündeçalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerdenönceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boşpozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmetsürelerinde dikkate alınır.
Kadroya bağlı olarak veya sözleşmeli personel pozisyonlarındagörev yapan personelden Sağlık Bakanlığınca aile hekimi veya aile sağlığıelemanı olarak görevlendirilenlere, 209 sayılı Sağlık ve Sosyal YardımBakanlığına Bağlı Sağlık Kuruluşları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon)Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun uyarınca ek ödeme yapılmaz.Bunlara, aylıklarına ve ücretlerine ilaveten, çalıştıkları günler dikkatealınarak aşağıdaki fıkrada belirlenen miktarların yarısını aşmamak üzere tespitedilecek tutarda ödeme yapılır.
Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brütsözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı elemanı için (1,5)katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgilisağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.
Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlıoldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devamettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkradabelirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır.Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devamederler.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve ailehekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyleyapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomikgelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesigiderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlıkhizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları gibikriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre,koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması veya hasta sevkoranlarının yüksek olması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, ailesağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesi giderleri ve gezici sağlıkhizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz.'
'Hizmetin esasları
Madde 5.- Aile hekimliğiuygulamasına geçilen yerlerde kişilerin aile hekimine kaydı yapılır. Bakanlıkçabelirlenen süre sonunda kişiler aile hekimlerini değiştirebilirler. Her biraile hekimi için kayıtlı kişi sayısı; asgarî 1000, azamî 4000'dir. Aralıksıziki ayı aşmayan süreyle kayıtlı kişi sayısı 1000'den az olabilir.
Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftadakırk saatten az olmamak kaydı ile ilgili aile hekiminin talebi ve o yerinsağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Ailehekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında,kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevkiolmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payıalınır. Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve SosyalGüvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir.Aile hekimliği uygulamasınageçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındakihizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz.Yabancılar hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.
Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idarebirimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronikortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesive reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt vebelgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksizolarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmîtabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sairbelgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleritarafından düzenlenir.'
'Yönetmelikler
Madde 8.- Aile hekimi ve ailesağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum vestatülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe venakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarakkullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iştanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete,rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulmasıile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığıncaçıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yeralacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlarayapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye Bakanlığının uygungörüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kuruluncaçıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 5., 7., 8., 11., 13., 17., 56.,73., 90. ve 128 maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN,Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Fazıl SAĞLAM, A.Necmi ÖZLER ve SerdarÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 1.2.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğüdurdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçelerive diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
A- Genel Açıklama
9.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 24.11.2004 günlü, 5258 sayılıAile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde Yasa'nın amaçve kapsamı, Sağlık Bakanlığı'nın pilot olarak belirleyeceği illerde, birincibasamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusundakoruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarınıntutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliğihizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacaksağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemekolarak belirtilmiştir.
Aile hekimi, Yasa'nın 2. maddesinde, kişiye yönelik koruyucusağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlıkhizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlıve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezicisağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veyaSağlık Bakanlığı'nın öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip; ailesağlığı elemanı da, aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlıkmemuru gibi sağlık elemanı olarak tanımlanmıştır.
Yasa'nın "Personelin Statüsü ve mali haklar"başlığını taşıyan 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında SağlıkBakanlığı'nın, aile hekimliği hizmetlerini yürütmek için kimleri sözleşmeliolarak çalıştırabileceği ya da kimleri görevlendirebileceği açıklanmıştır.Üçüncü fıkrasında, Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlarında kadroyabağlı olarak uzman tabip, tabip, ebe, hemşire ve sağlık memuru olarakçalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olarakçalışmaya başlayanların, kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinlisayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bupersonel talep ederse eski görevine atanacağı ve sözleşmeli statüde geçensürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerindedeğerlendirileceği, yine Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarındasözleşmeli olarak çalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığıelemanı statüsüne geçenler de eğer önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmekisterlerse, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanacakları ve buYasa kapsamındaki çalışmalarının hizmet sürelerinde dikkate alınacağıbelirtilmiştir.
Maddenin dördüncü fıkrasında, kadroya bağlı olarak veya sözleşmelipersonel pozisyonlarında görev yapan personelden Sağlık Bakanlığı'nca ailehekimi veya aile sağlığı elemanı olarak görevlendirilenlere yapılacak ödemetutarı, beşinci fıkrasında, sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarına yapılacak ödeme tutarı hakkında açıklamalara yer verilmiş; altıncıfıkrasında ise sözleşmeli olarak çalışmaya başlayan aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının, sosyal güvenlik hakları düzenlenmiş, yedinci fıkrasında da, ailehekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlıkeğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödemetutarlarının tespitinde hangi kriterlerin esas alınacağı, hangi hallerdeödemelerden indirim yapılacağı öngörülmüştür.
Aile hekimliği hizmetinin esasları Yasa'nın 5. maddesindedüzenlenmiştir. Maddede, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde,kişilerin aile hekimine kaydının yapılacağı, her bir aile hekimi için kayıtlıkişi sayısının, asgari 1000, azami 4000 olacağı, aile hekimliği hizmetlerininücretsiz sunulacağı, acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamakkaydıyla ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanançalışma saatleri içinde bu hizmetlerin yerine getirileceği, acil haller vemücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursaolsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarınabaşvuranlardan katkı payı alınacağı, bu katkı payı tutarının, Sağlık, Maliye veÇalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirleneceği, diğerkanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevkve müracaata ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı, aile hekimlerinin şahsikayıtlarının ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulacağı, ailehekimlerinin kullandığı kayıtların, kişilerin sağlık dosyaları ile raporların,sevk belgesi ve reçete gibi belgelerin, resmi kayıt ve evrak niteliğinde olduğuve bunların hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksizolarak devredileceği, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ileresmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete vesair belgelerin, aile hekimleri tarafından düzenleneceği hususları vurgulanmıştır.
Yasa'nın, 8. maddesinin birinci fıkrasında, hangi hususlarınSağlık Bakanlığı'nca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği sayılmış vemaddenin ikinci fıkrasında da, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıylayapılacak sözleşmede yer alacak hususların ve bu Yasa'da belirlenen esaslarçerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oranve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin, Maliye Bakanlığı'nınuygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'ncaçıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
1- Yasa'nın 3. Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Tümcesininİncelenmesi
Dava dilekçesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınınyürüttüğü hizmetlerin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu asli ve sürekli görevlerinden olduğu, böyle bir görevin de Anayasagereği memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebileceği, Bakanlıktaya da diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kadrolu ya da sözleşmeli olarakçalışanlardan sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olanlarınAnayasa'da belirtilen kamu görevlileri kapsamında bulunduğu, 3. maddenin ikincifıkrasının iptali istenen son tümcesiyle Devletin asli ve sürekli görevlerindenolan aile hekimliği hizmetlerinin memur ya da diğer kamu görevlisi olmayanlartarafından yerine getirilmesine olanak sağlandığı, genel idare esaslarına göreyürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadronunesas olduğu, ancak bunların kadro, atama ve terfileri ile ilgili hiçbirdüzenlemenin Yasa'da yer almadığı, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu tümceyle, Sağlık Bakanlığı tarafından, bu Bakanlıkveya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli arasından, sözleşmeli olarakçalıştırılan ya da görevlendirilenler dışında, ihtiyaç duyulması halinde,Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı altbentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip veaile sağlığı elemanlarının, Sağlık Bakanlığı'nın önerisi, Maliye Bakanlığı'nınuygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmeküzere çalıştırılabileceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, tüm işlem veeylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarakbu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren ve yargı denetimine açık olandevlettir.
Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerive diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlarve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamugörevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayladüzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri'kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli vesürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletingenel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamugörevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucununtakdir alanı içindedir.
Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamutüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortakgereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuşbulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlugereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti deniteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
5258 sayılı Yasa'ya göre aile hekimleri ve aile sağlığıelemanlarınca sunulacak hizmetler, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleriile birinci basamak tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlıkhizmetleridir.
Sağlık Bakanlığı'nın, aile hekimliği hizmetlerini, pilot olarakbelirleyeceği illerde görevlendireceği ya da sözleşmeli olarak çalıştıracağıpersonel eliyle yürütmesi, bu hizmetlerin niteliği itibariyle belli birdüzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve dolayısıyla aile ve toplumunvarlığı ve huzuru yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerolması, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bu hizmetleri kapsamlı vedevamlı olarak belli bir mekânda ve tam gün çalışma esasına göre sunmaları,aile hekimliği pilot uygulamasına geçilen illerde bu hizmetlerin ücretsizolarak verilmesi, kişilerin bu sağlık hizmetlerinden yararlanabilmelerinin ailehekimlerine kayıt olmalarına bağlı olması ve bu illerde aile hekimliğikapsamındaki hizmetlerin sadece aile hekimlerince sunulması, birinci basamaktadüzenlenmesi öngörülen her türlü reçete, rapor ve sevklerin ve diğer resmibelgelerin, aile hekimleri tarafından düzenlenmesi, birinci basamaktan ikincive üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına sevklerin aile hekimlerinceyapılması, sözleşmeli çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idareile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması,sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücretlerinin idareceödenmesi, aile hekimlerinin düzenledikleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmikayıt ve evrak niteliğinde olması, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınınmevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda, Bakanlık, ilgili mülki idareve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları, görevleriyle ilgili ya dagörevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devletmemuru gibi kabul edilmeleri gözetildiğinde, aile hekimleri ve aile sağlığıelemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli vesürekli görevler olduğu açıktır.
Bu durumda, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icraetmeye yetkili ve 657 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve(7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzmantabip, tabip ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığı'nınönerisi, Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine idari hizmet sözleşmesiyapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzereçalıştırılabileceklerdir. Bu şekilde çalıştırılanlar Anayasa'nın 128.maddesinde yer alan 'diğer kamu görevlisi' kapsamında olduğundan, iptaliistenen kural Anayasa'ya aykırılık oluşturmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Yasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrasının sontümcesi Anayasa'nın 2., 11. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptalisteminin reddi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe değişik gerekçe ile katılmıştır.
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAKile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
2- Yasa'nın 3. Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Tümcesinde YerAlan '' veya hasta sevk oranlarının yüksek olması'' İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen standartlaragöre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması veya hasta sevkoranlarının yüksek olması halinde aile hekimine yapılacak ödeme tutarından brütücretin %20'sine kadar indirim yapılmasının öngörüldüğü, bu durumda ailehekiminin hasta sevki yaparken Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen hasta sevkoranlarını da gözeteceği ve ücretinden indirim yapılmaması için bu oranı gözetereksevkten kaçınabileceği, aile hekiminin sevkini almadan hastaneye başvuranhastaların acil haller ve mücbir sebepler dışında katkı payı ödemekle yükümlütutulacakları, bu düzenlemenin sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkınıAnayasa'nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı olarak ve özünüzedeleyecek biçimde sınırlandırdığı, iptali istenen ibare, aile hekimininsevkini engelleyip zorlaştırıcı bir düzenleme olduğundan, Devletin bu alandakigörevini yerine getirmesini engelleyeceği, bu düzenlemenin idarenin yasallığıilkesine de aykırı olduğu, hasta sevk oranının ne zaman yüksek olarak kabuledileceğine dair bir belirlemenin yasada yapılmadığı ve bunun takdirininidareye bırakılmasının keyfi uygulamalara yol açacağı, bu nedenlerle iptaliistenen ibarenin Anayasa'nın 2., 5., 7., 8., 11. 13., 17. ve 56. maddelerine;ayrıca Avrupa Sosyal Şartının 'Herkes ulaşılabilecek en yüksek sağlıkdüzeyinden yararlanmasını mümkün kılan her türlü önlemden faydalanma hakkınasahiptir' şeklindeki kuralına dolayısıyla da Anayasa'nın 90. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
5258 sayılı Yasa hükümleri uyarınca, aile hekimliği uygulamasınageçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındakihizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmayacak,ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplercedüzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleraile hekimleri tarafından düzenlenecek ve acil haller ve mücbir sebeplerdışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun, ailehekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuranlardan katkıpayı alınacaktır. Buna göre kişiler, acil haller ve mücbir sebepler dışındaöncelikle aile hekimlerine başvuracaklar ve aile hekiminin değerlendirmesinegöre gereken durumlarda sağlık kurum ve kuruluşlarına sevk edileceklerdir.
Yasa'nın 3. maddesinin son fıkrasının birinci tümcesinde, ailehekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlıkeğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödemetutarlarının tespitinde hangi kriterlerin esas alınacağı sayılmış ve anılanfıkranın iptali istenen ibareyi de içeren ikinci tümcesinde ise, SağlıkBakanlığı'nca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinineksik uygulaması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde bu ödemetutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti, insanhak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içindeyaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran,güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bubağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayandevlettir.
Anayasa'nın 'Devletin temel amaç ve görevleri' başlıklı 5.maddesinde, 'Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletininbağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyikorumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinintemel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmaktır' denilmiş ve 17. maddesinin ilk fıkrasındada herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkınasahip olduğu belirtilmiştir.
Anayasa'nın 'Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler'bölümünde yer alan 56. maddesinin üçüncü fıkrasında ise 'Devlet, herkesinhayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve maddegücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıylasağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler'denilmiştir.
Anayasa'nın, 2., 5., 17. ve 56. maddeleriyle kişilere, yaşama,maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ve hayatını beden ve ruh sağlığıiçinde sürdürebilme hakkı tanınmış ve Devlete de, herkesin maddi ve manevivarlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını,beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Kişilerinmaddi ve manevi varlıklarını geliştirilebilmelerinin, mutlu ve huzurluolabilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerineulaşıp ihtiyaç duydukları oranda bu hizmetlerden yararlanabilmeleridir. Devletiçin bir görev ve kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesinde,bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemeler Anayasa'yaaykırı düşer.
İtiraz konusu kuralda, aile hekiminin hasta sevk oranının SağlıkBakanlığı'nca belirlenen standartlara göre yüksek olması halinde, 5258 sayılıYasa uyarınca aile hekimlerine yapılacak ödeme tutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılacağı belirtilmek suretiyle aile hekiminin sevkoranları ile Sağlık Bakanlığı'nın belirlediği standart ve yapılacak ödemelerarasında ilişki kurulmuştur.
Aile hekiminin sevk oranı ile kendisine yapılacak ödeme tutarıarasında bağlantı kuran dava konusu düzenleme, ihtiyacı olan kişilerin sağlıkhizmetlerine ulaşmalarını ve bu hizmetlerden gereği gibi yararlanmalarınıgüçleştirecek öte yandan Devletin kişilerin yaşamını ruh ve beden sağlığıiçinde sürdürmelerini sağlamak görevini gereği gibi yerine getirmesini zorlaştıracaknitelikte bir düzenleme olduğundan Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 5., 11., 17. ve 56.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural iptal edildiğinden Anayasa'nın 7., 8., 13. ve 90. maddeleriyönünden inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
3- Yasa'nın 5. Maddesinin İkinci Fıkrasının 'Alınacak katkıpayı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarıncamüştereken belirlenir' Biçimindeki Üçüncü Tümcesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, aile hekimliği uygulamasında alınacak katkıpayı tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarıncamüştereken belirleneceğinin öngörüldüğü, sağlık kurum ve kuruluşlarıncaverilecek hizmet karşılığında ve kamu gücüne dayalı olarak tek taraflı iradeyleve gerektiğinde zorla alınacak katkı payının, Anayasa'nın 73. maddesindebelirtilen 'benzeri mali yükümlülük' kavramı içinde değerlendirilebilecek birkamu geliri niteliği taşıdığının kuşkusuz olduğu, bu nedenle katkı payının matrah,oran, tarh, tahakkuk ve tahsil usullerinin, yaptırımlarının, zamanaşımının,yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönlerinin yasayla belirlenmesigerektiği, iptali istenen kuralda belirleme yetkisinin bakanlıklarabırakıldığı, öte yandan yasayla düzenleme yapılmadan asli düzenleme yapmayetkisinin de idareye devredildiği, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 7.,8., 11. ve 73. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
5258 sayılı Yasa'ya göre aile hekimliği uygulamasına geçilenyerlerde, kişiler acil haller ve mücbir sebepler dışında, sağlık kurum vekuruluşlarına başvurabilmek için aile hekiminin sevkini almak zorundadırlar. Buşekilde aile hekiminin sevkini almaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarınabaşvuranlar, hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olurlarsa olsunlar katkıpayı ödemek zorunda kalacaklardır. Katkı payı tutarı ise Sağlık, Maliye veÇalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenecektir.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukukDevleti olduğu, 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına TürkiyeBüyük Millet Meclisinin olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği, 8. maddesindede yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından,Anayasa'ya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceğibelirtilmiştir. Buna göre, yasakoyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyiçizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimindüzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa'nınöngördüğü biçimde yasayla düzenleme anlamına gelmez. Yasakoyucu, gerektiğindesınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareyebırakabilir. Yasada temel esasların belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknikkonulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasa'yaaykırılık oluşturmaz.
Acil haller ve mücbir sebepler dışında, aile hekiminden sevkalmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edilmesi halinde alınacağıöngörülen katkı payı tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup öncedenYasa'da tüm ayrıntılarıyla belirlenmesi mümkün değildir. Katkı payı tutarınınSağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müşterekenbelirlenmesi teknik bir zorunluluktan kaynaklandığından, kuralda Anayasa'yaaykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan katkı payının, kişilerin sağlık kurum vekuruluşlarından aile hekiminin sevki olmaksızın aldıkları hizmetlerinkarşılığında ödeyecekleri miktar olduğu ve bu yönüyle Anayasa'nın 73.maddesinde belirtilen vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülük niteliğindeolmadığı anlaşıldığından, kuralın Anayasa'nın 73. maddesiyle ilgisigörülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşekatılmamışlardır.
4- Yasa'nın 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının ''ve bu Kanundabelirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile buücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektirennedenler'.' Bölümünün İncelenmesi
Dava dilekçesinde, sözleşme ile çalıştırılanların da yasagüvencesi altında görev yapmasının anayasal zorunluluk olduğu, aile hekimi veaile sağlığı elemanlarının sözleşmeli personel statüsünde 657 sayılı Yasa'nınve diğer yasaların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerinebağlı olmaksızın çalıştırılabilmeleri için ayrıca aylıklarının, işe girme veayrılmalarının, hak ve yükümlülüklerinin kendi özel yasalarında düzenlenmesigerektiği, bunların işe girme, aylık, sosyal güvenlik hakları ve terfi gibikonuları genel olarak 5258 sayılı Yasa'da düzenlenmiş ise de, yapılacak ödemetutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshinigerektiren nedenlerin belirlenmesinin yönetmeliğe bırakıldığı, Yasa'da esaslarıgösterilmediğinden, bu hususlarda yönetmelikle yapılacak düzenlemenin aslidüzenleme niteliği taşıyacağı, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 7., 8.,11. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Yasa'nın 8. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen bölümünde,bu Yasa'da belirlenen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarına yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran veşartlarının ve sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin Maliye Bakanlığı'nınuygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'ncaçıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları,görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğerözlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği açıktır. Yasa'da aile hekimi veaile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelerin üst sınırı, yapılacak ödemetutarlarının tespitinde dikkate alınacak kriterler belirlenmiş ve hangihallerde bu ödeme tutarından en fazla ne kadar indirim yapılacağı belirtilerekbu konularda yasal çerçeve çizilmiştir. İptali istenen kuralda da, bu Yasa'dabelirtilen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarınayapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları ilesözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin belirlenmesi yönetmeliğebırakılmıştır.
Bu durumda Yasa'da belirtilen genel çerçeve ve esaslardoğrultusunda, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların yönetmelikledüzenlenmesi konusunda yetki verilmesinde Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 7., 8., 11. ve 128.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAKile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot UygulamasıHakkında Kanun'un;
A- 3. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan '... veyahasta sevk oranlarının yüksek olması...' ibaresinin yürürlüğünün durdurulmasıisteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B- 1- 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesine,
2- 5. maddesinin ikinci fıkrasının 'Alınacak katkı payı tutarıSağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müşterekenbelirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesine,
3- 8. maddesinin ikinci fıkrasının '... ve bu Kanundabelirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile buücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,...' bölümüne,
yönelik iptal istemleri, 21.2.2008 günlü, E. 2005/10, K. 2008/63sayılı kararla reddedildiğinden, bu tümcelere ve bölüme ilişkin YÜRÜRLÜĞÜNÜNDURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
21.2.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- SONUÇ
24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot UygulamasıHakkında Kanun'un:
A- 3. maddesinin;
1- İkinci fıkrasının son tümcesinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A.Necmi ÖZLER, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,
2- Son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan '... veya hastasevk oranlarının yüksek olması...' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 5. maddesinin ikinci fıkrasının 'Alınacak katkı payıtutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müşterekenbelirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C- 8. maddesinin ikinci fıkrasının '... ve bu Kanundabelirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile buücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,...' bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAK ile Zehra AylaPERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
21.2.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- Yasa'nın 3. Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Tümcesi
24.11.2004 günlü 5258 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin ikincifıkrasının son tümcesinde, 'İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğiniicra etmeye yetkili ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin(A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamugörevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; SağlıkBakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşmeyapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir' denilmektedir.657 Sayılı Yasa'nın devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özelşartların belirlendiği 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı altbendlerinde, kamu haklarından mahrum bulunmamak, bazı suçlardan hükümlü olmamakve görevi yapmaya engel akıl hastalığı bulunmamak genel şartlar arasındasayılmaktadır. Devlet memurluğuna engel oluşturacak bu durumlar dışında davakonusu kuralda belirtilen kişilerin, sözleşme ile aile hekimliği uygulamalarınıyürütmek üzere çalıştırılabilecekleri anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca devletin, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür. Sağlıkhizmetlerinin, kamu hizmeti olma özelliğini yitirmediği sürece devletin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli görevlerarasında yer aldığında duraksama bulunmadığından belirtilen hizmetlerin,memurlar ve diğer kamu görevlileri dışındaki kişiler tarafından görülmesiolanaksızdır.
Bu nedenle Yasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesi,Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.
2- Yasa'nın 5. Maddesinin İkinci Fıkrasının Üçüncü Tümcesi
Madde'nin ikinci fıkrasında, aile hekimliği uygulamasına geçilenyerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, hangi sosyal güvenlikkuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum vekuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınacağı, dava konusu tümcede dealınacak katkı payı tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlikbakanlıklarınca müştereken belirleneceği öngörülmektedir.
Anayasa'nın 7. maddesine göre, yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Yasalarınuygulanmasını sağlamanın, idarenin görevleri arasında yer aldığı kuşkusuzdur.İdarenin bu görevini yerine getirebilmesi için yasa koyucu özel ihtisas veteknik bilgi gerektiren konularda idareye düzenleme yetkisi verebilir. Ancak buyetkinin, amacının, sınırlarının ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir.Yasa ile idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisiverilmesi yasa ile düzenleme sayılamaz. Temel kurallar konulmadan, ölçübelirlenmeden yürütmeye idari tasarruflarda bulunma yetkisi verilmesiAnayasa'nın 7. maddesi ile bağdaşmaz.
İptali istenen kuralda, alınacak katkı payı tutarının Sağlık,Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirleneceğiöngörülürken bu konuda, üst sınır, maktu veya nisbi olma, hizmetin özelliğigibi nesnel ölçü ve sınırlara yer verilmemiştir. Böylece idareye çok geniş birtakdir yetkisi verilerek yasama yetkisinin devrine yol açılmıştır.
Bu nedenle Kural, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır: iptaligerekir.
3- Yasa'nın 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının İptali İstenen Bölümü
Maddenin ikinci fıkrasının dava konusu bölümünde, sözleşmeliolarak çalıştırılacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına bu Kanundabelirlenen esaslar çerçevesinde yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerdenindirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerinyönetmelikle düzenlenmesi öngörülmektedir.
Aile hekimliği hizmetlerinin, Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca,devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekligörevler kapsamında bulunması nedeniyle yukarıda belirtildiği gibi kamugörevlisi niteliği taşımayanlar tarafından yürütülmesi olanaklı değildir. Kamugörevlisi niteliğini taşıyan personelden sözleşmeyle çalıştırılacaklarayapılacak ödemelerin belirlenmesinin ise, yönetmeliğe bırakılması memurların vediğer kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin kanunla düzenleneceğiniöngören Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır; Kural'ın iptaligerekir.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3. maddesininikinci fıkrasının son cümlesinin incelenmesi.
Söz konusu Kanun'un amacı, kişilere koruyucu ve birinci basamaktanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini, SağlıkBakanlığının sözleşmeli olarak çalıştıracağı aile hekimi ve aile sağlığıelamanları aracılığı ile sunmaktır. Bunun için de Sağlık Bakanlığına önceBakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip,tabip ve aile sağlığı elamanlarını, 657 sayılı Kanun ile diğer kanunlarınsözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın,aile hekimliği uygulamalarında sözleşmeli olarak çalıştırma veya aynınitelikteki Bakanlık personelini bu uygulamalar için görevlendirme, ihtiyaç duyulmasıhalinde de Kanun'da belirtilen nitelikleri taşıyan ancak, kamu görevlisiolmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları ile sözleşme yapmayetkisi verilerek, aile hekimliği hizmeti yürütülmek istenmiştir.
Devletin, genel idare esaslarına göre memur veya diğer kamugörevlileri eliyle yerine getirmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevleri vardır. Aile hekimleri veaile sağlığı elamanlarınca yerine getirilecek olan sağlık hizmetlerinin degenel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmeti niteliğindeki aslive sürekli görevlerden olduğunda ve bu tür görevlerin de memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görülmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Buna göreSağlık Bakanlığı da asli ve sürekli görev olan aile hekimliği hizmetini genelidare esaslarına göre yerine getirmekle yükümlüdür. Nitekim, sözleşme ileçalıştırılacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı elamanlarının, Bakanlığınyönetim ve denetimine bağlanması da hizmetin, genel idare esaslarına göreyürütülen kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğunuortaya koymaktadır. Bu tür görevlerin, memur veya diğer kamu görevlileri eliyleyerine getirilmesi ise anayasal bir zorunluluktur.
İptali istenilen kuralla, Devletin asli ve sürekli görevlerindenolan ve genel idare esaslarına göre memur veya diğer kamu görevlileri eliyleyürütülmesi gereken aile hekimliği uygulamasına ilişkin sağlık hizmetlerinin,özel hukuk sözleşmesi ile çalışan ve idari hizmet sözleşmesi olmadığı için kamuhukuku bağlantısı bulunmayan bu nedenle de memur ya da kamu görevlisi sayılmasımümkün olmayan kimseler tarafından yerine getirilmesine olanak sağlanmaktadır.
Bu durum, söz konusu kamu hizmetini, kamu görevlisi olmayan, memurveya diğer kamu görevlisi sıfatı da bulunmayanlar tarafından yerinegetirilmesine imkan sağladığından, kural Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır
Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8. maddesininikinci fıkrasının ''ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlarayapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim ve şartları, sözleşmeninfeshini gerektiren nedenler '' bölümünün incelenmesi.
Genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve süreklinitelikteki kamu hizmetlerini yerine getiren memur veya diğer kamugörevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları veyükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunladüzenlenmesi Anayasa'nın 128. maddesi gereğidir.
Aile hekimliği ve aile sağlığı elamanları kamu görevlisiniteliğinde memur olduklarından, bunların da nitelikleri, atanmaları, görev veyetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlükişlerinin kanunla düzenlenmesi gerekir. İptali istenilen bölümde ise, ailehekimliği ve aile sağlığı elamanlarına yapılacak ödemelerin tutarı ile bututarlarda yapılacak indirimin miktarı ve indirimin şartları ile sözleşmeninfeshini gerektiren nedenler, Bakanlar Kurulunca çıkartılacak bir yönetmeliğebırakılmıştır. Bu durum kanunla düzenlenme gereğini açıkça ihlal ettiğinden,sözü edilen bölüm Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan, bir hususta yönetmelikle düzenlemeyapılabileceğinin kanunda belirtilmiş olması, o hususun kanunla düzenlendiği,yani asli düzenleme yetkisi kullanılarak yapıldığı anlamında yorumlanamaz. İlkeve esasları saptanıp çerçevesi çizilmeden verilen yetkiler, asli düzenlemeyetkisinin devri niteliğindedir. Bakanlar Kurulunun yönetmelikle düzenlemeyapabileceği alan olarak iptali istenilen bölümde belirlenen ödeme tutarı,ücret indirimi ve sözleşmenin feshi ile ilgili konuların ilke ve esaslarıkanunda gösterilmemiş ve çerçevesi çizilmeyerek yürütmeye geniş bir takdiryetkisi verilmiştir. Başka bir ifadeyle yasama organı kendisine ait aslidüzenleme yetkisini yürütme organına devretmiştir. Bu durum, Anayasa'nın 7.maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle Aile Hekimliği Pilot Uygulaması HakkındaKanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi ile 8. maddesinin ikincifıkrasının ''ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlarayapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim ve şartları, sözleşmeninfeshini gerektiren nedenler '' bölümünün iptali gerektiğinden, reddeilişkin çoğunluk görüşüne katılmadık.
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A.Necmi ÖZLER
DEĞİŞİK GEREKÇE
1. Anayasa Mahkemesi'nin 22.11.2007 tarih ve E.2004/114, K.2007/85sayılı kararında (RG. 24.12.2007, Sayı : 26736); '' sağlık hizmetlerinitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır' Anayasanın 47. maddesiile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyledevletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmetişeklinde nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinintamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğindensöz edilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülen hizmet kapsamında bunun özelhukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği olanaklıdır''denilmektedir.
Davanın somutunda da, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı AileHekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasındakiiptali istenen cümle ile 'ihtiyaç duyulması halinde' kamu görevlisi olmayan veyasada belirtilen belli nitelikleri haiz uzman tabip, tabip ve aile sağlığıelemanlarının, sözleşme yapılmak suretiyle aile hekimliği uygulamalarınıyürütmek üzere çalıştırılabileceği öngörülmektedir.
İptali istenen kural, işaret edilen Anayasa Mahkemesi kararı iletamamen uyumlu olup, yeni başlatılan bir sağlık uygulamasında (aile hekimliği)ihtiyaç duyulması halinde, kamu görevlisi olmayan (serbest çalışan) uzmantabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının bu amaç doğrultusunda istihdamedilmelerine olanak sağlamaktadır. Diğer bir deyişle, aile hekimliği pilotuygulamasında kamu görevlisi olanların yanısıra serbest çalışan tabip ve diğersağlık görevlilerinin de istihdamında Anayasa'ya aykırılık sözkonusu değildir.
2. Bu şekilde istihdam edilen kamu görevlisi olmayanların hukukistatülerine gelince:
Anayasa'nın 56. ve 47. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde,aile hekimliği uygulamasında istihdam edilen kamu görevlisi olmayan kişilerin'diğer kamu görevlisi' sayılamayacakları, bunların, sağlık hizmetininMahkememiz kararında işaret edilen özelliği dikkate alınarak çalıştırılan'farklı' bir kategoriyi teşkil ettiği ve kamu hukukundan ziyade özel hukukhükümlerine tâbi oldukları görülmektedir.
3. Bu kategoriye tâbi personelin 'sözleşmeli' olarakçalıştırılmaları, kendilerinin 657 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamınagirdiklerini göstermediği gibi, bu sözleşmenin 'idari hizmet sözleşmesi' olarakda nitelendirilmesi mümkün değildir.
Öğretide ve idari yargı kararlarında genel kabul gördüğü üzere,bir sözleşmenin 'idari sözleşme' olarak kabul edilebilmesi için, 'Özel hukukuaşan hükümler'in ağırlıklı bulunması gerekir. Bu meyanda, şu ölçütlerinmevcudiyeti aranmalıdır:
-İdari sözleşmelerde akid özel kişi idarenin sürekli denetimi vegözetimi altında olup, idare gerektiğinde ona emir ve talimat verebilir.
-İdare, yükümlülüklerini yerine getirmeyen veya eksik getiren akidözel kişiye doğrudan yaptırım uygulayabilir.
-İdarenin, sözleşmenin hükümlerini tek taraflı değiştirme hakkıvardır.
-İdare, sözleşmeyi çeşitli nedenlere dayanarak feshedebilir.
Bu koşullar da göstermektedir ki, sözleşmenin tarafı olan idare,karşı tarafın hak ve yükümlülüklerini etkileyebilecek mahiyette kamu gücünedayanan tek taraflı işlem tesis edebilmektedir. (Ethem ATAY, İdare Hukuku,Ankara 2006, S. 447-450)
İdari sözleşmeler içinde ayrı bir kategori teşkil eden 'idarihizmet sözleşmesi' ise kamuda istihdam edilen ve işçi sayılmayan kişilerleidare arasında akdedilen bir sözleşme türüdür ve sözkonusu kişiler 657 sayılıKanun'un 4. maddesindeki dört istihdam türünden birini oluşturur. Busözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenmektedir. (age.,s.453)
Yukarıda işaret edildiği üzere, iptal davasına konu kuraldakikişileri 'diğer kamu görevlisi' saymak mümkün olmadığından, bu kişilerin idareile imzaladıkları sözleşmeyi de bir 'idari hizmet sözleşmesi' saymaya imkânyoktur. 5258 sayılı Yasa'nın tüm hükümleri incelendiğinde de, bukategoridekilerin idare karşısında güçsüz bırakılmadıkları, bilakis karşılıklıiradelerin uyuşması esasına dayanan ve özel hukukun öngördüğü bir hizmetsözleşmesinin sözkonusu olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu Kanun'a dayanılarakçıkartılan 'Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık BakanlığıncaÇalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları HakkındaYönetmelik' (RG.12.8.2005, Sayı: 25904) ile öngörülen kimi düzenleyici veyönlendirici kurallar ise özelliği ifa edilen sağlık görevinin kamu yararına yönelikve kamu hizmeti ağırlığı dikkate alınarak konulmuş hükümlerdir. Daha yalın biranlatımla, idare gördürülecek sağlık hizmetinin insana yönelik özellik veciddiyetini dikkate alarak, hizmetin asgari normlarını belirlemiş ve karşılıklıolarak akdedilecek bir hizmet sözleşmesiyle hizmetin gördürülmesiniamaçlamıştır. Gerek anılan yönetmelik hükümleri, gerek bu yönetmelik uyarıncahazırlanan sözleşme metinleri incelendiğinde de, yukarıda açıklanan tek taraflıkamu gücünün söz konusu olmadığı, sözleşme feshi nedenlerinin karşılıklı vedengeli bir biçimde düzenlendiği görülmektedir.
4. Yukarıda açıklanan nedenlerle, iptali istenen Yasa'nın 3.maddesinin ikinci fıkrasındaki kurala konu kişilerin Anayasa'nın 128.maddesindeki 'diğer kamu görevlileri' kapsamına girmediği, bunlarla idarearasında akdedilen sözleşmenin bir 'idari hizmet sözleşmesi' olmayıp, özelhukuka tâbi bir hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, dolayısıyle iptalisteminin bu gerekçelerle reddi gerektiği kanısında olduğumdan, çoğunluk kararınabu gerekçe ile katılıyorum.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
AZLIK OYU
5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un:
A-3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesi
Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerive diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlarve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı gibi, toplumsalyaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan, düzenlilik ve süreklilik içeren sağlıkalanında yürütülen etkinlikler ve görevler birer kamu hizmetidir. İnsan vesağlık kavramlarının vazgeçilmez bütünlüğü ve ilişkisi, bu görevin asli vesürekli olduğunda duraksamaya yer bırakmamaktadır. Devletin temel ve kesintisizolarak sürdüreceği bu görev Anayasa gereği memurlar veya diğer kamu görevlilerieliyle gördürülecektir.
Devlet kavramının açılımında yer alan tek tüzelkişilik ve merkeziidare ile gerçekleşen görevleri yürüten , memur ya da kamu görevlilerinkonumlarına ilişkin temel kurallar içeren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunukamu çalışanlarını memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçilerolarak öngörmüştür. Aynı Yasa'ya göre bunlar dışında bir çalıştırma biçimiyasaklanmaktadır.
İptali istenen kural ise kamu görevlisi olmayan sağlık elamanıçalıştırma yöntemini öngörmektedir. Yapılacak sözleşmenin hukuksal niteliğininbelirsizliği yanında, Anayasa'da yer almayan bir görevlendirmenin söz konusuolduğu açıktır. Bu şekilde çalıştırılanlar ile kamu görevlilerini desözleşmeyle ve yeni bir konumla çalıştırma olanağı birlikte gözetildiğinde,Anayasa'da yer almayan farklı bir görevlendirmenin gerçekleştiğianlaşılmaktadır. Dahası, bu şekilde çalıştırılanlara 657 sayılı Yasa'nınsözleşmeli personelle ilgili ücretlerinin üstünde bir ödeme yapılmasıyla,Anayasa'nın amaçladığı dizgenin dışına çıkıldığı, kendine özgü, konum veücretleriyle eşitlikle de çelişir sonuçlara etken olunduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, Kuralın Anayasa'nın 10. ve 128. maddelerineaykırılığı açıktır.
B- 5. Maddesinin ikinci fıkrasındaki 'Alınacak katkı payıtutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlarınca müşterekenbelirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesi::
Anayasa'nın 7. maddesine göre, yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir ve devredilemez.
Yasama organının yasa konusu yaptığı bir konuda artık tüm ilkelerikendi belirlemelidir. Ancak uzmanlığın ve teknik yaklaşımların gerektirdiğikonularda yasama organı sınırlarını ve alanını belirleyerek yönetime yetkiverebilir. Devredilen yetki sınırsız ve belirsiz olamaz.
İptali istenen kuralda, katkı payının alınacağı sınırı veölçütleri belirlenmeden yetki devri yapılmıştır. Temel nitelikteki bu yetkinin,bu biçimiyle devri Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır.
C- 8. Maddesinin ikinci fıkrasının '...ve bu Kanunda belirlenenesaslar çerçevesinde ödeme tutarları ile bu ücretlerden bunlara yapılacakindirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler..' bölümü:
3. maddenin ikinci fıkrasının son tümcesi için yukarda sözünüettiğimiz karşı görüş doğrultusunda kamu görevlisi olmayanlar yönünden böylebir görevlendirme Anayasa'ya aykırı olduğundan sözleşmede yer alacak konularlailgili kurallarda buna bağlı olarak Anayasa'ya aykırıdır. Başka bir anlatımla,bir konu Anayasa'ya aykırı ise buna bağlı kurallarında aykırı olacağı açıktır.
Sonuç
Yukarıda açıklanan ve ara başlıklara alınan kuralların iptaligerekeceği oyuyla karara karşıyım.
Üye
Şevket APALAK
KARŞIOY GEREKÇESİ
24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot UygulamasıHakkında Kanun'un;
1- 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesi 'ihtiyaç duyulmasıhalinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı altbentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip veaile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygungörüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliğini yürütmek üzereçalıştırabilir.' denilmektedir.
Anayasa'nın 'Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler' başlıklı128. maddesinde, Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamutüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56.maddesinde herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahipolduğu belirtilerek, sağlık hizmetlerinin topulumun genel ve ortak ihtiyaçlarıkapsamında ele alındığı ve bu hizmetlerin bir 'kamu hizmeti' olaraknitelendirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda aile hekimliği sağlık hizmeti, kamu hizmeti olduğundandevletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekligörevleri arasında yer alan bu hizmetlerin memurlar ve diğer kamu görevlileridışındaki kişiler tarafından görülmesi yasal olarak mümkün değildir.
Açıklanan nedenle Anayasa'nın 128. maddesine aykırı bulunan 5258sayılı Yasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesinin iptali gerekir.
2- 5. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü tümcesinde; 'Alınacakkatkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarıncamüştereken belirlenir.' denilmekte olup, fıkrada, aile hekimliğine geçilenyerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında sağlık kurum ve kuruluşlarınabaşvurabilmek için aile hekiminin sevkini almak zorunluluğu getirilmekte, hangisosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun aile hekiminin sevki olmaksızınsağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınacağıbelirtilmektedir.
Anayasa'nın 7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' denilmektedir.
İdarenin görevleri genel olarak yasaların uygulanmasınıgöstermekdir. Yasakoyucu özel bilgi ve teknik gerektiren konularda düzenlemeyapması için idareye yetki verebilir. Ancak bu yetkinin amacının veçerçevesinin yasa ile belirtilmesi gerekir.
İptali istenilen kuralda alınacak katkı payı tutarının Sağlık,Maliye, ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirleneceğiöngörülürken bu konuda hizmetin özelliğine göre nesnel ölçü ve sınırlara yerverilmemiştir. Katkı payının belirlenmesine ilişkin sınır ve çerçeve yasa iledüzenlenmeyerek asli düzenleme yetkisi Bakanlıkların müştereken alacaklarıkarara bırakılmıştır.
Bu durumda kural idareye geniş takdir yetkisi vermek suretiyleyasama yetkisinin devri niteliğinde olup, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıolduğundan iptali gerekir.
3- 8. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan ''ve bu Kanundabelirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile buücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler''bölümünde; sözleşmeli olarak çalıştırılacak aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarına bu kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde yapılacak ödemetutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshinigerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenmesi belirtilmektedir.
Anayasa'nın 128. maddesine göre bir kamu hizmeti olan ailehekimliğinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli vesürekli görevler kapsamında bulunması nedeniyle kamu görevlisi niteliğitaşımayanlar tarafından yürütülmesi mümkün olmadığından bu kapsamda bir ödemeyapılması olanaksızdır. Öte yandan kamu görevlisi niteliğini taşıyanpersonelden sözleşmeyle çalışacaklara ödenecek ücretlerin yönetmeliğebırakılması da Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan memurların ve diğer kamugörevlilerinin aylık ve ödeneklerinin kanunla düzenleneceği hükmüne aykırıolup, iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile HekimliğiPilot Uygulaması Hakkında Kanun'un dava konusu kurallarının iptali gerektiğidüşüncesi ile çoğunluk kararına karşıyım.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ