ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2005/114
Karar Sayısı : 2009/105
Karar Günü : 2.7.2009
R.G. Tarih-Sayı :07.10.2009-27369
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- İzmir 3. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı:2005/114)
2- Eskişehir 2. AileMahkemesi (Esas Sayısı: 2005/54)
3- Bakırköy 6. AileMahkemesi (Esas Sayısı: 2006/69)
İTİRAZLARIN KONUSU
1- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 293.maddesinin üçüncü fıkrası ile 321. maddesinin,
2- 03.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî KanunununYürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin,
Anayasa'nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine aykırılığı savıylaiptali istemidir.
I- OLAY
Evlilik dışında doğumlar nedeniyle babalığın hükmen tespiti vebabanın soyadının çocuğa verilebilmesi için baba hanesine babanın soyadıylakayıt yapılması istemleriyle açılan davalarda, itiraz konusu kurallarınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptali içinbaşvurmuşlardır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu YasaKuralları
1- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun, iptaliistenilen fıkrayı da içeren 293. maddesi şöyledir:
'Eşler, evlilik dışında doğmuş olan ortak çocuklarını, evlenmesırasında veya evlenmeden sonra, yerleşim yerlerindeki veya evlenmeninyapıldığı yerdeki nüfus memuruna bildirmek zorundadırlar.
Bildirimin yapılmamış olması, çocuğun evlilik içinde doğan çocuklarailişkin hükümlere tâbi olmasını engellemez.
Daha önce tanıma veya babalığa hükümle soybağı kurulmuş çocuklarınana ve babası birbiriyle evlenince, nüfus memuru re'sen gerekli işlemi yapar.'
2- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun, iptaliistenilen 321. maddesi şöyledir:
'Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananınsoyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsaçocuk onun bekârlık soyadını taşır.'
3- 03.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî KanunununYürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un, iptali istenilen 13.maddesi şöyledir:
'Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olanbabalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır.
Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce olumlu kararabağlanmış olan malî sonuçlu babalık davalarında çocuğun soybağı, yürürlüktarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş olur.'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen AnayasaKuralları
Başvuru kararlarında Anayasa'nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerinedayanılmış; itiraz başvuruları Anayasanın 41. maddesiyle ilgili görülmüştür.
IV- İLKİNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün katılımlarıyla E.2005/114 sayılı dosya ile ilgili olarak 29.9.2005gününde, E.2006/69 sayılı dosya ile ilgili olarak da 4.5.2006 gününde yapılanilk inceleme toplantılarında öncelikle uygulanacak kural sorunu üzerindedurulmuştur.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmışve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kurallarında o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
İtiraz yoluna başvuran İzmir 3. Aile Mahkemesi ile Bakırköy 6.Aile Mahkemesince Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesinin iptali istenilmiştir.Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesi iki tümceden oluşmaktadır. Maddenin birincitümcesinde 'Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananınsoyadını taşır.' denilmiş, ikinci tümcede ise 'Ancak, anaönceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadınıtaşır.' hükmüne yer verilmiştir. Bakılmakta olan davalarda ananınönceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıması söz konusu olmadığından itirazkonusu ikinci tümcenin davada uygulanacak kural niteliğinde olmadığı açıktır.
İtiraz yoluna başvuran Bakırköy 6. Aile Mahkemesince Türk MedeniKanunu'nun 321. maddesinin yanında bu Yasanın 293. maddesinin üçüncü fıkrasınında iptali istenilmiştir.
Türk Medenî Kanunu'nun 293.maddesine göre; 'Eşler, evlilik dışında doğmuş olan ortak çocuklarını,evlenme sırasında veya evlenmeden sonra, yerleşim yerlerindeki veya evlenmeninyapıldığı yerdeki nüfus memuruna bildirmek zorundadırlar. / Bildiriminyapılmamış olması, çocuğun evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümleretâbi olmasını engellemez. Daha önce tanıma veya babalığa hükümle soybağıkurulmuş çocukların ana ve babası birbiriyle evlenince, nüfus memuru re'sengerekli işlemi yapar.'
Somut olayda, davacı çocuk, annenin davalıylaevlilik dışı ilişkisinden doğmuştur. Anne, itiraz başvurusunun yapıldığı tarihitibariyle 'bekâr'dır, davalı ise bir başka kadınla 'evli'dir. Bu itibarla,davacının annesi ile davalının evlenmeleri hukuken mümkün değildir. İptaliistenilen fıkrayı da içeren Türk Medeni Kanunu'nun 293. maddesi, evlilik dışıdoğan çocukların anne ve babasının sonradan evlenmeleri halinde uygulanacakkuralları içermektedir. Davacı çocuğun annesi ile davalının evlenmeleri başvurutarihi itibariyle hukuken mümkün olmadığından Türk Medeni Kanunu'nun 293.maddesinin iptali istenilen üçüncü fıkrası, bakılmakta olan davada uygulanacakkural niteliğine sahip değildir.
İtiraz yoluna başvuran İzmir 3. Aile Mahkemesi, Türk MedeniKanunu'nun 321. maddesinin yanında 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğüve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin de iptalini talep etmiştir.4722 sayılı Yasanın 13. maddesi iki fıkradan oluşmaktadır. Maddenin birincifıkrasında, 'Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmışolan babalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır.' denilmiş,maddenin ikinci fıkrasında ise 'Türk Medeni Kanununun yürürlüğegirmesinden önce olumlu karara bağlanmış olan malî sonuçlu babalık davalarındaçocuğun soybağı, yürürlük tarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine görekurulmuş sayılır.' hükmüne yer verilmiştir. Bakılmakta olan davanın,mali sonuçlu babalık davasıyla bir ilgisi bulunmadığından itiraz konusu ikincifıkranın davada uygulanacak kural niteliğinde olmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz başvurusundabulunan Mahkemelerin bakmakta oldukları davalarda uygulanma olanağıbulunmadığından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 293. maddesinin üçüncüfıkrası ve 321. maddesinin ikinci tümcesine ilişkin başvuru ile 4722 sayılıTürk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13.maddesinin ikinci fıkrasına yönelik başvuruların Mahkemelerin yetkisizliğinedeniyle reddine; itiraz konusu diğer kurallar hakkında ise, dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- BİRLEŞTİRMEKARARI
E.2005/54 ve E.2006/69 sayılı davaların aralarındaki hukukiirtibat nedeniyle E.2005/114 sayılı dava ile birleştirilmelerine, birleştirilendavaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E.2005/114 sayılı dosyaüzerinden yürütülmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
VI- ESASINİNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kurallar, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
1- 4721 Sayılı Yasanın 321. MaddesininBirinci Tümcesinin İncelenmesi
İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, 743sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık hükmüyle soybağıbelirlenen evlilik dışı çocuğun babasının soyadını alabildiği, buna karşılık4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun bu imkânı ortadan kaldırdığı, sonuçitibariyle çocukların haklarında bir geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusukuralla, evlilik dışı çocukların kendi aralarında da eşitsizlik yaratıldığı,zira 743 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğançocukların soybağının belirlenmesi amacıyla açılan bir kısım davaların TürkMedeni Kanununun yürürlüğe girdiği 2002 yılından önce sonuçlandırıldığı ve buçocukların önceki Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde babalarının soyadınıalabildikleri halde, aynı konumda bulanan kimi çocukların ise açılan babalıkdavalarının 2002 yılından önce sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarınınsoyadını alamadığı, bu durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı; evlilikiçi çocuklarla evlilik dışı çocukların soyadı bağlamında farklı hukuki statüyetabi tutulmalarının Anayasanın eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı; Türk MedeniKanunu'nun 314. maddesinde, evlatlığın küçük olması halinde evlat edineninsoyadını alacağı öngörüldüğünden, tanınan veya babalık hükmüyle soybağıbelirlenen çocuğun da evleviyetle babasının soyadını alabilmesi gerektiği;itiraz konusu kuralın, çocuğun hakları ile ilgili düzenlemeler içeren veTürkiye'nin taraf olduğu çeşitli uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı, bunedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Türk Medeni Kanunu'nun itiraz konusu tümceyide içeren 321. maddesi 'çocuğun soyadı' ile ilgilidir. Buna göre, 'Çocuk,ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır. Ancak,ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlıksoyadını taşır.'
Görüldüğü üzere, çocuğun, annenin mi yoksa babanın mı soyadınıtaşıyacağı sorusuna cevap teşkil eden Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesidüzenlenirken çocuğun evlilik içinde mi yoksa evlilik dışında mı doğmuş olduğuölçütü esas alınmış, evlilik içinde doğan çocuğun ailenin (diğer bir ifadeylebabanın) soyadını taşıyacağı, buna karşılık evlilik dışında doğan çocuğun iseananın soyadını taşıyacağı hükmüne yer verilmiştir.
Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesinin gerekçesinde ise '(') Maddeyegöre çocuk, ana ve baba birbirleriyle evli ise ailenin, birbirleriyle evlideğilse yani çocuk yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse ananınsoyadını taşır. Baba ile çocuk arasında tanıma ve babalık hükmü ile soybağıkurulduğu hâlde dahi çocuk ananın soyadını alacaktır. (')' denilmektedir.
Evlilik dışında doğan ve tanıma ya da babalık davası yoluyla doğalbabasına soybağıyla bağlanan çocuğun kimin soyadını alması gerektiği konusunda17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 312. maddesi, 4721 sayılıTürk Medeni Kanunu'nun benimsediği çözüm tarzının aksine, şu hükmüiçermekteydi: 'Babaya nispeti babalık hükmü ile veya tanımak suretiyletaayyün eden çocuk, babasının aile ismini taşır ve onun vatandaşlık hakkınıiktisap eder.' Eski Medeni Kanun'a göre evlilik dışında doğan çocuk,doğduğu anda anasının soyadını almakta, babası tarafından tanınması veyahükümle babalığın belirlenmesi halinde ise babasının soyadını taşımaktaydı. 743sayılı Türk Kanunu Medenisinin 312. maddesini karşılayan bir hüküm 4721 sayılıYasada yer almadığından, Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesi uyarınca, babalıkhükmü ya da tanıma halinde dahi çocuk ananın soyadını taşımaya devam edecektir.
4721 sayılı Yasada yer alan kurallar incelendiğinde evlilik dışındadoğan çocuğun, halen iki durumda babasının soyadını alabileceğianlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi çocuğun ana babasının sonradanevlenmesidir (MK.m.292). İkincisi ise Medeni Kanun'un 27. maddesine göre haklısebeplerin bulunması durumunda çocuğun soyadının hâkim kararı iledeğiştirilmesi ve bu yolla çocuğa babanın soyadının verilmesidir. Bu iki durumdışında, evlilik dışında doğan çocuklar, doğal babaları tarafından tanınmışolsalar veya doğal babalarıyla aralarında babalık hükmü sonucunda soybağı kurulmuşolsa bile babalarının soyadını alamayacaklar ve annelerinden aldıkları soyadınıtaşımaya devam edeceklerdir.
25.04.2006 günlü, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 28.maddesinin (4) numaralı fıkrasında 'Tanınan çocuklar babalarınınhanesine baba adı ve soyadı ile analarının kimlik ve kayıtlı olduğu yerbilgileri belirtilmek suretiyle tescil edilir' hükmü yer almıştır. Bu maddeye ilişkin gerekçede ise'4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321 inci maddesine göre tanınan çocuk anahanesine ananın soyadı ile tescil edilmektedir. Bu madde ile, mülga 743 sayılıTürk Kanunu Medenisi uygulamasında olduğu gibi, tanınan çocuğun baba hanesinebabanın soyadı ile tescil edilmesi öngörülmektedir.' denilmiştir.
24.12.1934 tarihli 'Soyadı Nizamnamesi'nin 29 Nisan 2009 günlü,27214 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 'Soyadı Nizamnamesinde DeğişiklikYapılmasına Dair Tüzük'le değiştirilen 15. maddesinde ise, 'Evlilikdevam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğançocuklar babalarının soyadını taşırlar. Evlilik dışında doğan çocuklar,analarının soyadını alırlar. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayıçift soyadı taşıyorsa, çocuk onun bekârlık soyadını taşır. Evlilikdışında doğmuş çocuklar, ana ve babanın birbirleri ile evlenmesi veya babalarınıntanıması ya da hakimin babalığa karar vermesi ile babanın soyadını alır.' denilmiştir.
Bununla birlikte, ilgili mevzuatta yapılan değişiklikler, 4721sayılı Türk Medeni Kanunu'nun yürürlükte olan itiraz konusu 321. maddesininanayasaya aykırılığına ilişkin savların incelenmesine engel oluşturmaz. Bunedenle itiraz konusu kuralların anayasaya aykırılığına ilişkin iddialarınincelenmesi gerekli görülmüştür.
Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veyasınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundaolduğu belirtilmiştir. Bu ilke, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrıkuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasınıengellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılıkoluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değilhukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmişolmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalarakonulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.
Anayasanın 41. maddesinde de, 'Aile, Türk toplumununtemelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. / Devlet, ailenin huzur verefahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasınınöğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.' hükmüneyer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde ise, ' ' evlilik içi ve dışı çocuklararasında ayırım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu sonuç, esasen 'eşitlikilkesi'nden de çıkarılabilir' açıklamasına yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin benzeri konularda daha önce verilmiş olankararlarında vurgulandığı üzere, çocuk evlilik dışı dünyaya gelse bile, anababasını bilmek, babasının nüfusuna yazılmak, bunun getireceği haklardanyararlanmak, ana ve babasından kendisine karşı olan görevlerini yerine getirmeleriniistemek gibi kişiliğine bağlı temel haklara sahiptir. İnsan Hakları EvrenselBildirgesinde bütün çocukların evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmalarınabakılmaksızın aynı sosyal korumadan yararlanması gerektiği açıklanmıştır. Keza,Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nde yasama, yürütme ve yargıorganlarınca gerçekleştirilecek bütün faaliyetlerde 'çocuğun yararı'nın esasalınması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Anayasanın 41. maddesinin gerekçesindede, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan çocukların da korunması devlete birödev olarak yüklenmiştir.
Bu nedenle, tanıma işleminin varlığı veya babalık hükmü verilmişolması durumunda evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmanın çocuklarınhukuksal statüsünde bir farklılığa yol açması kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle, tanıma işleminin varlığına veya babalıkhükmü verilmiş olmasına rağmen çocuğun babasının soyadını alabilmesiniengelleyen itiraz konusu '' evli değilse ananın'' ibaresi,Anayasanın 10., 11. ve 41. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Mehmet ERTEN ve Serruh KALELİbu görüşe katılmamışlardır.
İptal edilen ibarenin Anayasanın 36. ve 90. maddeleri ile ilgisigörülmemiştir.
Ana ve baba evli ise çocuğun ailenin soyadını alması evlilikbirliğinin ve aile olmanın doğal bir sonucu olduğundan 'Çocuk, ana vebaba evli ise ailenin '' ibaresinin Anayasaya aykırı bir yönügörülmemiştir.
2- 4722 Sayılı Yasanın 13. Maddesinin Birinci Fıkrasınınİncelenmesi
İzmir 3. Aile Mahkemesince yapılan başvuruda, 743 sayılı TürkKanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenenevlilik dışı çocuğun babasının soyadını alabildiği, buna karşılık 4721 sayılıTürk Medeni Kanunu'nun bu imkânı ortadan kaldırdığı, sonuç itibariyleçocukların haklarında bir geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusu kuralın,evlilik dışı çocukların kendi aralarında da eşitsizlik yarattığı, zira 743sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğan çocukların soybağınınbelirlenmesi amacıyla açılan bir kısım davaların Türk Medeni Kanunununyürürlüğe girdiği 2002 yılından önce sonuçlandırıldığı ve bu çocukların öncekiMedeni Kanun hükümleri çerçevesinde babalarının soyadını alabildikleri halde,aynı konumda bulanan kimi çocukların ise açılan babalık davalarının 2002yılından önce sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarının soyadınıalamadığı, bu durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı belirtilerekkuralın Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
4722 sayılı Yasanın itiraz konusu 13. maddesi şöyledir:
'Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olanbabalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır.
Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce olumlu kararabağlanmış olan malî sonuçlu babalık davalarında çocuğun soybağı, yürürlüktarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş olur.'
4722 sayılı Yasanın 'Geçmişe etkili olmama kuralı' kenar başlığınıtaşıyan 1. maddesinin birinci fıkrasında, 'Türk Medeni Kanunununyürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylarhangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleriuygulanır' denilmiştir. Buna karşılık Yasanın itiraz konusu 13.maddesinde bu genel kuraldan ayrılınmış ve 'Türk Medenî Kanunununyürürlüğe girmesinden önce açılmış olan babalık davaları, bu Kanun hükümlerinegöre karara bağlanır'denilerek babalık davaları bakımından istisnai birdüzenlemeye yer verilmiştir.
Böylece, bakılmakta olan babalık davası 1999 yılında açılmışolmasına rağmen, o gün yürürlükte bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'negöre değil, 2002 yılında yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunuhükümlerine göre yürütülecek ve karara bağlanacaktır.
Neden böyle istisnai bir düzenlemeye yer verildiği hususu,maddenin gerekçesinde '' Babalık davasıyla ilgili hükümler küçüklerinkorunması amacını taşıdıklarından ve Türk Medeni Kanunu ile bu konuda dahaetkin koruma hükümleri öngörüldüğünden devam etmekte olan davalarda, yeniKanunun uygulanacağı hükme bağlanmıştır. '' şeklinde açıklanmıştır.
4722 sayılı Yasanın 13. maddesinde, 4721 sayılı Türk MedeniKanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olup, Kanunun yürürlüğegirdiği tarihte devam etmekte olan babalık davalarının yeni Medeni Kanunhükümlerine göre karara bağlanacağı belirtilmiştir. 4722 sayılı Yasanın 13. maddesinin babalık davasıbağlamında göndermede bulunduğu kurallar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 301ila 304. maddeleri arasında 'Babalık hükmü' başlığı altındadüzenlenmiştir. Bu kapsamda 301. maddede kimlerin babalık davası açma hakkınasahip bulunduğu, 302. maddede babalığa karine teşkil eden cinsel birleşmeolgusu, 303. maddede hak düşürücü süreler konusu ve 304. maddede de babalıkdavası bağlamında ananın mali hakları konusu düzenlenmiştir. Bu nedenle itirazkonusu 13. maddenin göndermede bulunduğu 4721 sayılı Yasanın babalık davası ileilgili kuralları, 'Soybağının hükümleri' başlığı altındadüzenlenen soyadı ile ilgili düzenlemeyi içermemektedir.
Yasakoyucunun değerlendirmesine göre, yeniMedeni Kanunun babalık davasıyla ilgili kuralları önceki Medeni Kanuna nazarandaha ileri düzenlemeler içerdiğinden, önceki yasa zamanında açılmış olsa bileKanun'un yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan davaların, yeni Medeni Kanunhükümlerine göre karara bağlanması yönünde bir düzenleme yapılmıştır.Yasakoyucunun bu doğrultuda bir takdir yetkisi kullanmasının anayasaya aykırıolmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural,Anayasanın 10. maddesine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir.
VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 2949 sayılı Yasa'nın 53.maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşincifıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi'nin, iptal sonucunda meydana gelecek hukuksalboşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görmesihalinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesinin birincitümcesinde yer alan '' evli değilse ananın '' ibaresinin iptal edilmesinedeniyle doğan hukuksal boşluk kamu yararını ihlâl edici niteliktegörüldüğünden, iptal kararının, Resmî Gazetede yayınlanmasından başlayarak biryıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VIII- SONUÇ
A- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun321. maddesinin birinci tümcesinde yer alan;
1- 'Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin '' ibaresininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- '' evli değilse ananın '' ibaresinin Anayasa'ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Mehmet ERTENile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- 3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî KanunununYürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
C- İptal edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarıgereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAKBİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2.7.2009 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOYYAZISI
Türk Medeni Kanununun 321. maddesinin birinci tümcesinde yeralan 'Çocuk, ana ve baba ' evli değilse ananın soyadını taşır' kuralınıniptaline aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum:
Çoğunluk gerekçesinde, bu konuda çocuğun yararının esas alınmasıgerektiği belirtilerek, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmanın çocuklarınhukuksal statüsünde bir farklılığa yol açmasının kabul edilemeyeceği sonucunavarılmıştır. Bu düşünceden hareketle, babanın soyadını taşıma yönünden evlilikiçi veya dışında doğmuş çocuklar arasında eşitsizliği önlemek amacıyla iptalkararına ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
Konu hakkında doğru yargıya varabilmek için aynı babadan olduğuhalde farklı soyadı kullanmanın kişiler arasında eşitsizlik yaratıp yaratmadığıhususunu incelemek gereklidir. Soyadı, ülkemize Batı'dan intikal etmiş birkurumdur. Bu kurumun gelişip ortaya çıktığı Batı sosyal ve hukuk sistemine göresoyadı, kişinin geniş anlamda aile ile olan ilişkisini ifade eder. Soyadıkelimesi İngilizcede 'aile adı' karşılığı 'Family name',Almancada yine aynı anlamda 'Familienname' ile eşanlamlıdır. Türkçe 'soyadı' kelimesindeki 'soy'unetnik, ırksal bir anlam ifade etmeyip, yasadaki 'üstsoy' veya 'altsoy' gibi,aile mensubiyetini ve aile içinde önce veya sonra gelen nesille olan bağlantıyıifade ettiğinde kuşku yoktur. Soyadı ayrıca, isim benzerliklerinden doğankarışıklıkları önleme, kişinin toplumsal hayatta hukuk düzeni içinde kimliğininteşhisine yardımcı olma işlevi görür. Bu açıdan soyadı, kimsesiz veya ailesiolmayanlar yönünden de gereklidir; ancak kişinin hangi soyadını taşıyacağı önemtaşımaz.
Tarihsel ve sosyolojik olarak 'geniş aile' düzeninin geçerliolduğu dönemlerden beri aileye sonradan evlenme suretiyle iltihak eden gelinlerde eşlerinin soyadını kullanagelmişlerdir. Ancak zamanla geniş ailenin yerinisadece ana, baba ve çocuklardan oluşan çekirdek aile düzenine bırakması vekadın haklarındaki gelişmeler sonucu önce Batı'da, daha sonra ülkemizde,kadının evlenme halinde de eski soyadını kullanabilmesi esası benimsenmiş ve buhusus Medeni Kanunumuzda da yer almıştır (TMK madde 187).
Aynı şekilde, evlat edinmede de soyadı değişebilmektedir. TMK'nun314. maddesinin üçüncü fıkrasına göre evlatlık küçük ise, evlat edineninsoyadını alır.
Bu açıklamaların ortaya koyduğu gibi, soyadı, kişi ileaile arasındaki irtibatı gösterir, doğrudan doğruya biyolojik babayı göstermez. Yinebuna göre, geniş veya çekirdek anlamda bir ailenin bulunmadığı yerde çocuğun,biyolojik babanın soyadını taşıması gerekmez. Çocuk, kendi arzu ediyorsa veyamenfaati o yönde ise, babasının soyadını taşıma hakkına sahip olmalıdır. Ancakevlilik içinde veya dışında doğmuş olma halleri dış alemde gözlenebilen, geriyedöndürülemeyen, eski hale getirilemeyen maddi olgular olduklarından, farklıdurumdaki bu kişiler arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.
Türk Medeni Kanununun 337. maddesine göre ana ve baba evli değilsevelayet, anaya aittir. Buna göre, evlilik dışında doğmuş olup annesiylebirlikte yaşayan çocuğun kanuni temsilcisi anadır. Ananın bu hakkı, gereklikoşulların varlığı halinde çocuğun adının değiştirilmesini dava etme hakkını daiçerir. Buna rağmen çocuğun, aile dışında olan babanın soyadını taşıması, işindoğasına uygun değildir.
Evlilik dışında doğan ve velayeti anada bulunan çocuğun, ananınsoyadını taşıyamamasının en önemli sakıncası ise bu durumun çocuğun yararınıgözetemeyecek olmasıdır. Çocuğun her türlü sağlık, eğitim ve sosyal kurumlarlaolan ilişkilerinde hatta yaşıtlarıyla temaslarında anasının farklı, çocuğunfarklı bir soyadı taşımasının yaratacağı gereksiz sorular, bu durumu yaşıtlarınaizah etmekte güçlük çekebilecek ve belki de psikolojik durumu olumsuzetkilenecek olan çocuğun yaşayacağı sıkıntılar göz ardı edilemez. Babası ileaynı aile ortamı içinde yaşama olanağından esasen mahrum olan evlilik dışıçocuğun, babasına ait kuru bir soyadını taşımakta eylemli olarak ne yararıbulunduğu açıklanmaksızın, bunun çocuk için daha iyi olduğu şeklinde bir kabuleulaşmanın mantığına katılmak mümkün değildir. Eşitlik ilkesi insan onurunu vemutluluğunu güvence altına almak için vardır; salt hukuki statüde farklılıkyaratılmasının önlenmesi gerekçesiyle uygulamada kişinin aleyhine sonuçlarverebilecek teorik eşitlik, gerçekte eşitsizliktir. Anayasa Mahkemesinin pekçok kararında da vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez; durumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Kuralların mutlak biçimde uygulanması, en büyükhaksızlıktır (Summum jus suma injuria). Bu nedenleTMK'nun 321. maddesi, Anayasanın 10. maddesine aykırı değildir.
Anayasanın 41. maddesi, evlilik dışında doğan çocuklarınkorunmasını devlete bir ödev olarak yüklemiştir. Buna göre, soyadı konusundadaha fazla korunması gereken menfaat, evlilik dışı çocuk sahibi olan babadanziyade, çocuğun ve ananın menfaatidir. Her ne kadar çocuğun, babasının soyadınıtaşımakta bazı hallerde menfaati olabileceği düşünülebilirse de, bunu genel birkural olarak yasa yolu ile çocuğa dayatmanın, yukarıda açıklanan nedenlerle,birçok durumda çocuğun aleyhine olacağı açıktır. Bu nedenle iptal kararı,Anayasanın 41. maddesine de aykırıdır.
Yasakoyucu, Türk Medeni Kanunu'nu düzenlerken takdirini, evlilikdışı doğan çocuğun anasının soyadını taşıması yönünde kullanmış olup Anayasayaaykırı bir yönü bulunmayan bu takdiri geçersiz hale getirmekle AnayasaMahkemesi, anayasa yargısının esaslarına da uymayan bir karar vermişolmaktadır.
Anayasanın 41. maddesine göre aile, Türk toplumunun temelidir. Bunedenle yasalar ve yargı kararları, yasal ve meşru aileyi koruyucu olmalı,evlilik dışı ilişkileri ve medeni nikah dışında kurulan çok eşlibirliktelikleri teşvik etmemelidir. Evlilik dışı doğan çocukların evlilikiçinde doğan çocuklarla aynı haklara sahip olmaları mutlaka gereklidir. Ancak,çocuğa eylemli olarak ek bir yarar getirmeyen, çocuktan ziyade evlilik dışıilişkileri sorumsuzca kuran babayı evlilik içi çocuk sahibi imiş gibi, çocuğunasoyadını vermenin manevi hazzı ile adeta ödüllendirmenin, toplumsal ve etikyönleri üzerinde de durulması gerekmektedir.
Bu nedenlerle karara katılmamaktayım.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY
Türk Medenî Kanunu'nun 321. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı ilerisürülen ibarenin de yer aldığı ilk tümcesinde ' Çocuk, ana ve babaevli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır' denilmektedir.
Kural, çocuğun soyadını belirlerken ana ve baba evli iken doğmuşolup olmamasını ölçüt olarak almış, ana ve baba evli iken doğan çocuğun babanınsoyadını taşıyacağı, ana ve baba evli değilken doğan çocuğun ise ananınsoyadını taşıyacağı biçiminde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, anave babası evli olmayan çocuk ile babası arasında tanıma ya da babalığahüküm sonucu soybağı kurulmuş olsa bile, anasının soyadını taşımaya devamedecektir.
Anayasa'nın 5. maddesi kişilerin refah, huzur vemutluluğunun sağlaması, 41. maddesi ise toplumun temeli olan aileninhuzur ve refahı ve özellikle ana ve çocuğun korunması için gerekli önlemlerinalınması görevini Devlet'e vermiştir.
Anayasanın 41. maddesindeki 'Devlet, ailenin huzur verefahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması.... için gerekli tedbirlerialır...' biçimindeki hüküm, çocukların korunmasını güvence altınaalmaktadır. Kural çocukların mutlu bir aile ortamında gelişimini sağlıklı birşekilde yapabilmesi için belli koşulların sağlanmasını devlete görevolarak vermekte, 'aile'nin de korunacağını öngörerek çocukları dolaylıolarak bir kez daha korumaktadır. Ailenin korunmasıyla sağlıklı nesiller yetiştirilmesininamaçlandığı da açıktır.
Düzenlemede yer alan '' evli değilse ananın... ' biçimindekiibarenin Anayasa'ya aykırılığı; çocuk ile babası arasında tanıma ya da babalığahüküm sonucu soybağı kurulduğunda babanın soyadını almasının çocukyararına olacağı, evli ana ve babadan doğan çocukla tanıma ya da hükümlesoybağı kurulan çocuk arasında ayrıcalık yaratıldığı düşüncesinedayanmaktadır.
Ayrıcalık yaratıldığı konusu bir yana bırakılmak koşuluyla budüşüncenin yanlış olduğu söylenmeyebilir. Buna karşılık, tanıma veyababalık hükmü ile soybağı kurulsa bile, çocuğun annesinin soyadını taşımayadevam etmesinde, çocuğun daha fazla yararı olduğu da ileri sürülebilir. Bubağlamda, Medeni Kanun'un 337. maddesinin birinci fıkrasında 'Anave baba evli değilse velayet anaya aittir' kuralı uyarınca, tanıma veyababalığa hüküm sonucu çocukla baba arasında soybağı kurulsa da çocuk anasının velayeti altında kalmaya devam etmektedir. Tanıma ya da hüküm ilekurulan soybağı ilişkisi, çocuk ile babanın hukuken bir arada yaşamalarınısağlamaya yetmemekte ve aile ortamı kurulamamaktadır. Velayeti altında olançocuğuyla bir arada yaşayarak oluşturduğu aile ortamında, onun eğitimini,bakımını ve gözetimini yüklenmiş olan ananın, çocuğuna kendi soyadının verilmesindekiyarar da en az aykırılık düşüncesi kadar önemli ve savunulabilir bir durumdur.
Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleri uyarınca, yasa koyucu kişilerin,ailenin ve çocukların yararlarına olan düzenlemeleri yapmakla görevlidir. Evliolmayan ana ve babadan hangisinin soyadı verildiğinde daha fazla çocuk yararınaolabileceği, çocuğun yaşadığı çevreye göre değişebileceği gibi bunlardanbirinin diğerine tercih edilmesini gerektiren bir Anayasa kuralı dabulunmamaktadır. Yasa koyucu, evli değilse ananın soyadının alınacağına ilişkinkuralı çocuk yararına gördüğü için takdir yetkisini bu yönde kullanmıştır.
Nitekim, ana ve baba evli ise babanın soyadının alınacağınailişkin kural oybirliği ile Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır. Yasa koyucu budüzenlemeyi de, çocuğun ana ve babasının birbirleriyle olan hukukibağlantılarını gözeterek bu durumda olan bir çocuğun babasının soyadınıalmasında daha fazla yararı olduğu düşüncesine dayanarak yapmıştır.
Öte yandan, baba yönünden, ana ve babası evli olan çocukla tanımaya da hükümle soybağı kurulan çocuk arasında, soyadı farklılığı dışında hukukisonuçlar bakımından her hangi bir ayrıcalık bulunmamaktadır. Esasen temeldüşünce çocukların korunması olduğu için, bunların ana ve babayla ana vebabanın da birbirleriyle olan hukuki bağlantılarının farklılığı ile paralelolarak korunmaları için duyulan ihtiyaçlar da farklılaşmaktadır. Çocuklarıniçinde bulundukları bu farklı durumlar gözetilerek yapılan düzenlemelerin,onların çıkarlarına olduğu açıktır. Bu bakımdan aralarında eşitlikkarşılaştırılması yapılamayacağının da gözetilmesigerekir.
Yasa koyucu konuyla ilgili düzenlemede takdir yetkisinikullanmıştır.
Bu nedenle '' evli değilse ananın... ' biçimindekiibare Anayasa'ya aykırı değildir.
İstemin reddi gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOY
Mahkememiz, önceki Medeni Yasa'nın 312. maddesi gibi çiftler evlideğilse, babalık hükmü veya tanıma hallerinde çocukla soybağı kuran ancakçocuğa babanın soyadının kullandırılması imkanını ortadan kaldıran, iptaliistenen yeni düzenleme olan 4721 sayılı Yasa'nın 321. maddesinin 'ana baba evlideğilse çocuk ananın soyadını taşır' şeklindeki düzenlemesinin, Anayasa'nın 41.maddesinde öngörülen çocuğu koruyan bir hüküm olmadığını, evlilik içi ve dışıçocuklar arasında ayrım gözetilmemesi esasının benimsenmesi gerekir şeklindekigerekçeye de dayanılarak Anayasa'ya aykırı bulmuştur.
Yeni Medeni Yasamız çocuğun korunmasının temel taşı olanBirleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 7. ve 8. maddelerinde devurgulandığı gibi kimliğinin ayrılmaz bir parçası olarak belirli bir ada,soybağına ve nüfus kaydına sahip olacağı için çoçuğun yararınınönceliklerini de dikkate alarak, önceki yasanın getirdiği evlilik içi, dışı,sahih, gayri sahih, nesepli gibi ifadelerle sınıflandırılan anlayışı veçocuklar arası ayrımı ortadan kaldırmak için soybağını, çocuğun evlilikiçi-dışı olduğuna bakılmaksızın doğumla birlikte eşit statüde anne vebabasına aynı tür soybağı ile bağlı olacağı yönünde çocuğun yararınınönceliği ilkesine gözeterek kurmuş, soybağı anne yönünden doğumla, baba yönündede anne ile evlilik tanıma veya babalık davasında verilen hükümle kurucuyenilik doğuran bir hak olarak geriye etkili ana rahmine düştüğü anitibariyle kurmuştur. Soybağı kurulmuş çocuğun evli olmayan anne ve babanedeniyle soyadı yönünden görülen ayrım ise ayrıştırıcı kimlikbilgilerinin aidiyeti gösterme ve sosyal kökeni belirleme gibi düzeni sağlamasıişlevi yönünden ayrımcılık, eşitsizlik olarak nitelenmesi mümkün değildir.
Öncelikle bilinmelidir ki Medeni Yasa 26-27. maddeleri ile haklısebep halinde çocuğun korunmaya değer bir menfaati varsa soyadınıdeğiştirebileceğine de işaret ederek bu yönde bir hak kazanmasının sahipolduğunu göstermektedir.
Anayasal değerlendirmeye esas olan doktriner ve uygulamalıtartışmalar objektif/nesnel bir çok olay yönünden değerlendirmeler üzerineodaklanmaktadır. Örneğin babanın çocuğu tanımasına rağmen soyadınıverememesine, çocuğuna taşıtamamasına içerlemekte, çocuğun kendi çevresinde evlilikdışı algılanmasına sebep olunmasına fırsat verildiğini söylemekte, annenintasvip dışı bir hayat düzeninin varlığı halinde çocuğun menfaati yönündenkayıplar ve neticede itiraz yoluna gelen mahkeme gibi evlilik içi-dışı doğmuşçocuklar yönünden eşitsizlik yaratıldığı ifade edilmektedir.
Nesnel tartışmaların kaçınmamızı gerektiren yerindelik yönündensayısız cevaplar var ise de kısaca IHEB madde 25-26'da ister evlilik içi, isterevlilik dışı doğumlar aynı sosyal konumdan yararlanır derken, BirleşmişMilletler Çocuk Hakları Sözleşmesi çocuğa ilişkin bütün faaliyetlerde yasama,yürütme ve yargının 'Çocuğun yararı'nı esas alınması gerektiğine vurguyapmıştır. Anayasa'nın 41. maddesi aileyi ve çocuğun korunmasını işaret ederkentartışmaya, açık çözümler getirmekte yasakoyucunun görevidir.
Soyadı Kanunu'nda düzenleme serbestliği olmayan Türk Hukukundasomut olaylara yönelik birden çok çözüm şekli hukuk ve sosyal devlet ilkesinedaha uygun olsa da, karşılaştırmalı hukuka bakıldığında Almanya, İsviçre,Hollanda'da evlilik dışı çocuk kural olarak ana soyadını taşımaktaanglo-Amerikan hukukunda dileyenin ikisini birden ya da yeni yaratılanbir soyadı bile olabileceği gibi Fransa ve yukarıda sayılan diğerlerindeana-babanın birlikte beyan halinde tanımada erkeğin soyadını alabilmektedir.
Medeni hukuk sistemimizde ise yasakoyucunun tercihini, evlilik içive dışı doğan çocukların hukuki konumlarındaki farklılık nedeniyle soybağıkurma yönünden bu şekilde kullandığı anlaşılmaktadır.
Evlilik dışı çocuğun ana soyadını taşıması kuralında, doğumlaoluşan soybağı esası kabul edilmiş ve evlilik baba yönünden soybağı kurmanınbir şartı sayıldığı hukuki nitelemesi karşısında evli olmayan baba yönündeniptaline gelinen Medeni Kanun'un 321. maddesinin 'evli değilse ananın'ibaresinin eşitsizlik yarattığı söylenemeyeceğinden çoğunluğun Anayasa'yaaykırılığın tespitine ilişkin görüşlerine katılınamamıştır.
Babaya (kendi velayet dönemi hariç) şahsi münasebette tesisetmediği, velayetsiz uzak ara ilişki döneminde kendi soyadını taşımasınaöncelik veren anlayışı daha hukuksal, daha sosyal, daha adil olduğunugöstermeye yarayacak bir ölçü, bir öncelik kriteri ve anayasal dayanakyoktur.
Babanın sırf nüfus hal cetvelinde; mahkeme kararı ile tanıdıya da kendinden sadır olduğunu ispatlandı diye evli olmadığı süreçte soyadıtaşımak yönünden annenin önüne geçecek üstün kazanılmış bir hakkı ya dababayla duygusal, sosyal hiçbir yönü, bağlılığı bulunmayan çocuklar yönünden,sırf baba tanıdı diye çocuğun rızasına da başvurulamayan bir ortamda onunsoyadını taşıma zorunda bırakılmasının haklı nedeni var sayılamaz.
Anayasal ilke olarak aynı sosyal konumdan yararlanacak çocuklaryönünden yasakoyucunun çocuğun doğumu anındaki ana babanın medeni statüsüdışında öncelikle soybağının teşekkülü yönünden kurduğu düzenlemede istisnaihallerde baba soyadını taşıma halleri de sosyal hukuk devleti olma gereği hukukdüzeninde var olduğundan ailenin ya da çocuğun korunmadığı söylenemeyeceği yada evlilik içi doğan çocuğun baba soyadı alırken evlilik dışı doğan çocukta dababa soyadı olması gerektiğine ilişkin baba soyadının, anaya üstün bir öncelik,yücelik ve üstünlüğe ilişkin haklı hukuki nedeni var olmadığı sürecedüzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu söylenemeyeceği düşünülmüştür.
Hal böyle iken, öğretideki hakim görüşün, yargısal içtihatlarınınbu doğrultuda şekillendiği ve ayrıca 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun28/4. maddede yer alan düzenleme ile evlilik dışı doğan ancak tanınançocukların babalarının hanesine baba soyadı ile kayıt ve tescil edilebileceği,soyadı nizamnamesinin bir tüzük ile 29 Nisan 2009 tarihinde değiştirilen 15.madde ile de evlilik dışı tanınan çocuğun baba soyadını alacağı ve yine 5490sayılı Yasa'ya ilişkin yönetmeliğin 109. maddede de çocuğun baba soyadı ilebaba hanesine tescil edilip ana ve çocuk arası bağ kurulur şeklindeki ifadelerihtilaf konusu düzenleme hakkında yaşanan hukukun tecelli şeklinigöstermektedir. Özetle çocuk yönünden babanın soyadını alamama olarakgösterilen eksikliklerin yasalarca giderildiği, evlilik dışı, ana babası evliolmayan, çocuğun istisnai haller dışında velayetinin annede olduğu, onuntarafından korunup kullanıldığı, şefkatin eğitiminin verildiği, ihtiyaçlarınıngiderildiği, milletin hayatında rol alacak birey haline gelmesi içinçabalarının sürdüğü bu süreçte velayet hak sahibini ananın doğumlakendiliğinden çocuğu ile arasında kurulmuş soybağının tanınma aracı olansoyadının ana soyadı olmasının, baba soyadını taşımaya ilişkin haller hukukdüzenimizde de yer aldığı da dikkate alındığında 'ana baba evli değilse çocukananın soyadını taşır' şeklindeki düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğusöylenemez.
Üye
Sacit ADALI
Üye
Serruh KALELİ