ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
EsasSayısı : 2005/138
KararSayısı : 2008/124
KararGünü : 19.6.2008
R.G.Tarih-Sayı :06.11.2008-27046
İTİRAZYOLUNA BAŞVURAN: Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi
İTİRAZINKONUSU: 4.1.2002günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasının,Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125.maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
I-OLAY
Müteahhit firmanın, taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşmekurallarına uygun olarak yerine getirmediği gerekçesiyle idare tarafından sözleşmeninfeshedilmesi üzerine, fesih nedeniyle uğradığı zararının giderilmesi ve teminatının irat kaydının önlenmesi için ihtiyati tedbirkararı verilmesi istemiyle açtığı davada,itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptaliiçin başvurmuştur.
III-YASA METİNLERİ
A-İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4.1.2002günlü ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin itiraz konusu sonfıkrası şöyledir:
"Herne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerineihtiyati tedbir konulamaz."
B-Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvurukararında, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125.maddelerine dayanılmış, 35. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV-İLK İNCELEME
AnayasaMahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, SacitADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, SerdarÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ünkatılımlarıyla 17.11.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
4.1.2002günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşullarıoluşmadığından REDDİNE, 17.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvurukararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı,dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleriokunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvurukararında, Mahkemenin ihtiyati tedbir koyma yetkisinin engellendiği, idarelehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj sağlandığı, bunedenlerle kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90.ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'yaaykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelerle bağlıolmadığından, iptali istenilen kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 35. maddesiyönünden de incelenmiştir.
4734 sayılı Yasa'nın 34. maddesinin itiraz konusu sonfıkrasında "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlarhaczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."; Madde'ninyasama belgelerindeki gerekçesinde de "Teminatolarak kabul edilebilecek değerler ekonomik ve mali gelişmeler dikkate alınarakbelirlenmiş ve maddede teminatların teslim ve iade şartları düzenlenmiştir.Ayrıca, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarakyerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından,bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi içinhaczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altınaalınmıştır." denilmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasalarınüstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nınbulunduğu bilincinde olan devlettir.
Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi,hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırımyapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısındaeşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yöndenaynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler,kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 33. maddesinde, "İhalelerde,teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafındanverilecek tutarda geçici teminat alınır.", 43. maddesinde, "Taahhüdünsözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinisağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalanistekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesinteminat alınır.", 44. maddesinde de "İhale üzerinde kalanistekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyiimzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iadeedilir." denilmektedir.
Anayasa'nın35. maddesinde "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Buhaklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyethakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." denilmektedir.Buna göre, mülkiyet hakkı sınırsız olmayıp, kamu yararı amacıylasınırlandırılabilecek bir haktır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkı kapsamındabulunan alacak haklarının da kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğiaçıktır. Kamu hizmetlerinin düzenli olarak aksatılmadan yürütülmesindekikamu yararı gözetilerek taahhüdün ihale dökümanında yer alan hükümlere uygunolarak yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla teminat alınmasında ve bukonuda bir sorun yaşanması olasılığına karşı da teminat üzerine haciz veihtiyati tedbir konulması yasaklanarak alacak haklarının sınırlandırılmasındaAnayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, idarenin taraf olduğu sözleşmelerle diğerleri, aynıhukuksal özellikleri taşımadıklarından bunların aynı hukuksal konumdabulunmayan tarafları arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.
Anayasa'nın "Hakarama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıtave yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalıolarak sav ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.İtiraz konusu kuralla kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileriönünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş, mahkemeler, açılmış olandavaları inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamış, yargı yoluherhangi bir şekilde kapatılmamıştır.
Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.,35. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 11., 12., 48., 90. ve125. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
VII- SONUÇ
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesininson fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 19.6.2008gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ