ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2005/159
Karar Sayısı: 2009/62
Karar Günü : 7.5.2009
R.G. Tarih-Sayı:07.10.2009-27369
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Genelkurmay BaşkanlığıAskeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 1- 25.10.1963günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan '' bir subay ''ibaresinin,
2- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun;
a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin '' subay (asteğmen-albay) sicilbelgesi' üç '' bölümünün ve
b- 16. maddesinin birinci fıkrasının '' Silahlı Kuvvetlermensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak ''bölümünün,
Anayasa'nın 9., 10., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Verilen hizmet emirlerine aykırı olarak birlik içerisinde ceptelefonu bulundurulmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar etme suçununişlendiği ileri sürülerek açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesiiptali için başvurmuştur.
III - YASA METİNLERİ
A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları
İtiraz konusu bölümleri da içeren yasa kuralları şöyledir:
1- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrası:
'Askerî mahkemeler iki askerî hâkim ve bir subay üyedenkurulur. Ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkeme, general veamiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general veya amiraldenkurulur.'
2- 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun ilgili bölümleri:
'Madde 12 ' (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1 md.)
Askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademeilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır.
A) (Değişik: 24/5/1989 - 3562/2 md.) Sicil belgeleri; general -amiral sicil belgesi, subay (asteğmen - albay) sicil belgesi vemesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.'
'Madde 16 ' Askeri hakimler ve askeri savcılar ileyardımcılarının adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile AskeriAdalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idarigörevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmakşartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındakihükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterekkararnamesi ile Cumhurbaşkanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.'
B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 9., 10., 37., 138. ve 140.maddelerine dayanılmış ve 145. maddesi ile ilgili görülmüştür.
IV - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün katılmalarıyla 28.12.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış vemahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların dao davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanındeğişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
Başvuran Mahkeme;
1- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yeralan '' bir subay '' ibaresinin,
2- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun;
a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin '' subay (asteğmen ' albay) sicilbelgesi ' üç '' bölümünün ve
b- 16. maddesinin birinci fıkrasının '' Silahlı Kuvvetlermensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak '' bölümününiptalini istemektedir.
Genelkurmay Askeri Mahkemesinde bakılmakta olan davada, verilenhizmet emirlerine aykırı olarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmaksuretiyle emre itaatsizlikte ısrar etme suçunun işlendiği ileri sürülereksanığın ilgili yasa kurallarına göre cezalandırılması istenmiştir.
Askeri Mahkeme'nin önündeki davada herhangi bir askeri hâkimesicil belgesi verilmesinin söz konusu olmaması nedeniyle 357 sayılı AskeriHâkimler Kanunu'nun 12. maddesinde yer alan subay sicil belgesi ile ilgilikural uygulanacak yasa kuralı değildir. Aynı şekilde davada, herhangi biraskeri hâkimin atanması söz konusu olmadığından 357 sayılı Yasa'nın 16.maddesinde iptali istenen bölümün de davada uygulanması söz konusu değildir.
Bu nedenle 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun;
- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin '' subay (asteğmen ' albay) sicilbelgesi ' üç '' bölümüne ve
- 16. maddesinin birinci fıkrasının '' Silahlı Kuvvetlermensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak '' bölümüneilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
oybirliğiyle,
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan '' birsubay '' ibaresinin ise ESASININ İNCELENMESİNE Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR,Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşı oyları ve oyçokluğuyla,
karar verilmiştir.
V - ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, askeri mahkemelerdeki üyelik görevlerineteşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya kurum amiri tarafındanbir yıllık süre için görevlendirilen subay üyelerin hukukçu olmadıkları,hakimlik bakımından herhangi bir yasal güvencelerinin bulunmadığı, 926 sayılıAskeri Personel Kanunu'na tabi oldukları, asıl görevlerinin mahkeme üyeliğiolmadığı, teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutanlık tarafındangörevlendirildikleri, bu işi esas kadro görevleriyle birlikte yürüttükleri,yasada seçilecek üyelerin sayısı ve hangi rütbede kaçar adet seçilecekleridüzenlemediğinden adli amirin subay üyeyi seçme konusunda mutlak bir yetkisininbulunduğu, nitelikleri tutan bir subayı dilediği davada subay üye olarakbelirleyebildiği, atanma ve sicil bakımından doğrudan idareye bağlı oldukları,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki askeriüyeler hakkında verdiği kararlar da göz önünde bulundurulduğunda itiraz konusukuralın Anayasa'nın 9., 10., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanunu'nun 2. maddesinde askerî mahkemelerin iki askerî hâkim ve bir subayüyeden kurulacağı, ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkemeningeneral ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general veyaamiralden kurulacağı kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adınabağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasındahâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygunolarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbirorgan, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelereve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye vetelkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 140. maddesinin ikinci fıkrasında ise'Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görevifa ederler.' kuralı yer almıştır.
Genel olarak hakim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamdakullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları,hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskıyapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukukave vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır.
Anayasa'nın 9., 138. ve 140. maddelerindeki düzenlemeler gereğinceadli ve idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için degeçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
1961 Anayasa'sının 138. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, askerimahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması zorunlututulmuştur. 1982 Anayasa'sının 145. maddesinde ise askeri yargının askerimahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği belirtilerek, askerihâkimlerden söz edildiği halde, askeri mahkemelerde hâkimlik niteliğine sahipolanlar dışında askeri mahkeme üyelerinden söz edilmemiştir. Askeri hâkimlerleilgili 1961 ve 1982 anayasaları arasındaki bu farklılık, askeri mahkemelerdehâkimlik niteliğine sahip olanlar dışında üye bulunamayacağını göstermektedir.
Askeri mahkemelerde görevli hâkim üyelerMilli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından üçlü kararname ileatanırken, 353 sayılı Yasakurallarına göre subay üyeler, askeri mahkemelerin kurulu olduğukomutanlıklardaki en üst komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılınAralık ayında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasındanbir yıl süre ile değiştirilmemek üzere seçilerek görevlendirilmekte,bunların görevlerini yapmalarınasürekli engeller çıktığında ise yerlerine başkaları seçilebilmektedir. Buüyeler yargılama sürecinde hakim üyelerin sahip oldukları yetkiye sahiptirler.
Öte yandan, askerimahkemelerde görevlendirilen subay üyeler askeri hâkim olmadıkları ve bu göreviasıl görevlerine ek olarak yerine getirdikleri için, bunlara mesleki sicilverilmemekte, yükselmeleri genel kurallara göre yapılmakta ve sicilleri askerihiyerarşi içerisinde kendi üstleri tarafından düzenlenmektedir.
Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerin hiyerarşik düzene bağlıolan görevlendirilme süreci, sicillerinin düzenlenmesi, disiplin cezasıverilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; askeri mahkemelerde görevyaptıkları süre içerisinde de hiyerarşik ilişkinin devam ettiği, bu durumda,hâkim olarak sahip olmaları gereken bağımsızlıklarının meslekten hakimolmadıkça sağlanamayacağı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, iptali istenilen kuralın hâkimlerin bağımsızlığı ilkesiile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasa'nın 9., 138., 140. ve 145.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 10. ve 37. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşlerekatılmamışlardır.
VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 2949 sayılı Yasa'nın 53.maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşincifıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi'nin, iptal sonucunda meydana gelecek hukuksalboşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görmesihalinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.
353 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının ilktümcesinde yer alan '' bir subay ''ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğan hukuksal boşluk kamu yararınıihlâl edici nitelikte görüldüğünden, iptal kararının, Resmî Gazete'deyayınlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VII- SONUÇ
A- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yeralan '' bir subay '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT ile Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- İptal edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarıgereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAKBİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
7.5.2009 gününde kararverildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- Anayasa'nın 152.maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veyakanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmasıhalinde, konuyu Anayasa Mahkemesi'ne götürebileceği hüküm altına alınmakta;2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinde de aynı düzenleme yer almaktadır.
Gerek Anayasa'da, gerek 2949sayılı Kanun'da işaret edilen hükümde geçen 'uygulanacak yasa kuralı'nınnasıl anlaşılacağı konusunda Anayasa Mahkemesi'nce şu somut saptamalardabulunulduğu ve halen uygulamanın bu doğrultuda olduğu bilinmektedir:
- 'Uygulanacak yasa kuralı,bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeyeveya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır.'
- 'Bir mahkemenin AnayasaMahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine girenbir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada uygulanacak olmasıgerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise davanın değişik evrelerinde ortaya çıkansorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yöndeetki yapacak nitelikteki kurallardır.'
İtiraz yoluna başvuranMahkeme'de görülmekte olan dava, emre iteatsizlikte ısrar etmek suçundan dolayıbir erin yargılanmasına ilişkindir. İtiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önünegetirilen kural, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun,'Mahkeme Kuruluşu' başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasındaki 'AskeriMahkemeler iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur.' şeklindeki ilkcümledeki 'bir subay' ibaresidir. İtirazbaşvurusunda, dava mahkemesinin kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkinkanun hükümlerinin de 'davada uygulanacak kanun' kavramının kapsamınagirdiği ileri sürülmüş; sayın çoğunlukça da bu görüşe katılınarak işin esasınageçilip, kuralın iptali yoluna gidilmiştir. Oysa itiraz mahkemesinin önündebulunan bakılmakta olan dava, sanık konumundaki er hakkında Askeri CezaKanunu'nun 87. maddesinin ihlali iddiasıyla açılmış olan bir cezadavasıdır ve bu davada uygulanacak kural da anılan yasa hükmünden ibarettir.Bir askeri mahkemenin ne şekilde teşkil edileceğine ilişkin kuralın'uygulanacak yasa kuralı' olmadığı çok açıktır. Yorum yoluyla Anayasa'nınöngörmediği bir sonuca yol açılması doğru olmadığı gibi, bu yorum biçiminindoğal yansıması olarak ülkedeki tüm yargı kuruluşlarının da kendi teşkilat veusul kanunlarındaki hemen tüm hükümleri bu yolla Anayasa Mahkemesi'nin önünegetirmeleri mümkün olabilecektir. Oysa, böylesi bir dava hakkı Anayasa'nın 152.maddesinde bulunmadığı gibi, 1961 Anayasası'nın 149. maddesinde dahi mevcutdeğildi. Önceki Anayasa'da bile 'kendi varlık ve görevlerini ilgilendirenalanlarda' sadece Yüksek Hakimler Kurulu, Yargıtay,Danıştay, Askeri Yargıtay ve üniversitelere iptal davası açabilmeleri hakkıtanınmış; 1961 Anayasası'nın 151. maddesi ile itiraz yoluna ilişkin düzenlemede şimdiki Anayasamızın 152. maddesine paralel hükümler öngörmüştür.Diğer bir deyişle, ne 1961 Anayasasında ne de 1982 Anayasasında 'itirazyoluyla' yargı yerlerince kendi varlık ve görevlerini ilgilendirenalanlarda, mahkemenin kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkin kanunhükümlerinin Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilmelerine imkantanınmamıştır.
Anayasa Mahkemesi de6.2.2002 tarih ve E.2002/102, K.2002/53 sayılı kararında; Radyo ve TelevizyonÜst Kurulunun Kuruluş ve Yapısına İlişkin 3984 sayılı Kanun'un İlgili kuralının(md.6) Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla Danıştay İdari Dava Daireleri GenelKurulu'nca yapılan itiraz başvurusunu '' Radyo ve Televizyon Üst Kuruluüyelerinin nitelikleri ile seçimlerine ilişkin bu kuralın Danıştay'dabakılmakta olan davada, uygulanacak kural kabul edilebilmesi için bu hususlarlailgili bir uyuşmazlığın bulunması ve sözkonusu kuralın da uyuşmazlığın sonaerdirilmesine olumlu ya da olumsuz katkı sağlayacak nitelikte olması gerekir.Danıştay'da görülmekte olan davada, Üst kurulun oluşumu ve üyelerininnitelikleriyle ilgili bir uyuşmazlığa yer verilmemiş olması karşısında, davakonusu kuralların yer aldığı Yönetmeliğin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'ncahazırlanmış olmasının, Üst Kurul'un oluşumuna ilişkin kuralı uygulanacak kuralhaline getiremeyeceği açıktır. Bu durumda, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nunoluşumuna ilişkin itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanmaolanağı bulunmadığından, başvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddigerekir'' gerekçesiyle reddetmiştir.
Yine Anayasa Mahkemesi28.7.2005 tarih ve E.2005/82, K.2005/45 sayılı kararında; 357 sayılı AskeriHakimler Kanunu'nun ilgili kurallarının (Md. 11, 12, 16) Anayasa'yaaykırılığı iddiasıyla Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nce yapılanitiraz başvurusunu ''357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun itiraz konusu 11.maddesinde askeri hakim ve savcıların yardımcılık statüsünden askeri hakimliğegeçirilmeleri, 12. maddesinde sicil belgeleri ve sicil üstleri, 16. maddesindede yer değiştirme esasları düzenlenmiştir. Başvuran Mahkeme'de görülmekte olandavanın konusu ise bir uzman jandarma çavuşun mükerrer firar eylemi nedeniylecezalandırılması istemidir. Bu durumda itiraz konusu yasa kuralları, açılmışolan ceza davasında uygulanacak kurallar değildir. Görülmekte olan davada,hakimlerin atanmaları ve sicil verilmesi gibi kuralların bu davanın olumlu yada olumsuz yönde sonuçlanmasında etkili olduğundan söz edilemez. Bu nedenlerle,itiraz başvurusunun itiraz yoluna başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniylereddi gerekir'' gerekçesiyle reddetmiştir.
Yukarıda belirtilengerekçelerle, itiraz başvurusunun yetkisizlik nedeniyle reddi gerektiğinideğerlendirdiğimizden, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyoruz.
2- Askeri Yargı ilk kez 1961Anayasası ile bir Anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. 1961 Anayasası'nın 138.maddesi 'Askeri Yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür' hükmünü getirmiş ve 4. fıkrada da 'Askeri mahkemelerde üyelerinçoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olmak şarttır.' düzenlemesinigetirmişti. 1982 Anayasası'nın 145. maddesinin birinci fıkrası 1961Anayasası'nın 138. maddesinin birinci fıkrasına tamamen paralel olarakdüzenlenmiş, dördüncü fıkra ise 'Askeri yargı organlarının kuruluşu,işleyişi'mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlikhizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir'' hükmünüöngörmüştür. Madde metninden de açıkça görüleceği üzere, 145. madde metnindeönceki Anayasa'nın 138. maddesinde yer alan 'Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğununhakimlik niteliğine sahip olması şarttır.' fıkrası yer almamıştır.
Askeri yargı ve yüksek askeri yargı organlarını düzenleyenAnayasa'nın 145., 156. ve 157. maddelerinde 'ortak' bir unsur olarak yeralan 'askerlik hizmetinin gerekleri' kavramının nitelik veetki alanı Anayasa Mahkemesi'nin kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.Buna göre, adli ve idari yargı yanında Anayasa'da ayrıca bir askeri yargısisteminin kabulünü gerekli kılan 'askerlik hizmetinin gerekleri', askerliğeilişkin yerleşmiş gelenek ve göreneklerle kurulmuş olan ve özü 'disiplin'edayanan bir düzenin sürdürülmesi için gerekli görülen bir ilkedir. AnılanAnayasal kurallarda öngörülen 'mahkemelerin bağımsızlığı', 'hakimlik teminatı've 'askerlik hizmetinin gerekleri' ilkelerinin yaşama geçirilmesi, bunların birarada ve birbirleriyle uzlaştırılması suretiyle yapılacak bir düzenlemeylemümkün olabilir. Böyle bir uzlaşma ve bağdaştırmanın olanaksız bulunmasıdurumunda ise 'askerlik hizmetinin gerekleri' esasının, 'mahkemelerinbağımsızlığı' ve 'hâkimlik teminatı' ilkelerinin elverdiği ölçüler içindedikkate alınması zorunlu olacaktır. Diğer bir deyişle, 'askerlik hizmetiningerekleri' ancak askeri yargının bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi,dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusuolabilir.
Askeri yargı bir Anayasal sistem olarak öngörüldüğünden, kendineözgü bir hiyerarşi ve disiplin esasına göre yürütülmekte olan özellikli birkamu hizmeti mahiyetindeki 'askerlik hizmeti'nin bünyesinden kaynaklanan birtakım kural ve esaslarını da bu yargı düzenini etkilemesi, genel yargıyanazaran bazı farklı usul ve düzenlemelerin yapılması gerekli ve zorunlubulunmaktadır. Bu yapılırken de gözetilecek unsurlar, yukarıda açıklananAnayasal kriterlerin dikkate alınması suretiyle yapılacak bir uzlaşmadanibarettir. Askeri Mahkemelerde bir subay üye bulunmasının öngörülmesi, tamamenaskerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Mukayeseli hukuktayapılacak bir inceleme de, esasında neredeyse evrensel olan bu ilkenin askeriyargıyı benimsemiş hemen tüm ülkelerde (Yunanistan hariç) azınlıkta ya daçoğunlukta olmak üzere hukukçu olmayan subay üye sisteminin benimsendiğini,askerlik hizmetinin gereklerinin bunda tamamen etken olduğunu ortayakoymaktadır. Anayasa'nın 145. maddesi, yargıyla ilgili düzenlemeler olan 9.,138. ve 140. maddelere göre 'özel' bir düzenleme olup, bu mahiyeti itibariyle145. maddenin ve bu maddede belirtilen 'askerlik hizmetinin gerekleri'ninsayılan maddelere nazaran öncelikle dikkate alınması gerekli bulunmaktadır.Yeter ki bu ilke 'Mahkemelerin bağımsızlığı' ve 'hâkimlik teminatı' ilkeleriyleuyum içerisinde ele alınarak somutlaştırılsın.
Salt 145. maddede 1961 Anayasası'nın 138. maddesinde yer alan'Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olmasıgerekir.' şeklindeki bir fıkranın yer almamış bulunması, Anayasakoyucunun yenisistemde Askeri Mahkemelerde hiç subay üye bulunmasını istemediği şeklindeyorumlanamaz. Bilakis, 'askerlik hizmetinin gerekleri' kriteri ile bu konudayasa koyucuya bir takdir hakkı tanınmış bulunmaktadır. İtiraz konusu kuralınmahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının zedeleyici bir mahiyetininolduğu da kabul edilemez. Çünkü, askeri mahkemelerin görev alanına dahil olansuçlar asker kişilerin çoğu askeri nitelikli olan suçlarıdır ve bilfiil bubünyede görev yapmakta olan subayların, yargılamayı yapacak olan askerihâkimlere suç, suç ortamı ve askerlik hizmetinin özellikli yanları konusundabüyük katkıları olacağı izahtan varestedir. Bu üyenin görev süresi boyuncakıt'a veya kurumdaki görevinin de devam ediyor olması, nezdinde askeri mahkemekurulan komutanın bir şekilde sicil üstü olması gibi durumların da doğrudan mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatını zedeleyici mahiyetinden söz edilemez.
3- Askeri mahkemelerde bir subay üye bulunuşunun Avrupa İnsanHakları Sözleşmesindeki 'adil yargılama hakkı' ilkesine aykırı olduğu, buyapıları itibariyle askeri mahkemelerin 'bağımsız ve tarafsız mahkeme' olarakkabul edilemeyeceği yolunda yapılan bir başvuru üzerine, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi'nce ilgilinin bu yöndeki tüm iddiaları reddedilerek, açılan davaredle sonuçlanmıştır. (Hakan ÖNEN- Türkiye Davası, Başvuru No: 32860/96,Strasbourg, 10.2.2004)
4- Anayasa'nın 145. maddesinde 'askeri yargı' kapsamında kabuledilen 'Disiplin Mahkemeleri'nde hiç hukukçu (askeri hâkim) üye bulunmamakta,bunlar 477 sayılı Kanun'a göre yargılanan asker kişinin statüsüne göre ya üçsubay ya da iki subay bir astsubaydan teşekkül etmektedir. Anayasa'nın anılanmaddesinde Disiplin Mahkemeleri ile ilgili kapsamlı hiçbir düzenleme yeralmamakta, yalnız 145. maddenin son fıkrasına göre bu mahkemelerin kuruluşununmahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerinegöre Kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır.
Sayın çoğunluk kararındaki gerekçeye göre yargılamada DisiplinMahkemelerindeki subay/astsubay üyeler de Askeri Mahkemelerdeki subay üye ile'aynı' statüde bulunduğundan; hiç askeri hâkim üyeye sahip olmayan buMahkemelerdeki üyelerin varlığının da Anayasa'ya aykırı olduğunu kabul etmekgerekecektir. Oysa Anayasa Mahkemesi aşağıdaki gerekçe ile bu Mahkemelerinkuruluş ve yapısının Anayasal kurallarla çelişmediğini açıkça ortaya koymuştur:
'' Bilindiği gibi askerlik Anayasa'da yeri olan bir kurumdur. Bukurumu, kendi öneminin ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarlabirlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik alanını dailgilendiren kimi konularda Anayasa, hizmetin gereklerini göz önündebulundurarak ayrı kurallar koymak yoluna gitmiştir. Askerlik hizmetlerininyürütülüşünde en büyük etken, ast-üst, maiyet-amir ilişkileridir. Builişkilerin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede tutulabilmesi ancak sağlambir disiplinle başarabilir. Esasen disiplin; yasalara, nizamlara ve âmirleremutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Bir başkadeyişle askerliğin temeli disiplindir. Askerlik hizmetinde disiplininölüm-kalım derecesindeki önemi, onu koruyabilmek için askerliğe özgü cezalarıve cezalandırma yollarını gerekli kılar. Disiplini bozan eylemlerin, çevresindekötü örnek olmaması için, süratle cezalandırılması şarttır. Bu süratin AskeriMahkemelerin olağan yargılama usulü içinde sağlanmasına olanak yoktur. Onuniçindir ki Anayasa (md.138) askeri yargının kullanılmasını tüm olarak AskeriMahkemelere bırakmamış ve bunların yanında ayrıca Disiplin Mahkemeleriniöngörmüştür. Askeri yargıyı yürütmek üzere Askeri Mahkemeler var iken,Anayasa'nın bir de disiplin Mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkemearasında bir takım keskin ayırımların varlığını tabii ve zorunlu kılar. Her ikimahkemenin kuruluş ve işleyişçe birbirinin aynı olmasını düşünmek bir bakımaiki ayrı yargı organını bire indirmek, birleştirmek demektedir. Bu daAnayasakoyucunun ereğine ve açık yönergesine aykırı düşer. Anayasa'nın 138.maddesinin dördüncü fıkrasında Askeri Mahkemelerde üyelerin çoğunluğununhâkimlik niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına karşılık, DisiplinMahkemeleri üyeleri için herhangi bir Anayasal kural getirilmemiştir. Bu, şudemektir ki Disiplin Mahkemesi üyelerinin tümü, çoğunluğu yahut yalnız birihâkim niteliğine sahip olmayabilir veya hiç biri hakim niteliğine sahipolmayabilir ve her dört halde de Anayasa ile bir çelişmeyi düşülmüşolmaz'' (Any.Mah.nin 4.6.1970 tarih ve E.1970/6, K.1970/29 sayılıKararı; AMKD, Sayı: 8, s.288-313; RG.31.5.1971, Sayı:13851)
Kararın gerekçesinden de açıkça görüleceği üzere, bir mahkemenin(davacı somutunda askeri mahkemenin) üyeleri konusunda herhangi bir Anayasalkural getirilmemesi, bu konuda yasa koyucunun yetkili kılındığı anlamınagelmektedir ve bu durum Anayasa'nın yargıyla ilgili diğer düzenlemeleri esasalınarak bir yorum yapılmasına ve Anayasakoyucunun öngörmediği sonuçlaravarılmasına engeldir. Anayasa'nın 145. maddesinde önceki (1961) Anayasa metninebenzer bir düzenleme olmayışı, Anayasa koyucunun askeri mahkemelerin tümüyelerinin hukukçulardan (askeri hâkimlerden) oluşmasını öngördüğü biçimindeyorumlanamaz. İşaret edilen Anayasa Mahkemesi kararı da bu düşünceye açıkça yervermektedir.
5- Açıklanan nedenlerle; itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıbir yönü bulunmadığından istemin reddine karar verilmesi gerekirken; kuralıniptali yolundaki çoğunluk kararına katılamıyoruz.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
KARŞIOY
Serdar ÖZGÜLDÜR'ün 353sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesininbirinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan 'bir subay' ibaresine ilişkin davadauygulanacak kural olmadığı yönündeki karşı oy gerekçesinin 1 nolu bölümüneiştirak edilmiştir.
Üye
Sacit ADALI
Üye
Serruh KALELİ