ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2005/43
Karar Sayısı: 2008/143
Karar Günü : 18.9.2008
R.G. Tarih-Sayı :23.12.2008-27089
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Gürpınar Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 10.7.2003 günlü, 4926 sayılıKaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın2., 5., 6., 11., 13., 19., 20., ve 23. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.
I- OLAY
Yol denetimi sırasında kaçak menşeli faturasız ve belgesiz eşyaile yakalanan ve yapılan önödeme ihtarına uymayan sanık hakkında açılan kamudavasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varanMahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A-İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun, iptali istenenfıkrayı da içeren 17. maddesi şöyledir:
"Madde 17- 16 ncı maddede sayılanlar bu Kanuna görearamalara da yetkilidir.
Kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucumaddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayandiğer araçlarda arama yapılır.
Ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerindearama yapılması ve buralardaki eşyaya el konulması bu Kanunda öngörülensuçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı; busebebe bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise o yerin en büyükmülki amirinin veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılır. Mülki amirinveya Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı emir yirmidört saat içinde görevlihâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç kırksekiz saat içinde açıklar,aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar. Ancak, özel konut ve eklentilerindehakim kararı olmadıkça arama yapılamaz.
Arama sırasında kaçakçılık suçunun işlendiğini gösteren veya suçunkanıtlanmasına yarayacak olan belgeler bulunursa, sahibinin veya mümeyyizakrabalarının, bunlar da bulunmadığı takdirde mahalde bulunan iki kişininhuzurunda mühürlenir ve aramayı yapan kimselerce alınarak tutanakla birliktesoruşturmayı yapanlara verilir.
Bu belgelerden suçun işlendiğini gösterenlerle suçunkanıtlanmasına yarayanlar ayrılarak soruşturma belgeleriyle birlikte Cumhuriyetbaşsavcılığına gönderilir. Diğerleri imza karşılığında hemen iade edilir. Elkoyma işlemine karşı ilgililerce Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre itirazolunabilir.
Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığındankuşkulanılan kişiler gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir.
Hakim veya Cumhuriyet savcıları ile bunların emirlerini yerinegetirmekle görevli kolluk güçleri hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundakiyetkiler saklıdır.
Kaçak eşya arama işlerinde Kanuna aykırı hareket edenler hakkındaTürk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır.
Gümrük bölgesinde, Devletin genel güvenliğini ilgilendiren silah,mühimmat, uyuşturucu madde kaçakçılığı ile ilgili organizasyonu yurt içinde veyurt dışında bulunma ihtimali olan diğer kaçakçılık olaylarının ihbar vevukuunda; gümrük ve gümrük muhafaza teşkilatlarınca kaçakçılığın men ve takibiile olay bölgesinden sorumlu güvenlik kuvvetine haber verilir, müşterekoperasyon yapılarak diğer güvenlik kuruluşlarına da neticeden bilgi verilir."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 5., 6., 11., 13., 19.,20., ve 23. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN,Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ünkatılımlarıyla 12.5.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kuralın Anlam ve Kapsamı
Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmedenönce veya suç işlendikten sonra delillerin eldeedilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesiiçin, bireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacakşekilde yürütülen bir koruma tedbiridir. Arama ile başlıca özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı vevücudun dokunulmazlığı gibitemel haklar sınırlandırılmış olur.
4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "usulhükümleri" başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve iptal istemine konufıkrayı da içeren "Aramalar" başlıklı 17. maddesi, bu kanundadüzenlenen aramalara ilişkin usul ve esaslar ile aramaları yapmaya yetkilikurum ve personeli belirleyen bir kuraldır.
Aramalara ilişkin usul ve esaslar Yasa'nın 17. maddesinin iki,üç ve altıncı fıkraları ile 18. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.Yapılan düzenlemeye göre 17. maddenin ikinci ve altıncı fıkrası ile 18.maddenin ikinci fıkrası kapsamında kalan durumlarda ayrıca bir arama emri ya dakararına ihtiyaç olmaksızın; 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalandurumlarda ise usulüne göre verilmiş hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunanhallerde, o yerin en büyük mülki amirinin veya Cumhuriyet savcısının yazılıemri ile arama yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
İptali istenen 17. maddenin birinci fıkrasında ise 16. maddedesayılan mülkî amirlerin, gümrük ve gümrük muhafaza amir ve memurlarının,Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personelin bu Kanununsuç saydığı fiilleri önleme, izleme ve soruşturmakla birlikte, ayrıca yukarıdasayılan aramaları da yapmaya yetkili oldukları belirtilmiştir. Bu yönüyle iptaliistenen 17. maddenin itiraza konu birinci fıkrası, Kaçakçılıkla MücadeleKanununda düzenlenen aramaları yapacak kurum ve personeli belirleyen, yetkihükmü içeren bir kural niteliğindedir.
İtiraz konusu fıkranın yer aldığı 4926 sayılı Yasa, 31.3.2007günlü 26479 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.3.2007 tarihli 5607 sayılıKaçakçılıkla Mücadele Kanununun 25. maddesi ile yürürlüktenkaldırılmış ise de başvuran Mahkeme, bakmakta olduğu davada, aykırılığı ilerisürülen kurala dayanılarak yapılan bir aramada, arama yapan yetkili tarafındanelde edilen delile göre sanığın hukuki durumunu belirleyeceğinden, işinesasının incelenmesi gerekmiştir.
B- Anayasaya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, 4926 sayılı Yasa'nın 16. maddesinde belirtilenmülki amirler, gümrük muhafaza amir ve memurları, Emniyet, Jandarma, SahilGüvenlik Komutanlığına bağlı personelin, hâkim kararı olmaksızın ya dagecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emri olmaksızın kişilerinüstünü, özel kâğıtlarını ve eşyalarını aramalarına olanak sağlayan 17. maddeninbirinci fıkrası hükmünün Anayasa'nın Başlangıç hükümleri ile 2., 5., 6., 13.,19., 20. ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, "laik vesosyal bir hukuk devleti" olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, hereylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurupbunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan devlettir.
Hukuk devletinde, Anayasa'da belirtilen kurallara ve hukukunevrensel ilkelerine bağlı kalmak ve ceza muhakemesinin gayesine uyun olmakkoşulu ile suçun önlenmesi, suç delillerinin elde edilmesi veya suçlularınyakalanması amacıyla yapılacak aramaların icrasının nasıl ve kim tarafındanyerine getirileceği konusu yasakoyucunun takdir yetkisi içinde kabuledilmelidir.
Anayasa'nın 20. maddesi özel hayatın gizliliği ve korunmasınıgüvence altına alan bir kuraldır. Maddenin birinci fıkrasında herkesin özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu veözel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş, ikinci fıkrasında ise özel hayatının gizliliğineilişkin hakkın sınırlandırılma koşulları belirtilmiş ve hâkim kararı veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılıemri olmadıkça kişilerin üzerlerinin ve eşyalarının aranamayacağı güvencealtına alınmıştır.
İtiraz konusu kural, 4926 sayılı Yasa'nın suç saydığı fiilleri önleme,izleme ve soruşturmakla görevli olan mülkî amirlerin, gümrük ve gümrük muhafaza amirve memurlarının, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlıpersonelin, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda düzenlenen aramaları yapmaya dayetkili olduklarını içeren bir kural olup arama kararının dayanağınıoluşturmamaktadır.
Suçun önlenmesi, suçluların yakalanması veya suç delillerinin eldeedilmesi amacıyla yapılacak aramalarda, aramanın icrasının uzmanlık ve tecrübegerektirdiği, özellikle kaçakçılık suçlarında yapılacak aramaların Yasa'nın 16.maddesinde belirtilen ve bu konuda gerekli eğitimi almış, bilgi vetecrübeye sahip kolluk güçlerince yerine getirilmesine ilişkinyetkiyi içeren kuralın Anayasaya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 20.maddelerine aykırı değildir, reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşlere katılmamıştır.
İtiraz konusu ibarenin Anayasa'nın 5., 6., 13., 19. ve 23. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
10.7.2003 günlü, 4926 sayılıKaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ünkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 18.9.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Cafer ŞAT
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOYYAZISI
4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 17. maddesinin iptaliistenen birinci fıkrasında "16 ıncı maddede sayılanlar bu Kanunagöre aramalara da yetkilidir" denilmektedir. Bu fıkra ile aramayapma yetkisi verilenler ise 16. maddede "Mülki amirler, gümrük vegümrük muhafaza amir ve memurları, Emniyet, Jandarma ve Sahil GüvenlikKomutanlığına bağlı personel ..." olarak sayılmaktadır.
Buna göre, iptali istenen kuralın gönderme yaptığı, aynı yasanınbir başka maddesinde sayılan personel, kaçakçılıkla mücadele gerekçesiyle aramayapmakla yetkili kılınmışlardır.
Anayasanın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmiştir.Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında vurgulandığı üzere, birtemel hakkın veya hürriyetin sınırlandırılması için başvurulan araçların amacaelverişliliği, istenilen sonuca başka türlü ulaşılıp ulaşılamayacağı vesınırlama önleminin ölçülü olup olmadığı, yapılan sınırlamanın Anayasayauygunluğunu belirleyen başlıca ölçütlerdendir.
Arama, Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayatın gizliliğine ve 21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığınagetirilmiş bir sınırlamadır. Bu nedenle, arama konusunu düzenleyen yasahükümleri, Anayasanın ilgili maddelerindeki nedenleri gözetmek zorunda olduğugibi, 13. maddedeki genel ilkelere de uygun olmalıdır.
İtiraz konusu kuralla sayısı yüz binlere varan personele yer,zaman, bağlı olduğu kuruluşun yetki ve sorumluluk alanı gibi her hangi birkayıt getirilmeksizin, yasanın diğer bir maddesine yollama suretiyle aramayetkisi verilmiş olup, bunun amaca elverişli, zorunlu veya ölçülü olduğundansöz edilemez. Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik gibi görev, yetki vesorumluluk alanları farklı kurumlara bağlı tüm görevlilerin arama konusundaeğitim, bilgi ve deneyime sahip oldukları söylenemeyeceği gibi, böyle bir hususyasanın metninde de yer almamaktadır.
Bu tür "çerçeve yetki" içeren yasa kuralları,keyfi uygulamalara yol açarak, temel hak ve özgürlükler alanına yapılacakmüdahalelerin zamanla demokratik hukuk devletini tehdit edici boyutlaravarmasına neden olabilirler.
Bu nedenlerle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT