Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2005/47, K.2007/14 Sayılı Karar - 07/02/2007

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2005/47

Karar Sayısı : 2007/14

Karar Günü : 7.2.2007

Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 29.11.2007-26715

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

İTİRAZIN KONUSU: 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve SavcılarKanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek”sözcükleri ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “... mülakat ...”sözcüğünün, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıylaiptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- OLAY

Adli yargı hakim adaylığı mülakatı ve dayanağı olan “Adli ve İdariYargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”ninkimi maddelerindeki “mülakat” ile ilgili düzenlemelerin iptali ve yürütmenindurdurulması istemiyle Danıştay Onikinci Daire'de açılan davada verilenyürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararın kaldırılması istemiyleyapılan başvuruda itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısınavaran Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptalleri ve yürürlüklerinindurdurulması için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nunitiraz konusu kuralları da içeren;

1- 8. maddesinin (ı) bendi şöyledir;

“ı) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek,”

2- 9. maddesinin son fıkrası şöyledir;

“Adayların yarışma sınavı, mülakat ve stajları ile 8 inci maddenin(g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerinedayanılmış, 139. ve 159. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR'ünkatılmalarıyla 18.5.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı “Hakimler ve Savcılar Kanunu”nun, 8.maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” ibaresi ile9. maddesinin son fıkrasında yer alan “... mülakat ...” sözcüğünün, koşullarıoluşmadığından YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2005gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları vebunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, hakimlerin mesleğe ne şekilde kabuledildiklerinin bağımsızlıklarıyla ilgili olduğu, mahkemelerin bağımsızlığı vehakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin seçiminin tarafsız, objektif vesadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını gerektirdiği, mülakatınbilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir yöntem olmaması nedeniylehakimlik teminatıyla çeliştiği, ayrıca, sübjektif nitelikteki mülakatınyargısal denetiminin sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, maddi hata gibikonularla sınırlı biçimde yapılabildiği, yasama ve yürütme organından bağımsızolarak görev yapması gereken hakimlerin daha mesleğe girişte yürütme organıtarafından seçilen Kurul'ca mülakata tabi tutulmasının mahkemelerinbağımsızlığı, hakimlik teminatı ve hukuk devleti ile eşitlik ilkelerine aykırıolduğu, mülakat kurulunu oluşturan Adalet Bakanlığı personelinin hakim ve savcıkökenli olmalarının da statüleri itibariyle Adalet Bakanı'na bağlı olup, bellibir hiyerarşi içinde yer almaları nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortayaçıkan sakıncaları gidermediği, bu nedenlerle itiraz konusu kurallarınAnayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'yaaykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere bağlıkalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kurallar ilgisi nedeniyle Anayasa'nın139. ve 159. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasındasayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğinigerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tümdevlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstündeAnayasa'nın ve yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleribulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu,yasaların yalnız Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerineuygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.

Hakimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, hertürlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanikanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmalarıkabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel hükümlerkonulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir.

Anayasa'nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerindebağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerinegöre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”, 139. maddesinde de, “Hakimler vesavcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önceemekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle deolsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz” denilmiştir.140. maddenin ikinci fıkrasında ise, hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı vehakimlik teminatı esaslarına göre görev” ifa edecekleri belirtildikten sonra,üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkradayazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı vehakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nunmahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre kurulması vegörev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki Kurul'unbu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler, adlî ve idarî yargı hakimve savcılarını mesleğe kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğerözlük hakları konusunda karar verme yetkilerini kapsamaktadır.

2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8.maddesindeki koşullara uygun olarak ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimseninhakimlik ve savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakimve savcı adaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yasa'nın9. maddesinde de hakim ve savcı adaylığına, 8. maddede belirtilen nitelikleresahip olan ve yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerinatanacağı öngörülmüştür.

İtiraz konusu kuralı içeren 8. maddenin (ı) bendinde yer alan“yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek” koşulu adaylığaatanabilmek için aranılan nitelikler arasındadır. Öte yandan Yasa'nın itirazkonusu diğer kuralın yer aldığı 9. maddesinin son fıkrasında yarışma sınavı vemülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceğiöngörülmüştür. Bu durumda Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahipolan ve düzenlenen yönetmeliğe göre yapılacak yazılı yarışma sınavı vemülakatta başarılı olanlar hakim ve savcı adaylığına atanacaktır.

2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesine göre hakim ve savcı adayları, DevletMemurları Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup, hakimlik vesavcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, DevletMemurları Kanunu'nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. Yasa'nın 9.maddesinde, aynı Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olup,yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet Bakanlığı'ncaadaylığa atanacakları, 10. maddesinde adaylık süresinin 4954 sayılı TürkiyeAdalet Akademisi Kanunu'nun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş, 11. maddesindeadaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim ve savcı adayları için ayrıcagösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerde adaylık süresi içinde adaylığa sonverme işleminin Adalet Bakanlığı'nca yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nın13. maddesinde de, stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğekabullerine, Anayasa'nın 159. maddesine koşut olarak, Hakimler ve SavcılarYüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğe kabul, 2461sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 4. maddesinde de Hakimlerve Savcılar Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan 4954 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde, adli ve idariyargıda hakim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresininiki yıl olduğu ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere ikiay içinde bir sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılıolamayanların talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genelidare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği, aksi halde bunlarınadaylığına Bakanlıkça son verileceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik vesavcılık teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler,hakimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim vesavcılar için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak Anayasa uyarıncamahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görevyapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ilemümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda, adayların mesleğekabulden önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurultarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olmasıve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamalarınedeniyle hakim ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir.

Mülakatta başarı göstermek adaylığa atanabilmek için Yasa ilearanılan koşullar arasında sayılmıştır. Hakimlik ve savcılık mesleğinin kendineözgü niteliği ve özelliği gözönünde bulundurularak yasa ile kimi niteliklerin,koşulların aranması zorunludur. Yazılı sınavdan geçerek yeterli hukuk bilgisinesahip olduğu kabul edilen aday adaylarının meslek için gerekli olan genel vefiziki görünüm, intikal ve kavrama yeteneği gibi özelliklerin karşılıklıgörüşme sonucu saptanabileceği açıktır. Bu nedenle, yazılı yarışma sınavındabaşarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları taşıyanları seçmeolanağı veren mülakatın hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekligörülmesi yasa koyucunun takdir hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermeninmesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul olarak aranmasınınAnayasa'ya aykırılığından söz edilemez.

Öte yandan adayların, hakim ve savcı statüsünde olmamalarınedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın uygulanmasınailişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yöngörülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2., 138.,139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

İtiraz konusu kuralların Anayasa'nın 10. maddesiyle bir ilgisigörülmemiştir.

VII- SONUÇ

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun, 8.maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” ibaresi ile9. maddesinin son fıkrasında yer alan “ ... mülakat ...” sözcüğünün, Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA, 7.2.2007 gününde karar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde,adaylığa atanabilmek için gereken diğer koşulların yanında “mülâkatta başarıgöstermek”de sayılmış; 9. maddesinin son fıkrasında da uygulamaya ilişkinyönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında “mülâkat”da yer almış,başvuru kararında da söz konusu ibare ve sözcüğün Anayasa'ya aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin incelenmesinden, hâkim ve savcıadaylığına atanabilmek için yazılı yarışma sınavı ile mülakatın AdaletBakanlığı tarafından yapılacağı, bunların uygulanmasına ilişkin hususların dayine aynı Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, böyleceher iki konuda da Adalet Bakanlığı'nın yetkilendirildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcılarınnitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğerözlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında davurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama işlemi yapılamayacağından,yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bubağlamda adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bunagöre, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin demahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa iledüzenleneceğini öngören Anayasa'nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığınaatanabilmek için gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temeloluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç vesavcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütmeorganı karşısında bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlıtutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletingerçekleştirilmesi, herşeyden önce Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca, TürkMilleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin yargıçlarının,idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır. Hâkim adaylığınaatanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkidenuzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak yöntemlerle yapılması,Anayasa'nın “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hâkimlik ve savcılık teminatı”,“Hâkimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin 138, 139 ve 140. maddelerinin degereğidir. Hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bugörevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarakgöreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığı adaylıkdönemini ise bunun dışında tutmak, Anayasa'nın “atama”dan önce tesbiti gerekenniteliklerin belirlenmesi konusunda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı esaslarının gözetilmesini zorunlu kılan temel felsefesi ilebağdaşmamaktadır.

Avrupa Birliği'ne katılım öncesi stratejinin bir unsuru olan 2005yılı ilerleme raporunun “Yargı ve Temel Haklar” bölümünde, yazılı sınavı geçenadayların Adalet Bakanlığı temsilcilerinden oluşan bir kurul tarafındanmülâkata bağlı tutulmalarının, hâkim ve savcı adaylarının istihdamında AdaletBakanlığı'nın hatırı sayılır derecede etkili olmasına imkân tanıdığına;Türkiye'deki üst düzey adli makamlarca, bu kadar büyük sayıda hâkim ve savcınıngörevlendirilmesinde Adalet Bakanlığı'nın sahip olduğu etkinin yargınınbağımsızlığını ciddi olarak zedeleyeceği kaygısı yarattığına dikkatçekilmektedir. Oysa, hâkim ve savcı güvencesini, niteliklerin belirlenmesindenbaşlayarak, atanmadan önceki evreyi de kapsayacak bir bütünlük içinde kuralabağlayan Anayasa'nın 140. maddesinin, amacı doğrultusunda anlam ve içerikkazandırılması ve buna uygun düzenlemeler yapılması durumunda, söz konusueleştirileri dayanaksız kılacak içeriğe sahip olduğu açıktır.

Yargıçlık mesleğinin hak ve özgürlüklerin korunmasındaki temelişlevi, Yargıçların sadece bağımsız olmalarının değil, öyle görünmelerinin deyargının saygınlığı ve güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerinadil bir hukuk düzeninin sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkatealındığında, hâkim ve savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcıadaylarına tanınmadığı ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi,Anayasa'daki düzenleme biçimi de bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir.Anayasa'nın sözü kadar amacı da önem taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntısayılabilecek ölçüdeki kapsamlı düzenlemeler, amaçları da gözetilerek birliktedeğerlendirildiğinde, adalet dağıtımında tek belirleyici olan “yargı erki”mensuplarının adaylığa alınmalarından başlayarak anayasal güvence altındabulundukları sonucuna ulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcıadaylarının seçimleri ve kariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisindenuzak sadece hâkimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkeleringeçerli olduğu likayakata dayanan bir sistemin benimsenmesini sağlayacağıkuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleriiçin yapılan seçme sınavlarında Adalet Bakanlığı'nın belirleyici olması, Anayasa'yaaykırı bulunduğundan dava konusu sözcük ve ibarenin iptali gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Full & Egal Universal Law Academy