ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2005/85
Karar Sayısı : 2009/15
Karar Günü : 29.1.2009
R.G. Tarih-Sayı :03.04.2009-27189
İPTAL DAVASINI AÇANLAR:
1- Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER
2- Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyesi Ali TOPUZ ve Mehmet NEŞŞAR ilebirlikte 116 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 3.7.2005 günlü, 5397sayılı "Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un;
A- 1. maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Polis Vazife veSalahiyet Kanunu'nun ek 7. maddesine eklenen;
1- Dokuzuncu fıkrada yer alan "Başbakanın özelolarak yetkilendireceği kişi veya komisyon..." ibaresinin,
2- Onuncu fıkrada yer alan "Oluşturulan buBaşkanlık bir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandanoluşur" ve "Telekomünikasyon İletişim Başkanı,Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafındanatanır"kurallarının,
B- 2. maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı JandarmaTeşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'na eklenen ek 5. maddenin sekizincifıkrasında yer alan "Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişiveya komisyon..." ibaresinin,
C- 3. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbaratHizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6. maddesine eklenensekizinci fıkrada yer alan "...Başbakanın özel olarakyetkilendireceği kişi veya komisyon..." ibaresinin,
Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 104., 105., 123. ve 128.maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasınakarar verilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A - İptali İstenilen Yasa Kuralları
1) 3.7.2005 günlü, 5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 4.7.1934günlü, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'na eklenen iptali istenilenibare ve tümcelerin yer aldığı ek 7. madde şöyledir.
"EK MADDE 7- Polis, Devletinülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genelgüvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişisağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçlabilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır.Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.
Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelikolarak, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun,casusluk suçları hariç, 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c)bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluylayapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgilerideğerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeverilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayınasunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenindolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halindetedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geçon gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanakdenetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan kolluk birimininbulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesininbirinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişininkimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişimbağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü,kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir.Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayıgeçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütününfaaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesihalinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalaruzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğineilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir. Durum bir tutanakla tespitolunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafazaedilir.
İstihbarat faaliyetlerinde, bu maddede belirtilen suçlarınönlenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izlemeyapılabilir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti verenkuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek içingerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum vekuruluşların kanuni sebeplerle veya ticari sır gerekçesiyle bu bilgi vebelgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerdenyararlanılabilir.
Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde eldeedilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Eldeedilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesigeçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görevsırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarıncadoğrudan soruşturma yapılır.
Hâkim kararları ve yazılı emirler, Emniyet Genel Müdürlüğüİstihbarat Dairesi Başkanlığı görevlilerince yerine getirilir. İşleminbaşladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanaklasaptanır.
Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri,Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları ve Başbakanınözel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafındanyapılır.
Bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişime ilişkin işlemler ile 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesikapsamında yapılacak dinlemeler, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Kurumbaşkanına doğrudan bağlı "Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı"adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülür. Oluşturulan bu Başkanlıkbir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandan oluşur. BuBaşkanlıkta Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve JandarmaGenel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur. Verilengörevleri yerine getirmek üzere yeteri kadar da personel istihdam edilir. Telekomünikasyonİletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafındanatanır. Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Kurul üyelerinin sahipolduğu özlük haklarına sahiptir. Ulaştırma Bakanlığı bu merkezle ilgili altyapıyı hazırlamakla yükümlüdür. Bu merkezin kuruluş giderleri TelekomünikasyonKurumu gelirlerinden karşılanır. Bu merkezin kuruluşu ile ilgili her türlü malve hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve ihalelerden yasaklama işleri hariç4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunuhükümlerinden muaftır.
Bu maddede belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukukengeçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlemyapılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Adalet, İçişlerive Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından üç ayiçinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."
2) 5397 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'na eklenen iptali istenilenibarenin yer aydığı ek 5. madde şöyledir:
"Ek Madde 5- Jandarma, bu Kanunun7 nci maddesinin (a) bendine ilişkin görevleri yerine getirirken önleyici vekoruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında 4.12.2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçlarınişlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunanhallerde Jandarma Genel Komutanı veya istihbarat başkanının yazılı emriyle,telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebilir, dinleyebilir,sinyal bilgilerini değerlendirebilir, kayda alabilir. Gecikmesinde sakıncabulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevlihâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir.Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbirderhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on güniçinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimdeibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 4.7.1934 tarihli ve 2559sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrasıhükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. 5271 sayılı Kanunun 135 incimaddesi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır.
Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan kolluk birimininbulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesininbirinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişininkimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişimbağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü,kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir.Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayıgeçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütününfaaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesihalinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalaruzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğineilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespitolunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
Bu maddede belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hâkim kararıalınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu kurum vekuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi vebelgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılıtalepte bulunulabilir. Bu kurum ve kuruluşların kanuni sebeplerle veya ticarisır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararıile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir.
Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde eldeedilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Eldeedilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesigeçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görevsırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarıncadoğrudan soruşturma yapılır.
Hâkim kararları ve yazılı emirler, Jandarma Genel Komutanlığıİstihbarat Başkanlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı vebitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri,Jandarma Genel Komutanlığı ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları ve Başbakanınözel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır.
Bu maddede belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerlisayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Adalet,İçişleri ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından üçay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."
3) 5397 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'naeklenen iptali istenilen ibarenin yer aldığı 6. madde şöyledir:
"Madde 6- Millî İstihbarat Teşkilatı;
a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmetiveren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileriile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularındadoğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.
b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmetiveren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden veiletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek,bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermeksuretiyle yazılı talepte bulunabilir.
Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesiamacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratikhukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devletgüvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devletsırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkinolarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarıveya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimtespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kaydaalınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir,yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim,kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkimtarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu haldedinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durumbir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzeremuhafaza edilir. Bu işlemler, 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife veSelahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulanmerkez tarafından yürütülür. (Değişik son cümle: 4/5/2007-5651/12 md.)4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 incimaddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı altbendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır.
Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yeritibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birincifıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişininkimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişimbağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü,kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir.Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayıgeçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, casusluk faaliyetlerinintespiti ve terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelereilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzeresürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkinkayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur vebu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
Bu fıkra hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde eldeedilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Eldeedilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesigeçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görevsırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarıncadoğrudan soruşturma yapılır.
Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerinceyerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemiyapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri,Başbakanlık teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarakyetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır.
Bu maddede belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukukengeçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Adalet, İçişlerive Ulaştırma bakanlıkları ile MİT Müsteşarlığının görüşü alınmak suretiyleBaşbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Bu Kanunda yazılı görevlerin yerine getirilmesi sırasında genelzabıtaya tanınmış olan hak ve yetkilerin, MİT mensuplarından kimleretanınacağı, yönetmelikte belirtilir."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçelerinde, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 104., 105.,123. ve 128. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, 28.7.2005 ve29.9.2005 tarihlerinde yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalardaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmaistemlerinin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasınaoybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- BİRLEŞTİRME KARARI
29.9.2005 günlü ilk inceleme toplantısında, 3.7.2005 günlü, 5397sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1., 2. ve 3.maddeleriyle 2559, 2803 ve 2937 sayılı Yasalara eklenen ve değiştirilenyukarıda belirtilen maddelerdeki ibare ve cümlelerinin iptali istemiyle açılan2005/106 Esas sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle, 2005/85Esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esasincelemenin 2005/85 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine oybirliğiylekarar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçeleri ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
A- Genel Açıklama
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek 7. maddesininbirinci fıkrasında "Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucutedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesindeistihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir,yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbaratkuruluşlarıyla işbirliği yapar."denilmektedir.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 7.maddesinin (a) bendinde jandarmanın mülki görevleri "Emniyetve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men,takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak veuygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarınıyapmak." şeklinde belirtilmiştir.
5397 sayılı Yasa'nın 1. ve 2. maddeleriyle 2559 sayılı PolisVazife ve Salahiyet Kanunu ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev veYetkileri Kanunu'nda yapılan düzenlemelerde polisin 2559 sayılı Yasa'nın ek 7.maddesinin birinci fıkrasında belirtilen görevlerini, jandarmanın 2803 sayılıYasa'nın 7. maddesinin (a) bendinde belirtilen görevlerini yerine getirmesibakımından önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumlulukalanlarında, 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluksuçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeyazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesindesakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü, Jandarma Genel Komutanı veyaİstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi, sinyal bilgilerinindeğerlendirilebilmesi ve kayda alınabilmesi mümkün kılınmıştır.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbaratTeşkilatı Kanunu'nun 4. maddesinde ise Milli İstihbarat Teşkilatının görevleribelirtilmiş olup, 5397 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle 2937 sayılı Yasa'nın 6.maddesinde yapılan değişikliklerle, Milli İstihbarat Teşkilatının göreviyleilgili konularda, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere vedemokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devletgüvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrınınifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkimkararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veyayardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitedilebilmesi, dinlenebilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi, kaydaalınabilmesi kurallara bağlanmıştır.
5397 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemelerde, 5271 sayılı CMK'nın135. maddesi kapsamındaki dinlemeler ile önleme amaçlı dinlemelerin TelekomünikasyonKurumu bünyesinde, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından yapılmasına,iletişimin tespiti, elde edilen bilgilerin kayıt altına alınması, saklanması,korunması ile imha edilmesi ve denetlenmesine ilişkin örneğin, uygulanantedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtların en geç ongün içinde yok edileceği, durumun bir tutanakla tespit olunacağı ve bututanağın denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edileceği, yürütülenfaaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, yasadaki amaçlar dışındakullanılamayacağı, elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında vekorunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olduğu, işlemin başladığı vebitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliğinin bir tutanaklasaptanması gerektiği gibi kurallara yer verilmiştir.
B- İptali İstenilen Tümce ve İbarelerin İncelenmesi
1- 5397 Sayılı Yasa'nın 1., 2. ve 3. Maddelerindeki "Başbakanınözel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon" ibarelerininİncelenmesi
Dava dilekçelerinde, 5397 sayılı Yasa'nın 1., 2. ve 3.maddeleriyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 sayılı JandarmaTeşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetlerive Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nda yapılan değişikliklerle 5271 sayılıCMK'nın 135. maddesi uyarınca bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma veyakovuşturma nedeniyle ya da önleme amaçlı iletişimin dinlenmesine ilişkin usulve esasların düzenlendiği, kamu düzeni ve kamu güvenliğiyle doğrudan bağlantılıbu faaliyetlerin denetiminin sıralı kurum amirleri, ilgili kurum, bakanlık yada başbakanlık teftiş elemanlarının yanında nitelikleri ve sayısıbelirtilmeksizin Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi ya da komisyonmarifetiyle de yerine getirilmesinin olanaklı kılınması nedeniyle kuralınAnayasa'nın 2., 6.,7., 8., 11., 123. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
5397 sayılı Yasa'da polis, jandarma ve Milli İstihbaratTeşkilatının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nda 5271 sayılı CMK'nın 135.maddesine göre soruşturma ve kovuşturma nedeniyle ya da istihbarı niteliktetelekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin dinlenmesi faaliyetlerinin usul veesasları belirtilerek, bunlara uygunluğun denetiminin Yasa'nın 1. maddesiyle2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrasında "...sıralıkurum amirleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş elemanlarıve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon", 2. maddesiyle 2803 sayılı Yasa'nın ek 5. maddesine eklenen sekizincifıkrasında "...sıralı kurum amirleri, Jandarma Genel Komutanlığıve ilgili bakanlığın teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarakyetkilendireceği kişi veya komisyon", 3. maddesiyle 2937 sayılıYasa'nın 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrasında "...sıralıkurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarakyetkilendireceği kişi veya komisyon" tarafından yapılacağı kuralabağlanmıştır.
Anayasa'nın128. maddesinde "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğerkamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduklarıkamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylıkve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademeyöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarakdüzenlenir." denilmektedir.
5397 sayılı Yasa'nın 1., 2. ve 3. maddelerinde telekomünikasyonyoluyla iletişimin yasada belirtilen usul ve esaslara uygun yapılıpyapılmadığının denetimi Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi ya dakomisyona da verilmektedir.
Anayasa'nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkına ilişkin 17., özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20.,haberleşme hürriyetine ilişkin 22., düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetineilişkin 26. maddeleri gibi bir çok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan denetimkapsamındaki faaliyetlerin, kamu düzeni ve kamu güvenliğine ilişkin olduğu,Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olması nedeniyle memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleriyürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklarıve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir.
İptali istenilen ibarelerde telekomünikasyon yolu ile iletişimintespitine dair faaliyetlerin denetimiyle görevli kılınan Başbakan tarafındanyetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin denetim yetkisiningerektirdiği nitelikleri taşıyan kişiler arasından belirlenmesi gerekir. Buibareler, Başbakan tarafından yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerininniteliklerini açık bir şekilde belirlemediğinden Anayasa'nın 128. maddesineaykırıdır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temelunsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır. Hukuk güvenliği,kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik veöngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenliksağlamayan kurallar Anayasa'nın Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devletiolduğunu ifade eden 2. maddesi ile bağdaşmaz. İptali istenilen kural takdire bağlıve belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle "...Başbakanın özel olarakyetkilendireceği kişi veya komisyon" ibareleri Anayasa'nın 2. ve128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
İbareler Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırı görülerek iptaledildiğinden, 6.,7., 8. ve 123. maddeleri yönünden incelenmesine gerekgörülmemiştir.
2- 5397 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesiyle Değişik 2559 Sayılı Yasa'nınEk 7. Maddesinin Onuncu Fıkrasının İkinci Tümcesinin İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, kamu görevlilerinin niteliklerinin,görev, yetki ve sorumluluklarının yasayla düzenlenmesi gerekirken yönetmelikledüzenlenmesini olanaklı kılarak "Oluşturulan bu Başkanlık birbaşkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandan oluşur." şeklindedüzenlenmesinin Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11. ve 128. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kural 23.5.2007 günlü, 26530 sayılı ResmîGazete'de yayımlanan 4.5.2007 günlü, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan YayınlarınDüzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi HakkındaKanun'un 12. maddesiyle "Oluşturulan bu Başkanlık bir başkanile daire başkanlıklarından oluşur." şeklindedeğiştirilmiş, 10.11.2008 günlü, 27050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 67. maddesiyle5651 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 1 ve Geçici 2. Madde hükümleriyleTelekomünikasyon İletişim Başkanlığına verilen görevlerin gerektirdiği asli vesürekli görev ve hizmetleri yürütecek personelin nitelikleri belirtilmiştir.
5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik 2559 sayılı Yasa'nın ek7. maddesinin onuncu fıkrasının iptali istenilen ikinci tümcesi, 5651 sayılıYasa'nın 12. maddesi ile değiştirildiğinden istem hakkında karar verilmesineyer olmadığına karar verilmesi gerekir.
3- 5397 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesiyle Değişik 2559 Sayılı Yasa'nınEk 7. Maddesinin Onuncu Fıkrasının Beşinci Tümcesinin İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, iptali istenilen tümceyle TelekomünikasyonKurumu Başkanına doğrudan bağlı ve bu kurulun üyelerinin özlük haklarına sahipolan üst düzey yönetici konumundaki Telekomünikasyon İletişim Başkanınınatanmasının müşterek kararnameye bağlı olması gerekirken Başbakan tarafındanatanmasının öngörüldüğü ve niteliklerinin yasayla açıkça düzenlenmediği, üstdüzey kamu görevlilerine ilişkin atamaların hukuksal geçerlik kazanabilmesiiçin Cumhurbaşkanınca imzalanmasının Anayasal zorunluluk olduğu,Cumhurbaşkanının yansızlığının siyasal iktidara karşı kamu görevlisiningüvencesini oluşturduğu, bu güvencenin ise atama kararnamelerininCumhurbaşkanınca imzalanması ile hayata geçirildiği, bu nedenle kuralınAnayasa'nın 8.,104., 105. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7.maddesine eklenen onuncu fıkrasının birinci tümcesinde, maddede belirtilen telekomünikasyonyoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemler ile 5271 sayılı Yasa'nın135. maddesi kapsamında yapılacak dinlemelerin, Telekomünikasyon Kurumubünyesinde, Kurum başkanına doğrudan bağlı "Telekomünikasyonİletişim Başkanlığı" adıyla kurulan tek bir merkezdenyürütüleceği, 5651 sayılı Yasa'yla değişik ikinci tümcesinde bu başkanlığınbir başkan ile daire başkanlıklarından oluşacağı, üçüncü tümcesindeMillî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma GenelKomutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilcinin Başkanlıktabulundurulacağı, dördüncü tümcesinde verilen görevleri yerine getirmek üzereyeteri kadar personelin istihdam edileceği, iptali istenilen beşinci tümcesindeTelekomünikasyon İletişim Başkanının, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifiüzerine Başbakan tarafından atanacağı, altıncı tümcesinde ise Telekomünikasyonİletişim Başkanının, kurul üyeleriyle aynı özlük haklarına sahip olduğuöngörülmektedir.
5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Yasa'nın 67. maddesiyle 5651 sayılı Yasa'yaeklenen Ek 1. maddenin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde "Başkanlıkta;başkan, daire başkanı, müşavir ve meslek personeli kadrolarında çalışanların;mühendislik alanında elektronik, elektrik-elektronik, elektronik ve haberleşme,endüstri, fizik, matematik, bilgisayar, telekomünikasyon ve işletmemühendisliği fakültelerinden veya bölümlerinden, sosyal bilimler alanındasiyasal bilgiler (bilimler), iktisadi ve idarî bilimler, iktisat, hukuk,işletme, iletişim fakülteleri veya bölümlerinden veya bu fakülte ve bölümleredenkliği yetkili makamlarca kabul edilmiş yurt dışındaki yüksek öğretimkurumlarından mezun olmaları ya da belirtilen bölümlerden mezun olmamaklabirlikte sayılan fakülte ve bölümlerde yüksek lisans veya doktora yapmışolmaları, uzman unvanlı kadrolarda çalışanların en az dört yıllık fakültelerdenmezun, diğer personelin ise en az lise ve dengi okul mezunu olmalarıgerekir." denilerek, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınaatanacak kişilerin nitelikleri Yasa'yla belirlenmiş olduğundan kuralAnayasa'nın 128. maddesine aykırı değildir.
Anayasa'nın 8. maddesinde "Yürütme yetkisi ve görevi,Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygunolarak kullanılır ve yerine getirilir." denilmekte, 104. maddesindede "kararnameleri imzalamak" Cumhurbaşkanınınyürütme alanındaki görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. Anayasa'nın 104.maddesinde sözü edilen "kararnameler", Kanun HükmündeKararnameler ile Bakanlar Kurulunun çeşitli kararnamelerinin yanında üst düzeyyöneticilerin atanması ile ilgili müşterek kararnameleri de kapsamaktadır.Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulunca yerinegetirileceğinden, söz konusu kararnamelerin hukuksal geçerliği için her ikitarafın da katılımı gerekmektedir.
Buna göre, kamu politikasının tayinine katılan, etkin birotoriteye sahip olan, kuruluşların amacının gerçekleşmesinde önemli yetki vesorumluluklarla donatılan, planlama, örgütlenme, personel ve kadrolarınıyöneten, denetim ve temsil gibi işlevleri yerine getiren kamu görevlilerinin,üst düzey yönetici konumunda olmaları nedeniyle bunların atamalarının damüşterek kararname ile yapılması anayasal zorunluluktur.
5397 sayılı Yasa gereğince telekomünikasyon yolu ileiletişimin tespiti, 5651 sayılı Yasa'ya göre internet yoluyla yapılan yayınlaraerişimin engellenmesi kararının verilmesi ve uygulanması konularında kamudüzeni ve kamu güvenliğiyle ilgili görevleri bulunan kurumun başkanlığını yürütenTelekomünikasyon İletişim Başkanının önemli yetki ve sorumluluklarladonatıldığı, bu nedenle üst düzey yönetici kapsamında bulunduğu ve atamasınında müşterek kararname ile yapılması gerektiği açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerineaykırıdır, iptali gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 105. maddesi yönünden incelenmesine gerekgörülmemiştir.
VI- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa'nın belirlikurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunudoğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi'nce iptaline karar verilebileceğiöngörülmektedir.
5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7.maddesine eklenen dokuzuncu fıkrasındaki; 2. maddesiyle 2803 sayılı Yasa'yaeklenen ek 5. maddesinin sekizinci fıkrasındaki; 3. maddesiyle 2937 sayılıYasa'nın 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrasındaki "...Başbakanınözel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon..." ibarelerininiptalleri nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan bu fıkralardaki ibarelerden önceyer alan "...ve..." sözcüklerinin de iptali gerekir.
VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
3.7.2005günlü, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
A- 1.maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek7. maddesine eklenen;
1- Dokuzuncufıkrada yer alan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veyakomisyon..." ibaresinin,
2- Onuncufıkranın "Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon KurumuBaşkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır." biçimindekibeşinci tümcesinin,
B- 2.maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve YetkileriKanunu'na eklenen ek 5. maddenin sekizinci fıkrasında yeralan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veyakomisyon..." ibaresinin,
C- 3.maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millîİstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrada yeralan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veyakomisyon..." ibaresinin,
yürürlüklerinindurdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
D- 1.maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen onuncufıkranın "Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan ile teknik, hukuk ve idarîolmak üzere üç uzmandan oluşur." biçimindeki ikinci tümcesi hakkında,29.1.2009 günlü, E.2005/85, K. 2009/15 sayılı kararla karar verilmesine yerolmadığına karar verildiğinden, bu tümceye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASIİSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
29.1.2009gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VIII- SONUÇ
3.7.2005günlü, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
A- 1.maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek7. maddesine eklenen;
1- Dokuzuncufıkrada yer alan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veyakomisyon..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
2- Onuncufıkranın;
a- "Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan ile teknik, hukuk ve idarî olmaküzere üç uzmandan oluşur." biçimindeki ikinci tümcesi, 4.5.2007 günlü,5651 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin (2) numaralı fıkrasıyla değiştirildiğinden,bu tümceye ilişkin KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA,
b- "Telekomünikasyonİletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakantarafından atanır." biçimindeki beşinci tümcesinin, Anayasa'ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE,
B- 2.maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve YetkileriKanunu'na eklenen ek 5. maddenin sekizinci fıkrasında yeralan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veyakomisyon..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
C- 3.maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millîİstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrada yeralan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veyakomisyon..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
D- 1- 1.maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenendokuzuncu fıkrada yer alan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceğikişi veya komisyon..." ibaresinin,
2- 2.maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı Yasa'ya eklenen ek 5. maddeninsekizinci fıkrasında yer alan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceğikişi veya komisyon..." ibaresinin,
3- 3.maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Yasa'nın 6. maddesine eklenen sekizincifıkrada yer alan "... Başbakanın özel olarak yetkilendireceğikişi veya komisyon..." ibaresinin,
iptallerinedeniyle uygulanma olanağı kalmayan bu fıkralardaki ibarelerden önce yer alan"... ve ..." sözcüklerinin de, 2949 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasıgereğince İPTALİNE,
29.1.2009gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ