ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2006/105
Karar Sayısı : 2009/142
Karar Günü : 8.10.2009
R.G. Tarih-Sayı :08.01.2010-27456
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire (Esas No: 2006/105)
2- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire (Esas No: 2008/29)
3- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire (Esas No: 2008/32)
İTİRAZIN KONUSU: 26.10.1963 günlü, 357sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılı Yasa'nın 1.maddesi ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin,
1- İlk paragrafının '' Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayınkuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askerikurum amiri; '' bölümünün,
2- (1) numaralı alt bendinin 'Kıdemli hâkimler, birlikteçalıştıkları hâkimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcıve savcı yardımcılarının; '' bölümünün,
Anayasa'nın 2., 9., 36., 138., 139. ve 145. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Askeri hâkim subayların sicil işlemlerinin iptali istemleriyleaçılan davalarda, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısınavaran Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi iptalleri içinbaşvurmuştur.
III - YASA METİNLERİ
A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları
İtiraz konusu bölümleri de içeren Askeri Hâkimler Kanunu'nun12. maddesi şöyledir:
'Madde 12- (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1 md.)
Askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademeilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır.
A) (Değişik: 24/5/1989 - 3562/2 md.) Sicilbelgeleri; general - amiral sicil belgesi, subay (asteğmen - albay) sicilbelgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.
Bu belgelerin şekil ve kapsamları (EK-1), (EK-2) ve (EK-3)'deolduğu gibidir.
General-amiral sicil belgesi; idari sicil üstlerince askeri hakimgeneral amiraller hakkında;
Subay (Atğm. - Alb.) sicil belgesi; idari sicil üstlerince askerihakim subaylar hakkında;
Mesleki sicil belgesi; askeri hakimlik, askeri savcılık, adlimüşavirlik ve disiplin subaylığı görevlerinde bulunanlar hakkında düzenlenir.
Ancak; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları ve üyeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı,Daire Başkanları ve üyeleri hakkında general - amiral sicil belgesi, subaysicil belgesi ve mesleki sicil belgesi düzenlenmez.
Ayrıca; general - amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerihakimler ile askeri Yargıtay başsavcı yardımcıları ve Askeri Yüksek İdareMahkemesi savcıları hakkında da mesleki sicil belgesi düzenlenmez.
Subay sicil belgesindeki her niteliğe 10 üzerinden not verilir.Notlar tamsayı veya 1/2 kesirli olarak verilebilir. Niteliklerden 1, 3, 5 ve 6numaralı hanelerde yazılı olanların herhangi birine beşten aşağı not takdiredildiğinde, sicil süresi içinde düzenlenmiş işlemli yazı ve belgelerin sicilbelgesine bağlanması zorunludur.
Mesleki sicil notu niteliklere göre değil, aşağıdaki maddedegösterilen esaslara göre takdir edildikten sonra toplanarak verilir.
General - amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve meslekisicil belgesine ait sicil tam notu ayrı ayrı (100) yüzdür.
B) Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkiliidari sicil üstleri:
Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hakimsubayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veyaaskeri kurum amiri; Askeri Adalet İşleri Başkanlığı, Askeri AdaletTeftiş Kurulu Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlariçin amir durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki,
İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstününbir üst görev yerinde bulunan, komutan veya amir durumundaki,
Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstününbir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olupaşağıdaki istisnalar saklıdır.
1- Kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlerin;askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; adlimüşavirler, birlikte çalıştıkları adli müşavir yardımcılarının birinci sicilüstleridir.
2- a) Askeri Yargıtay Başsavcı yardımcılarının; Askeri YargıtayBaşsavcı Başyardımcısı, Askeri Yargıtay Başsavcısı ve (Askeri YargıtayBaşkanı,)
b) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanunsözcülerinin; Askeri Yüksekİdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısı, Askeri Yüksek İdare MahkemesiBaşkanunsözcüsü ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,
c) Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının; Askeri YargıtayBaşsavcısı, (Askeri Yargıtay Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı,)
d) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısının;Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü, Askeri Yüksek İdare MahkemesiBaşkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı,
(c, g, i ve l) alt bentleri: (iptal: Ana. Mah. nin 10/1/1974tarihli ve E. 1972/49, K.1974/1 sayılı kararı ile)
(f, h, j, ve k) alt bentleri: (iptal: Ana. Mah. nin 9/7/1977tarihli ve E. 1977/16, K.1977/86 sayılı kararı ile)
Sıralı sicil üstleridir.
C) Sicil notunun bulunması ve hesaplanması:
Haklarında mesleki sicil belgesi düzenlenemiyenlerin sicil notu;subay sicil belgesindeki niteliklere sicil üstlerince verilen notlarıntoplamının ortalaması alınarak saptanır. Bölüm sonucu tamsayı çıkmaz ise ikihane yürütülür. Bulunan rakam bu gibilerin o yıldaki sicil notunu teşkil eder.
D) İdari ve mesleki sicil tanzimine esas olan sicil süresi birterfi yılıdır.
İdari sicil düzenlenebilmesi için, sicili düzenlenecek hakimsubayın bir sicil süresi içinde altı ay görev yapması gereklidir. 926 sayılıTürk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre hizmetten sayılansüreler, görevden ve sicil süresinden sayılır. Bir sicil üstü asıl veya her nesebeple olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek ilebirlikte üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. Siciller ve sicil üstleriile ilgili diğer hususlar subaylar hakkında olduğu gibidir.'
B - Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 9., 36., 138., 139. ve 145.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, 29.6.2006 ve8.4.2008 tarihlerinde yapılan ilk inceleme toplantılarında öncelikleuygulanacak kural konusu üzerinde durulmuştur:
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasaya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmışve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kurallarında o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davalarda askerihâkimlere verilmiş olan subay ve mesleki sicil belgeleri dava konusu edilmişolup, askeri savcı veya savcı yardımcılarının sicilleri hakkında açılan davabulunmamaktadır. Bu durumda, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 12.maddesinin (B) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan ''askerisavcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının;'' ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğudavada uygulanma olanağı bulunmadığından bu ibareye ilişkin başvurununMahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, itiraz başvurularının anılan ibaredışında kalan kısımlarının ise esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılıYasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin,
1- İlk paragrafının '' Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayınkuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askerikurum amiri; '' bölümünün,
2- (1) numaralı alt bendinin 'Kıdemli hâkimler, birlikteçalıştıkları hâkimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcıve savcı yardımcılarının; '' bölümünün, iptaline karar verilmesi istemiyleyapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2008/29 ve E.2008/32 sayılı dosyalarınaralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2006/105 sayılı davaylaBİRLEŞTİRİLMESİNE, bu davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemeninE.2006/105 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 8.4.2008 gününde oybirliğiylekarar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, askeri hizmetin gerekleri kavramınınyargılama faaliyeti kapsamında algılanamayacağı, Anayasa Mahkemesinin çeşitlikararlarında bu kavramın açıklandığı, buna göre askeri mahkemelerinbağımsızlığı ve yargılama fonksiyonu içinde yer alan askeri hakimlerinteminatlarının zedelenemeyeceği, askeri hizmetin gereklerinin bu sınırlaradokunulmadığı ölçüde göz önünde bulundurulması gerektiği, bu sınırlarınaşılması halinde ise askeri hizmetin gereklerinin dikkate alınamayacağı, askerihakimlerin yardımcı sınıfa dahil muvazzaf subaylar olduğu, üniformayı gereğigibi taşıma, selamlama, birlik iç disiplinine uyma gibi yargı hizmeti dışındakiaskeri hizmetin gereklerini yerine getirmekle yükümlü oldukları, bununlabirlikte, askeri hizmetin gereklerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlikteminatı ilkelerinin önüne geçmediği ve bunları zedelemediği ölçüde göz önündebulundurulması gerektiği, Anayasanın 145. maddesiyle ilgili Milli GüvenlikKonseyinin değişiklik gerekçesinin de bu durumu teyit ettiği, yargının bağımsızolmasının ancak bağımsız mahkemeler ve teminatlı hakimler eliylesağlanabileceği, hakim teminatına sınırlamalar getirilmesi durumundamahkemelerin bağımsızlığından söz edilemeyeceği, mahkemelerin bağımsız olmasıkadar bağımsız ve teminatlı görünmesinin de önemli olduğu, subay sicilindekideğerlendirme kriterlerinin içerik olarak askeri hakimlerin de diğer subaylargibi hiyerarşiye bağımlı olacak şekilde değerlendirildiği, askeri hakimlerinyargısal faaliyetleri yerine getirirken yükselmelerine esas teşkil edecek olansubay sicilini düzenleyen üstlerin etkisi altında kalması olasılığınınvarlığının dahi hakimlik teminatı ile bağdaşmayacağı, askeri hakimlere subaysicili verilmemesi nedeniyle askeri disiplinin zafiyete uğramasının da sözkonusu olmaması nedeniyle kuralların Anayasa'nın 2., 9., 36., 138., 139.ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 1611 sayılı Yasa iledeğiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, sicili düzenlenecekaskeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulankomutan veya askeri kurum amiri, subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicilvermeye yetkili idari sicil üstleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, aynıbendin (1) numaralı alt bendine göre kıdemli hâkimler, birlikte çalıştıklarıhâkimlere sicil belgesi verme konusunda yetkili kılınmışlardır.
Anayasa'nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adınabağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasındahâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygunolarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbirorgan, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelereve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye vetelkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 139. maddesinde hakimlik teminatı ileilgili kurallar getirilmiş ve 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, 'Askerîyargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerîsavcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulunduklarıkomutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı,askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerîhâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetleringereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olanilişkilerini de gösterir.' kuralı yer almıştır.
Anayasa'nın 9., 138. ve 145. maddelerinde öngörülen yargıbağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğu konusunda kuşkubulunmamaktadır.
Askeri hâkimlere, bağlı oldukları komutanlar veya askeri kurumamirleri ile kıdemli hâkimler tarafından subay sicili verilmesi işlemleri hâkimbağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir.
Askeri hâkimlere verilmekte olan subay sicili ile mesleki sicilbelgesi, bu kişilerin mesleki yükselmelerinde temel alınmakta olup, meslekteyükselmeleri bakımından önemli bir yere sahiptir. Genel olarak hâkimbağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerinkararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altındabulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin debulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre kararvermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Hâkimlerin ve mahkemelerin bağımsızlık vetarafsızlıklarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde sağlanması yukarıda anılananayasal kuralların gereğidir.
Anayasa'nın 145. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, askerihâkimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı veaskeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenlenmesi zorunluluğu açıktır.Bununla birlikte, askeri mahkemelerin askeri bir düzen içerisinde yer almalarıve görev alanlarının askeri konulara özgülenmesi olgusu hâkim bağımsızlığı ilkesiningöz ardı edilmesinin nedeni olamaz. Askerlik hizmetinin gerekleri, mahkemelerinbağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hâkimlikteminatına dokunmadığı sürece geçerli olabilir. Başka bir deyimle askerimahkemelerin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gereklerinedenine dayanılarak askeri mahkemelerde görev yapan hâkimlerin bağımsızlığınınve teminatının zedelenmesine yol açılması savunulamaz. Askeri hizmetingerekleri hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını koruyacak güvenlikalanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gereklerininişletilmemesi gerekir.
Askeri Hâkimler Kanunu gereğince, askeri hâkim ve yardımcılarıtarafından verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurulması durumundaAskeri Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunca dosyaların incelenmesisonucunda mesleki sicil notu verilmektedir. Bu yolla askeri hâkimlerin meslekiyeterlilikleri denetlenmekte iken, ayrıca sıralı idari sicil üstleri ve kıdemliaskeri hâkimler tarafından askeri hâkimlere idari sicil düzenlenmesi, askerimahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüpheuyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortayaçıkma olasılığı, subay sicili uygulamasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesineve hâkimlik teminatına aykırı kılmaktadır. Bu nedenle nezdinde askerimahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirleri ile kıdemli askerihâkimlerin askeri hâkimlere subay sicili belgesi vermesi, askeri mahkemelerinbağımsızlığına ve hâkimlik teminatına aykırılık oluşturmaktadır.
Buna göre iptali istenilen kuralların, hâkim bağımsızlığı ilkesiile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasa'nın 9., 138., 139. ve 145.maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir.
Kuralların Anayasa'nın 2. ve 36. maddeleri ile ilgisigörülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, 357 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin (B)bendinin ilk paragrafında yer alan '' Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayınkuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askerikurum amiri; '' bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüne katılmamıştır.
VII- SONUÇ
26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 17.7.1972günlü, 1611 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilen 12. maddesinin (B)bendinin;
1- İlk paragrafının '' Sicili düzenlenecek askerî hâkimsubayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askerî mahkeme kurulan komutan veyaaskerî kurum amiri; '' bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğunave İPTALİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- (1) numaralı alt bendinde yer alan 'Kıdemli hâkimler,birlikte çalıştıkları hâkimlerin; '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
8.10.2009 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOYYAZISI
357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılıYasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafının ' ' Sicilidüzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askerimahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri; '' bölümünün hakimbağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline aşağıda açıklanannedenlerle katılmamaktayım.
Askeri Yargı, Anayasanın 145. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenindördüncü fıkrası askeri hakimlerin bağımsızlığı ve güvencesi konusuna ilişkinolup, bu fıkrada şöyle denilmiştir:
'Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerinözlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesindegörevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı,hakimlik teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.'
Anayasanın 9. ve 138. maddelerindeki düzenlemeler gereğince adli veidari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerliolduğunda duraksama bulunmamaktadır. Anayasanın 145. maddesinin yukarıdabelirtilen dördüncü fıkrasına göre mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlikteminatının askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenleneceği, ancakaskerlik hizmetinin gereklerinin, yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatınıortadan kaldıramayacağı da açıktır.
Askerlik hizmetinin gerekleri, hakimlik teminatı ve yargıbağımsızlığı gibi konular Anayasa Mahkemesince daha önce de ayrıntılı olarakincelenmiş, Mahkemenin 11.12.1990 günlü, E.1989/17, K.1990/33 sayılıkararında şu hususlar vurgulanmıştır:
'Silahlı Kuvvetlerde görevli subaylar, iki esas sınıfaayrılmışlardır. Bunlardan biri muharip sınıf subaylar, diğeri de yardımcı sınıfsubaylardır. ' Askeri hakimler, ikinci sınıfa dahil subay üniformalımuvazzaf askerlerdir. Bu sıfatlarından ötürü, askerliğin tüm kurallarına ve onuayakta tutan askeri disipline uymak zorundadırlar. Teminatlı hakim statüsüiçinde bulunmaları, onların bu temel kuralın dışında kalmalarını gerektirmez.Çünkü askeri yargı, askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanan bir kurumdurve askeri hakim de bunun için vardır. Aksi takdirde, askeri hakim sınıfıanlamını yitirmiş olur. Bir toplumu oluşturan insanlar, koşullar uygun olunca,çabucak ve kolayca bireyleşebilir. Bu nedenle, askeri hakimler, sıfat vestatülerinin gereği olarak, hakimlikle beraber subaylık kimliklerini de özenlekorumak ve kollamak durumundadırlar. Gerçekten askeri niteliklerin belirlenipdeğerlendirilmesinde, salt mesleki sicilleri yeterli olamaz. Bunlarda dakarşılıklı astlık ve üstlük ilişkileri içinde oldukları subaylarda aranan tümniteliklerin bulunması gereklidir. Bu da ancak, kuruluş bağlantısına göre sicilüstleri tarafından askeri niteliklere verilecek notlarla sağlanabilir'.
Anayasa Mahkemesinin kararında ayrıca, askerlik hizmetiningerekleriyle mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesini koruma yönünden,Anayasa'nın buyruğunu yerine getirme amacıyla yapılan düzenlemenin gerekliolduğu, araçla amaç arasında ölçüsüz bir oran bulunmadığı, dengeninsağlanmasında uygun aracın seçildiği saptamasında bulunulmuş ve 'subay sicilbelgesi' ile 'mesleki sicil belgesi' düzenlenmesini öngören dava konusukuralların Anayasaya aykırı olmadığına hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin yukarıdaki kararında güçlü ifadelerle veveciz bir anlatımla belirtildiği gibi, Anayasaya göre askeri hakimler, üniformagiydirilmiş sivil hakimden ibaret değildirler. Yaptıkları görevin niteliğigereği hem teminatlı ve bağımsız birer hakim, hem de disiplinli ve iyi birersubay olmak mecburiyetindedirler. Askeri hakimlerin meslek içinde yükselmeleribakımından her iki yönden de değerlendirmeye tabi tutulmalarının zorunluluğu vebu nedenle mesleki (hukukçu kimliğiyle) alacakları sicillere ilaveten subaysicili de almalarının gerekliliği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1.Dairesi'ninAnayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yaptığı başvuruya ilişkin karara muhalifkalan üyelerin karşıoy yazılarında etraflıca anlatılmış olup, oradaki muhalefetgerekçelerine tarafımdan da katılınmaktadır.
Askeri hakimlere subay sicili verilmesinin hakim bağımsızlığını neölçüde etkilediği konusuna gelince:
Genel olarak yargı bağımsızlığına ve buna bağlı olarak adilyargılanmayı ifsat ederek hukuk devleti ilkesine zarar veren faktörler,
- Başta yürütme organı olmak üzere,siyasetçilerin yargı üzerindeki etkileri,
- Tarikat, cemaat, çıkar grupları gibiodakların yargı üzerindeki etkileri,
- Açık veya dolaylı menfaat vaadi veyatehditler,
- Yazılı ve görsel medyanın eleştiri sınırlarını aşan, hakaret,tavsiye veya telkin niteliğindeki yayınlarının etkileri
şeklinde özetlenebilir.
Anayasal, yasal ve idari önlemlerle ve etik kurallarla önlenmesigereken adaleti ifsat edici, hukuk devletini yozlaştırıcı ve çoğu da esasen suçteşkil eden bu tür eylem ve girişimlere maruz kalma yönünden askeri yargınınsivil yargıya oranla daha az korunaklı olduğu söylenemez. Aksine, askeri yargı,mahiyeti icabı, yargı bağımsızlığına yönelik bu gibi etki ve tehditlere dahakapalıdır.
Nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirininvereceği subay sicilinin askeri hakim üzerinde bir baskı unsuru ve dolayısıylayargı bağımsızlığına aykırı bir durum yaratabileceği savı her ne kadar ciddigörülebilir ise de:
- Sicil bozma tehdidi ile yargı görevi yapan hakimi etkilemeyeçalışmanın Türk Ceza Kanunu'nun 277. maddesinde yer alan 'yargı görevi yapanıetkileme' suçunu oluşturacağı,
- Kendileri de Anayasaya ve yasalara uygun şekilde görev yapmakzorunda bulunan komutan veya kurum amirlerinin doğal olarak suç işlemektenkaçınacakları; aksi kanıtlanmadıkça kişilerin suçlu sayılamayacağına ilişkinolan ve Anayasanın 38. maddesinde güvencesini bulan masumiyet karinesinin suçişlenmesi kadar suç işlemeye teşebbüs veya tasavvur halini de kapsadığı, bunedenle masumiyet karinesi gereği komutanların ve askeri kurum amirlerinin heran yargı görevi yapanı etkilemeye hazır bir konumda bulundukları varsayımındanhareket edilemeyeceği;
- Hakime olumsuz subay sicili verilmesinin ilgili hakimin subaylıkniteliklerinden değil, verdiği yargısal kararların komutan veya askeri kurumamirince beğenilmemesinden kaynaklandığının saptanması veya diğer her hangi birhukuka aykırılık içermesi halinde esasen Anayasanın 157. maddesinde yer alanaskeri idari yargı denetiminin devreye gireceği, sicillerin iptal edilebileceğiaçıktır.
Bu hususlar gözetildiğinde, askeri hakimlere subay siciliverilmesine ilişkin düzenlemenin iptalini ve Anayasanın 145. maddesindekurulmuş olup Anayasa Mahkemesinin 1990 tarihli kararında isabetle açıklanandengenin bu kere 'askerlik hizmetinin gerekleri' aleyhine bozulmasını haklıkılacak bir neden bulunmamaktadır. Anayasanın 9., 138.,139. ve 145. maddelerineaykırı olmayan kuralın iptali isteminin reddi gerekir.
Yukarıdaki nedenlerle kuralın iptaline ilişkin çoğunluk görüşünekatılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT