ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2006/129
Karar Sayısı : 2009/121
Karar Günü : 1.10.2009
R.G. Tarih-Sayı:08.01.2010-27456
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- İzmir 3. İdare Mahkemesi(E.2006/129),(E.2006/153)
2- Danıştay 6. Dairesi(E.2008/68)
İTİRAZLARIN KONUSU : 4.2.1924 günlü, 406 sayılıTelgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa ile eklenen ek35. maddesinin Anayasa'nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127. maddelerineaykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
I- OLAY
Sabit elektronik haberleşme cihaz ve tesislerinin imar mevzuatınaaykırı olarak kurulduğu gerekçesiyle uygulanan idari yaptırımların iptaliistemiyle açılan davalarda itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğukanısına varan Mahkemeler iptali için başvurmuşlardır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen ve iptali istenilenek 35. maddesi şöyledir:
'Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılandirek, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, altyapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanunhükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmakve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılıİmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilenyapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tâbi değildir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurularında, Anayasa'nın 2., 5., 10., 35., 56.,57., 123. ve 127. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılanilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine 2006/129 ve 2006/153 Esas sayılı itiraz başvurularında HaşimKILIÇ ve Şevket APALAK'ın karşıoyları ve oyçokluğuyla, 2008/68 Esas sayılıitiraz başvurusunda oybirliğiyle 14.9.2006, 4.12.2006 ve 22.7.2008 günlerindekarar verilmiştir.
B- Esas 2008/68 sayılı dosyada 4.2.1924 günlü, 406 sayılıTelgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5.maddesiyle eklenen ek 35. maddesinin yürürlüğünün durdurulması isteminin,koşulları oluşmadığından reddine 22.7.2008 gününde oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARLARI
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun ek 35.maddesinin iptali istemiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkin olarak2006/153 ve 2008/68 Esas sayılı davaların, aralarındaki hukuki irtibatnedeniyle 2006/129 Esas sayılı dava ile birleştirilmesine, birleştirilendavaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2006/129 Esas sayılıdosya üzerinden yürütülmesine, 4.12.2006 ve 22.7.2008 günlerinde oybirliğiylekarar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilenYasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapıoluşumunda kullanılan her türlü tesis ile taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın,yasa hükümlerine veTelekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklereuygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almakkaydıyla İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerdebelirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasınınAnayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, imar mevzuatınca uygulanacak işlemlerbakımından GSM şirketleri ile diğer yapı maliklerinin aynı hukuksal durumdabulunmalarına rağmen bunlar arasında ayrım yapılarak diğer yapı maliklerinetanınmayan bir biçimde ve denetimsizlik derecesinde GSM şirketlerine ayrıcalıktanındığı,Anayasa'nın 5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin imarmevzuatına yönelik düzenlemelerle yaşama geçirildiği, imar hukuku yönünden birdenetim sorumluluğu bulunmayan Telekomünikasyon Kurumu tarafından elektronikkirlenme ve radyasyon riski ölçütleri gözetilerek verilen güvenliksertifikasının imar mevzuatında öngörülen ruhsatların yerine geçmesinin mümkünolmadığı, mevcut yapılara ilave niteliğinde yapılacak yapıların bulunduklarıalanda getirecekleri yükseklik-hacim-kitle-gabari artışının imar planı ilekurulan dengeyi değiştirebileceği, mevcut binanın yapımı sırasında öngörülmemişağırlığı nedeniyle bina statiğine yapacağı olumsuz etkinin hayati tehlikeyaratabileceği, çevrede bulunan diğer bina malikleri yönünden ise görüntükirliliğine neden olabileceği, bu yönleriyle Anayasa'da yer alan planlı vesağlıklı çevre, konut ve yerleşim ile mülkiyet haklarına olumsuz etkiyapacağının mutlak olduğu, imar planları aracılığıyla imar konusunda düzenlemeyapma yetkisinin ilgili bakanlıklara ve temelde belediyelere ait olduğu, buyetkinin elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınırve taşınmaz mallar yönünden yerel yönetimlerden alınmasının Anayasa'da yer alanyerinden yönetim ilkesine aykırı bulunduğu, belirtilen nedenlerle itiraz konusukuralın Anayasa'nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralda, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapıoluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu,enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır,taşınmaz mal ve teçhizatın, kanun hükümlerine ve Bilgi Teknolojileri veİletişim Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak veKurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaların alınması şartıyla, 3194sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanunu'na dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerdebelirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tâbi olmadığıbelirtilmektedir.
Anayasa'nın 5. maddesinde, 'Devletin temel amaç vegörevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkeninbölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyalhukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' ; 'Sağlıkhizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56. maddesinde de, 'Herkes,sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek,çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşlarınödevidir''denilmektedir.
Anayasa'nın 5. maddesiyle kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlama ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlama ödevi Devlete verilirken, 56. maddesiyle de herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu belirtilerek, buhakkı korumanın yine devletin ve vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır.
İmar mevzuatıyla getirilen düzenlemeler, Devlete verilen bugörevlerin yaşama geçirilmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Anayasa'nın5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin yerine getirilmesi, bellibir plan ve program çerçevesinde gözetim ve denetim ile gerçekleşebilir.Anayasa'da yer alan 'sağlıklı ve dengeli çevre' kavramına, doğal güzelliklerinkorunduğu, kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesininönlendiği bir çevre kadar, belli bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevreninde gireceği kuşkusuzdur.
İmar planları, planlanan yörenin bugünkü durumunun, olanaklarınınve ilerideki gelişmesinin gerçeğe en yakın şekilde saptanabilmesi için coğrafîveriler, beldenin donatımı ve malî, sosyal kültürel ve ticarî yöndenkullanılışı gibi konularda yapılacak araştırma ve incelemeler sonucu eldeedilecek bilgilere göre, çeşitli kentsel işlevler arasında var olan veyaedinilecek olanaklar ölçüsünde, en iyi çözüm yollarına ulaşmak, belde halkınaiyi ve uygar bir yaşama düzeni ve koşulları sağlamak amacıyla, kentin kendineözgü yaşayış biçimi ve karakteri, nüfus, alan ve yapı ilişkileri, yörenin gerekçevresiyle ve gerekse çeşitli alanlar arasındaki bağlantıları, halkın sosyal vekültürel gereksinimleri, güvenlik ve sağlığı ile ilgili konular gözönünealınarak hazırlanır.
İmar hukukuna ilişkin kurallar temel olarak 3194 sayılı İmarKanunu'nda yer almaktadır. İmar Kanunu'nun 5. maddesinde karada ve suda, daimiveya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave,değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler 'yapı' olaraktanımlanmış, 20. maddesinde yapıların imar planı, yönetmelik, ruhsat veeklerine uygun olarak yapılabileceği, 21. maddesinde bu Kanun kapsamına girenyapılar için yapı ruhsatiyesi alınmasının zorunlu olduğu, 30. maddesindetamamen ya da kısmen biten bir yapının kullanılabilmesi için yapı kullanma iznialınması gerektiği, 32. maddesinde de ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırıolarak başlanan yapıların mühürlenerek inşaatın derhal durdurulacağı veinşaatın devamına ancak ruhsata aykırılığın giderilmesi veya ruhsat alınmasıhalinde izin verileceği belirtilmiştir.
Yapıların imar planına ve imar mevzuatına uygunluğu, yapıruhsatiyesi ile, yapı ruhsatı alınarak tamamlanan bir yapının ruhsat veeklerine aykırı olup olmadığı ise söz konusu yapının kullanılabilmesi içingerekli olan yapı kullanma izni ile denetlenmektedir. Ruhsatla sağlanmakistenen nihai amacın kamu yararı olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle yapı ruhsatıalınması konusunda getirilecek bir istisna kuralın kamu düzeni, güvenliği veesenliğini zedelememesi ve kamu yararının gerçekleşmesini engellememesigerekir.
İtiraz konusu kuralla, imar mevzuatında öngörülen yapı ruhsatiyesive yapı kullanma izninden istisna tutulan elektronik haberleşmeyle ilgili altyapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar arasında İmarKanunu uyarınca yapı olarak kabul edilen inşaat ve tesisler de yer almaktadır.Bir başka deyişle, İmar Kanunu ve ilgili yönetmeliklerce yapı olarak kabuledilen ve yapılabilmeleri için yapı ruhsatı, kullanılabilmeleri için ise yapıkullanma izni alınması gereken elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapıoluşumunda kullanılan yapılar, 'yapı ruhsatiyesi' ve 'yapı kullanma izni'ndenistisna tutulmuşlardır. Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumundakullanılan her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın, yapı ruhsatiyesi veyapı kullanma izninden istisna tutulması, belirli koşulların varlığına bağlı kılınmıştır.Buna göre, söz konusu taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine veBilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklereuygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almakşartıyla yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma iznine tabi değildir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan alınması öngörülenizin, ruhsat veya sertifikalara ilişkin düzenlemeler incelendiğinde, bunlarınimar mevzuatı ile ilgilerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Elektronikhaberleşme cihazları için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafındanverilen izin, sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi içinverilen izni ifade etmektedir. Söz konusu cihazlar, Kurum tarafından verilensistem kurma izinlerinde belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulmaktadır.Güvenlik sertifikası ise elektronik haberleşme cihazlarından yayılanelektromanyetik dalganın çevre ve insan sağlığı üzerinde meydana getirebileceğietkileri en aza indirgemek amacıyla belirlenen elektromanyetik alan şiddetilimit değerlerinin aşılmadığı mesafe gözetilerek, bu mesafeye göre kurulancihazlara verilmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 37. maddesinde, frekanstahsisine ihtiyaç gösteren telsiz cihaz veya sistemi kullanıcılarının, telsizkurma ile kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi almak zorunda olduklarıbelirtildikten sonra 'Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediğistandart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerininkullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerininbelirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veyayaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevreve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafındançıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limitdeğerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca birişleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesinimüteakip kurulur ve faaliyete geçirilir.'denilmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkarılanYönetmeliklerle de sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesiesnasında, ortamda oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlereuygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesi ile ilgili esaslarbelirlenmiş ve konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.
Sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için BilgiTeknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli olan izin, ruhsatve sertifikaların, söz konusu cihazların kurulumunun yanı sıra elektromanyetikdalgaların insan sağlığı bakımından ortaya çıkaracağı zararların önlenmesineyönelik olduğu ve bu yönüyle Anayasa ile Devlete verilen ödevler kapsamında yeraldığı kuşkusuz olmakla birlikte, söz konusu izin, ruhsat ve sertifikaların,imar mevzuatı yönünden Devlete ait olan görevlerin yerine getirilebilmesininaraçları olan izin ve ruhsatların yerine geçebilmesine olanak bulunmamaktadır.Kurum tarafından verilen izin, ruhsat veya sertifikaya sahip olmaları dailgililerin imar mevzuatına göre almaları zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapıkullanma izninden muaf tutulmalarını haklı kılan bir neden olarak kabuledilemez.
İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronikhaberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imarplanına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşmecihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsatauygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır.
Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönündenplanlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamuyararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyleilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunlarınyapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imarmevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyleilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlaryönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bukonudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerine aykırı görülerek iptaledildiğinden ayrıca Anayasa'nın 2., 10., 35., 57., 123. ve 127. maddeleriyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesi, 1.10.2009günlü, E. 2006/129, K.2009/121 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu maddenin, uygulanmasındandoğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesive iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete'deyayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 1.10.2009 günündeOYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VIII- SONUÇ
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesinin Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, 1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
YÖNTEMDE AZLIK OYU
İdari işlemler, yönetsel birimlerce alındıkları tarihte yürürlükteolan yasal kurallara göre yargısal denetime konu olurlar. Öğreti ve uygulamanınortak kabulü olan bu idare hukuku ilkesi, kamu gücüne dayanılarak alındığıtarihteki hukuksal gerekler ve nedenlerin ürünü olarak ortaya çıkan idariişlemlerin yasallık ilkesiyle ilişkilidir. Gerçekten de yasallık ilkesi, işlemsırasında var olan hukuksal metinlerle sınırlı bir özellik içerir.
Yönetsel işlemi oluşturan ve sınırlayan hukuksal ortam, hiç kuşkuyok ki o işlemin yargısal değerlendirmesinde de etken olan yaklaşımdır. Tersidurumda, davaya konu yapılan işlemin, alınışına etken olan koşullar ve hukukinedenler dışında ve işlemin idarece oluşturulmasından sonraki gelişmelerleirdelenmesi ve böylece yargı yerince yeni bir işlem yapılması sonucu doğar. Busonuç, idare hukuku ilkeleri ve idarenin yargısal denetiminin yapısıylaörtüşmez.
Bakılan davada ise, itiraz istemine neden yasal kural değişmişolduğundan davaya konu işlemden sonra yürürlüğe giren kural kendinden öncekiuyuşmazlıklarda esas alınamayacaktır. Buna göre iptali istenen yasal kuralınmahkemece uygulanabilmesine olanak yoktur.
Bu nedenle, uyuşmazlığa neden olmayan yasal kuralın Anayasa'yaaykırı olduğu yolundaki başvuruda mahkeme yetkisiz olduğundan esasa geçilmesineilişkin 14.9.2006 günlü karara karşıyım.
Üye
Şevket APALAK