ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
EsasSayısı : 2006/121
KararSayısı : 2009/90
KararGünü : 18.6.2009
R.G Tarih-Sayı:26.11.2009-27418
İPTAL DAVASINI AÇAN:Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER
İPTAL DAVASININ KONUSU:12.4.1991günlü ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun;
1-)6. maddesinin, 29.6.2006 günlü, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyledeğiştirilen dördüncü fıkrasının,
2-)7. maddesinin ikinci fıkrasının 29.6.2006 günlü, 5532 sayılıYasa'nın 6. maddesiyle değiştirilen üçüncü ve dördüncü tümcelerinin,
3-)6. maddesine 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkranın,
Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38. maddelerine aykırılığı savıylaiptali istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenen Yasa Kuralları
3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu'nun, iptali istenen fıkra vetümceleri içeren maddeleri şöyledir.
'MADDE 6-İsim ve kimlik belirterek veyabelirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilerekarşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görevalmış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya buyolla kişileri hedef gösterenler 'bir yıldan üç yıla kadar hapis' cezası ilecezalandırılır.
Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veyayayınlayanlara 'bir yıldan üç yıla kadar hapis' cezası verilir.
Bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırı olarak muhbirlerinhüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar 'bir yıldan üç yıla kadar hapis'cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluylaişlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemişolan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadaradlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanınüst sınırı beşbin gündür.
Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik,işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasınıiçeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerdede Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadardurdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içindehâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararıhükümsüz sayılır.
MADDE 7- Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma,sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelikolarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üyeolanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.
Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ileişlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.Ayrıca, basın veyayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayınsorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasınahükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbingündür.Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine görecezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteriyürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmenkapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecekşekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya sescihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerinüzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti,işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal,büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarındaveya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katıhükmolunur.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38. maddelerinedayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün katılımlarıyla 5.9.2006 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
IV-ESASINİNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
A- Yasanın 6. Maddesinin 5532 Sayılı Yasanın 5. MaddesiyleDeğiştirilen Dördüncü Fıkrasının İncelenmesi
1) Dördüncü Fıkrada Yer Alan ''sahipleri ve'' İbaresi
Dava dilekçesinde; 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde belirtilensuçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda, iptal konusu kuralgereğince suçun işlenişine iştirak etmemiş olan basın yayın organlarınınsahipleri ve yayın sorumluları hakkında bin günden onbin güne kadar adli paracezası verileceği, yayın sorumluları hakkında bu cezanın üst sınırının isebeşbin gün olarak belirlendiği; Türk Ceza Yasası uyarınca günlük adli paracezası tutarı göz önünde bulundurulduğunda, suçun işlenişine iştiraki olmayanbasın ve yayın organlarının sahiplerine ve yayın sorumlularına iptal konusukurallarla getirilen cezanın çok yüksek tutarlara ulaşabileceği, yaptırımdakiağırlığın, basın ve yayın kuruluşlarında tedirginlik yaratacağı, haber, düşünceve kanaatların özgürce yayımlanmasını engelleyeceği; bu nedenle iptal konusukuralda öngörülen para cezalarının, Anayasa'nın 13. maddesindeki demokratiktoplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine, 26. maddesindeki haber almaözgürlüğüne, 28. maddesindeki basın özgürlüğü ile 38. maddesinin yedincifıkrasında yer alan ceza sorumluluğunun kişiselliği ve ceza sorumluluğunun'kusura' dayalı olması ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. maddesinin ilk üçfıkrasında;
- İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelikolduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleritarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamugörevlilerinin hüviyetlerini açıklayanların veya yayınlayanların veya bu yollakişileri hedef gösterenlerin,
- Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanların veyayayınlayanların,
- Yasa'nın 14. maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetleriniaçıklayanların veya yayınlayanların bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılacağı,
kuralına yer verilmiştir.
İptali istenen dördüncü fıkrada ise
ilk üç fıkradabelirtilen fiillerin basın ve yayın yoluylaişlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemişolan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında bin günden onbin güne kadar adlîpara cezasına hükmolunacağı, ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üstsınırının beşbin gün olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yasakoyucu,terörle mücadele için önemli gördüğü eylemleri 3713sayılı Yasa'nın 6. maddesinin ilk üç fıkrasında suç olarak düzenlerken, bueylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesinin ülke bütünlüğü için doğuracağıtehlikeyi dikkate alarak basın ve yayın organlarının sahiplerine ve yayınsorumlularına, yukarıda sayılan ve yaptırım altına alınan 'açıklama veyayımlama yasağı' ile ilgili dikkat ve özen yükümlülüğü getirmiş, buyükümlülüğe aykırı davranışlara daiptal konusu kuralda,ceza yaptırımıöngörmüştür.
Anayasanın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' kenar başlıklı 38.maddesinin yedinci fıkrasında, 'Ceza sorumluluğu şahsidir' hükmü yeralmaktadır. Anayasanın bu hükmü gereğince bir kişi, sadece kendisine aitkusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Bir kimsenin işlemediği bir fiildendolayı cezalandırılmaması, diğer bir ifadeyle başkasının fiilinden sorumlututulmaması Anayasanın 38. maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Bu ilkeyegöre, asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmalarıolanaklı değildir.
Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatınasermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayınişleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayınüzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir.Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerinbasın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerininsalt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun şahsiliğiilkesine aykırılık oluşturur.
Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncüfıkrasında yer alan ''sahipleri ve'' ibaresi Anayasa'nın 38.maddesine aykırıdır, iptali gerekir.
Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ileŞevket APALAK bu görüşe katılmamıştır.
İbare iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 13., 26. ve 28.maddeleri yönünden incelenmemiştir.
2) Dördüncü Fıkranın Kalan Kısmı
3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin iptal konusu dördüncü fıkrası;aynı maddenin ilk üç fıkrasında suç olarak düzenlenen fiillerin, basın ve yayınyoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştiraketmemiş olan yayın sorumlularının da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasıylacezalandırılacağını düzenleyen bir kuraldır.
Çağdaş ceza hukuku sistemlerinde taksirli sorumluluğun kaynağı,'uygar bir toplumda herkes hareketinin kötü neticeler doğurmasını engellemekyükümlülüğü için gerekli özeni göstermek zorundadır' şeklindeki kabule dayanır.Yine aynı şekilde, topluma karşı bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi detaksirli sorumluluğun kaynağını oluşturmaktadır.
Basın yayın organlarının yayın sorumlularının, konumlarıitibariyle bu organların yayın politikalarını belirleme, yayın işleriyönetimini şekillendirme ve yazı ve yayınları denetleme görev ve sorumluluklarıolduğu açıktır.
Yayın sorumluları yönünden iptal konusu tümcelere bakıldığında,burada bir kimsenin eyleminden dolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğuyükletiliyor gibi görülmekte ise de, gerçekte sorumluluğun hukuki nedeni,yayınsorumlularının kendi kusuruna dayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu dikkat veözeni göstermeyerek yasak eylemin, yayın sorumlusu olduğu basın yayın organındayayınlanmasına engel olmamaktan doğmaktadır. Dolayısıyla, 3713 sayılı yasanın6. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırıma bağlanan suçun maddi unsurunu,üçüncü bir kişinin değil, bizzat basın ve yayın organlarının yayın sorumlusununeylemi oluşturmaktadır.
Ayrıca, suç ve cezalara ilişkin olarak, Anayasada belirtilenuyulması zorunlu temel ilkelere aykırı olmamak koşulu ile yasakoyucu, suçlar vecezalar hakkında gerekli gördüğü önlemleri almak, özellikle, ne tür eylemlerinsuç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza verileceği gibikonularda takdir yetkisine sahiptir. Bu nedenle iptal konusu kuralı bu kapsamdadeğerlendirmek gerekir.
Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların daAnayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı; düşünceyi açıklama veyayma hürriyeti başlıklı 26. maddesinde ise herkesin düşünce ve kanaatlerinisöz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama veyayma hakkına sahip olduğu, ancak bu hürriyetlerin kullanılmasının, millîgüvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri veDevletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçlarınönlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulüncebelirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özelve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veyayargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıylasınırlanabileceği; basın özgürlüğünü düzenleyen 28. maddesinde de basının hürolduğu, sansür edilemeyeceği, devletin, basın ve haber alma hürriyetlerinisağlayacak tedbirleri alacağı ve basın hürriyetinin sınırlanmasında,Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Diğer temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi düşünceyi açıklama veyayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün kullanılması da demokratik bir toplumda,zorunlu tedbirler niteliğinde ve Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilennedenlere bağlı olarak, kanunla, belli koşullara, sınırlamalara veyayaptırımlara bağlanabilir. Ancak bu getirilen sınırlama ve yaptırımlar haklarınözüne dokunamaz, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeniningereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlükaçısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkınözüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surettegüçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcıbir nitelik taşımaması gerekir.
Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araçarasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişliolmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemindemokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren birilkedir.
3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde suç olarak düzenleneneylemlerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde terörle mücadeledekibütünlüğün bozulma tehlikesi, basın ve yayın organlarının kitlelere ulaşmadasağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliği ile iptal konusu kurallardayer alan cezanın miktarı ve adli para cezası olarak belirlenmesi dikkatealındığında, eylem ile önlem arasında bulunması zorunlu adil dengebozulmadığından, iptal konusu kuralların Anayasa'nın 13. maddesinde yer alanölçülülük ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Ülkemizde yaşanan terörün amacı, niteliği, kullandığı araçlar venihai hedefi dikkate alındığında, iptal konusu kuralların,Anayasa'nın 26. ve28. maddelerindeki hakların gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını sonderece zorlaştıran veya onu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara bağlamadığıdolayısıyla bu hakların özüne dokunmadığı, devletin ülkesi ve milleti ilebölünmez bütünlüğünün, kamu düzeninin ve milli güvenliğin korunmasının gereğiolarak, zorunlu bir sosyal ihtiyaçtan kaynaklandığı veülkenin milli birlik vebütünlüğü gibi meşru bir amaçtaşıdığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN bugörüşe katılmamıştır.
B- 5532 Sayılı Yasanın 5. maddesiyle Yasa'nın 6. Maddesine EklenenFıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında,basının özgür olduğu, sansür edilemeyeceği; dördüncü, beşinci, altıncı vesekizinci fıkralarında ise basın yayın organlarına yönelik önlemlere yerverildiği, maddenin dördüncü fıkrasında, tedbir yoluyla'dağıtımın önlenmesi';beşinci fıkrasında, yargılama görevinin amacına uygun olarak yerinegetirilebilmesi için 'yayım yasağı'; altıncı fıkrasında, süreli ya dasüresiz yayınların 'toplatılması'; sekizinci fıkrasında da süreliyayınların'geçici olarak kapatılması'konularının düzenlendiği, bunedenle Anayasayla sınırlandırılan basın yayın organlarına yönelikyaptırımların yasayla genişletilmesine olanak bulunmadığı, 3713 sayılı Yasa'nın6. maddesine, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkranın Anayasa'nın28. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen fıkrada, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suçişlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçluları övme veya terörörgütünün propagandasını içeren süreli yayınların, hâkim kararıyla,gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının emriyle önlemolarak onbeş günden bir aya kadar durdurabileceği, Cumhuriyet savcısınınkararını en geç yirmidört saat içinde hâkime bildireceği, hâkim kırksekiz saat içindeonaylamazsa, durdurma kararının hükümsüz kalacağı düzenlenmektedir.
Anayasa'nın 28. maddesinde'Basın hürdür, sansür edilemez.Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz.
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirlerialır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 ncimaddeleri hükümleri uygulanır.'kuralına yer verilmiş,dördüncü fıkrasında, Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiylebölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyanateşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan hertürlü yayının tedbir yolu ile dağıtımının hâkim kararıyla, gecikmesinde sakıncabulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyleönlenebileceği belirtilmiştir. Buna göre, belirli nitelikteki suçları oluşturaniçeriğe sahip basılmış eserlerin dağıtımı önlenebilecektir.
İptal konusu fıkrada belirtilen fiiller, diğer yasalarda da suçolarak düzenlenmiş fiillerdir. Bu fiillerin basın yayın yoluyla işlenmesi,iptali istenen kuralda belirtilen koruma tedbirinin uygulanması için yeterliolmayıp, bu eylemlerin bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde yapılmışolması da gereklidir. Bu nedenle iptal konusu kuraldaki tedbirin, basın yayınaraçlarının bilinçli olarak terör faaliyetinde kullanılmasını engellemek ve bukuruluşların sorumluluk bilinciyle hareket etmelerini sağlamak amacı taşıdığıanlaşılmaktadır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü korumaklagörevli olan yasakoyucu böyle bir durum karşısında gerekli önlemleri almakzorundadır. İptal konusu kural da böyle bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır.
Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'dağıtımınönlenmesi'tedbiri ile dava konu fıkrada öngörülen 'yayının geçici olarakdurdurulması' tedbiri arasında nitelik ve doğurduğu sonuçlar bakımındanbenzerlik bulunduğu, bu açıdan bakıldığında da yasa koyucunun Anayasa'nın 28.maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan önlemden farklı bir düzenlemegetirmediği açıktır.
Ayrıca, dava konusu kuralda yer alan ve süreli yayınların geçiciolarak durdurulmasına neden olan eylemlerin niteliği,bu eylemlerin basın veyayın yoluyla işlenmesi halinde ortaya çıkacak zararınbüyüklüğü,terörünülkemizdekiamacı, boyutları, kullandığı yöntemler, basın yayın organlarının kitlelereulaşmada sağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliği dikkate alındığında,iptal konusu kuralın demokratik toplum düzeninin sürekliliği için getirildiğianlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 28. maddesine aykırıdeğildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. NecmiÖZLER ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.
C- 5532 Sayılı Yasanın 6. Maddesiyle Değiştirilen 7. Maddesininİkinci Fıkrasının Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin İncelenmesi
1)İkinciFıkranın Üçüncü Tümcesinde Yer Alan ''sahipleri ve''İbaresi
Dava dilekçesinde; 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikincifıkrasının üçüncü ve dördüncü tümcelerinin; 6. maddenin dördüncü fıkrasıylailgili yukarıda yer verilen gerekçelerle, Anayasa'nın 13. maddesindekidemokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine, 26. maddesindekihaber alma özgürlüğüne, 28. maddesindeki basın özgürlüğü ile 38. maddesininyedinci fıkrasında yer alan ceza sorumluluğunun kişiselliği ve cezasorumluluğunun 'kusura' dayalı olması ilkelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasında terörörgütünün propagandasını yapan kişilerin bir yıldan beş yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılacağı, bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde,verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı kuralı yer almaktadır. Fıkranıniptal konusu üçüncü ve dördüncü tümcelerinde ise propaganda suçunun basın yayınyoluyla işlenmesi halinde, ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişineiştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin gündenonbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunacağı, ancak, yayın sorumlularıhakkında, bu cezanın üst sınırının beşbin gün olduğu belirtilmiştir.
Yasakoyucu,3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasındaterörörgütünün propagandasının yapılmasınısuç olarak düzenlemiş, ayrıca basın veyayın kuruluşlarının kitlelere ulaşmada sağladığı kolaylık ve kişilerüzerindeki etkisini göz önünde tutarak, bu suçun basın ve yayın yoluylaişlenmesini ağırlaştırıcı neden kabul etmiştir. İptal konusu tümcede ise basınve yayın organlarının sahiplerine ve yayın sorumlularına, sahibi veya yayınsorumlusu oldukları organlarda terör örgütlerinin propagandalarının yapılmasınıönlemekle ilgili dikkat ve özen yükümlülüğü getirerek bu yükümlülüğe aykırıdavranışları da ceza yaptırımına bağlamıştır.
Yasa'nın aynı düzenlemeyi içeren 6. maddesinin dördüncüfıkrasındaki gerekçelerle, 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin üçüncü fıkrasındayer alan ''sahipleri ve'' ibaresi Anayasa'nın 38. maddesineaykırıdır, iptali gerekir.
Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ileŞevket APALAK bu görüşe katılmamıştır.
İbare iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 13., 26. ve 28.maddeleri yönünden incelenmemiştir.
2) İkinci Fıkranın Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin Kalan Kısmı
3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin iptal konusu ikinci fıkrasınınüçüncü ve dördüncü tümceleri; aynı maddenin ilk iki tümcesinde suç olarakdüzenlenen fiillerin, basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayınorganlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan yayın sorumlularının da bingünden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılacağını belirten birkuraldır.
İptal konusu kural, Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasının''sahipleri ve'' ibaresi dışında kalan kısmıyla aynı hükümler içerdiğinden, bubölümde belirtilen gerekçelerle Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN, bugörüşe katılmamıştır.
V- SONUÇ
12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun:
1-6. maddesinin, 29.6.2006 günlü, 5532 sayılı Yasa'nın 5.maddesiyle değiştirilen dördüncü fıkrasının;
a- Birinci tümcesinde yer alan '' sahipleri ve '' ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, MustafaYILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Şevket APALAK'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b-Kalan kısmının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2-6. maddesine, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenenfıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER ile ZehraAyla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3-5532 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değiştirilen 7. maddesininikinci fıkrasının;
a-Üçüncü tümcesinde yer alan '' sahipleri ve '' ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, MustafaYILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Şevket APALAK'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b-Üçüncü tümcesinin kalan kısmı ile dördüncü tümcesinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, FulyaKANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
18.6.2009 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY YAZISI
I- 3173 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yayınsorumluları için ceza öngörülmesinin Anayasa'ya aykırılığı
İptal istemine konu dördüncü fıkrada, maddenin ilk üç fıkrasındasuç olarak düzenlenen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, basınve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan yayınsorumlularının da bin günden beşbin güne kadar adli para cezasıylacezalandırılması öngörülmüştür.
Kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı yolundaki çoğunlukgerekçesinde, kuralın ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı olmadığı,burada bir kimsenin eyleminden dolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğuyükleniyor gibi görünmekte ise de gerçekte sorumluluğun hukuki nedeninin yayınsorumlularının yükümlü olduğu dikkat ve özeni göstermeyerek yasak eylemin,sorumlusu olduğu yayın organında yayınlanmasını engellememek olduğu düşüncesinedayanılmıştır.
Ceza hukukunda hangi eylemin gerçekleşmesi halinde suçunoluşacağı, yani suçun unsurları açıkça tanımlanmış olmalıdır. Nitekim Türk CezaKanunu'nun 175. maddesinde düzenlenen akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetimyükümlülüğünün ihlali, 177. maddesinde düzenlenen hayvanın tehlike yaratacakşekilde serbest bırakılması gibi tehlike suçlarında unsurlar açıkça bellidir.Öte yandan iptali istenen kurala göre, yayın sorumlusunun suçu, yayının suçoluşturduğunun kesin yargı kararı ile saptanması halinde gerçekleşmiş, aksihalde gerçekleşmemiş olacaktır. Diğer bir ifadeyle bu suç, tehlike suçu değil,diğer bir kişinin eylemine bağlı olarak gerçekleşebilecek bir suçtur. İptaliistenen kuralla yayın sorumlusuna bir eylemin değil bir neticenin denetimgörevi yüklenmekte, ancak bağımsız yargı tarafından varlığı saptanabilecek birsuçu önceden tahmin etmesi ve engellemesi istenmiş olmaktadır. Bu durumda yayınsorumlusu, hiçbir yazıya izin vermemek ve sürekli ceza tehdidi altındamesleğini sürdürmek seçenekleri arasında bırakılmaktadır. Yayın sorumlusunun,yayının suç oluşturacağını öngörmesi gerektiği hallerde buna bilerek izinvermesi esasen suçun işlenmesine iştirak eylemini oluşturacağı ve kendisi deiştirak hükümlerine göre cezalandırılacağı halde, kuralla getirilen cezayaptırımının haklı nedeni yoktur.
Anayasa'nın 38. maddesine göre ceza sorumluluğu şahsidir.Yukarıdaki nedenlerle Anayasa'ya aykırı olan kuralın iptali gerekir.
II- Yasa'nın 6. maddesinin son fıkrasındaki yayın durdurmakuralının Anayasa'ya aykırılığı
İptali istenen fıkrada, belli eylemleri içeren süreli yayınlarınhakim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyetsavcısının emriyle önlem olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabileceğidüzenlenmiştir.
Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu,sansür edilemeyeceği belirtilmiş; dördüncü fıkrasında tedbir yoluyla dağıtımınönlenmesi, beşinci fıkrasında yayım yasağı, altıncı fıkrasında toplatma,sekizinci fıkrasında geçici olarak kapatma önlemleri düzenlenmiştir. Buna göre,basın ve yayın organlarına yönelik yaptırımlar Anayasa'da sınırlı olarakbelirlenmiştir. Anayasada sayılanlar dışında basın özgürlüğünü sınırlayıcı birönlemin yasalarla düzenleme konusu yapılmasına olanak bulunmamaktadır. İptalistemine konu kuralın korumak istediği hukuki yarar, esasen Anayasada sayılandiğer önlemlerle yeterince korunmaktadır. Anayasal hak ve özgürlüklerin Anayasahükümlerinin sınırlı olarak öngördüğü nedenlerin ve önlemlerin dışındasınırlamalara tabi tutulması yolunun açılması halinde ise temel hak veözgürlüklerin zamanla aşınarak yok edilmesi tehlikesi ortaya çıkar.
Anayasa'da mevcut olmayan 'durdurma' önlemini içeren kural,Anayasa'nın 28. maddesine aykırıdır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
1-3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrası ile 7.maddesinin ikinci fıkrasında, öngörülen suçların işlenişine iştirak etmemişolan basın ve yayın organlarınınsahiplerive yayın sorumluları hakkındada 'bin günden on bin güne kadar' adli para cezasına hükmolunacağıbelirtilmektedir. Basın ve yayın yoluyla işlenen suçlar bakımından, anılanmaddelerde sayılan suçların işlenişine iştirak etmemiş olan basın ve yayınorganlarının sahipleri ve yayın sorumluları hakkında adli para cezasıöngörülmesi, yasakoyucunun bu konuda bir objektif sorumluluk yolunu tercihettiğini göstermektedir. Bilindiği üzere ceza hukukunda objektif sorumluluk,iradi fiil ile sonuç arasında salt nedensellik bağının bulunmasını yeterligören bir sorumluluk türüdür. Bu tür sorumlulukta failin kusurlu olupolmadığına bakılmaz. Ceza hukukunda istisnai bir sorumluluk olan objektifsorumlulukta, bu ayrık durum sadece kusurluluk bakımındandır. Objektifsorumlulukta kişinin eylemli veya eylemsiz hareketinin neden olduğu sonuçtan,kast veya taksirin varlığı aranmadan, sonuç ile hareket arasındaki nedensellikbağının varlığı yeterli kabul edilerek, hukuka aykırı sonuçtan sorumlututulması mümkün bulunmaktadır. Eski Türk Ceza Kanunu sistematiğinde bu türsorumluluğa yer verildiği gibi, kimi özel ceza öngören yasal düzenlemelerde deobjektif sorumluluk halleri düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yeni Türk CezaKanunu'nda ise esas itibariyle kusur sorumluluğu benimsenmiş; objektifsorumluluk hallerine yer verilmemiştir. (Md 23) Ancak, yasakoyucunun bu yenibenimseme ve tercihinin, evvelce kimi özel yasalarla bu sorumluluk haline yerverilmesine doğrudan bir etkisi olamayacağı gibi, Anayasal denetim bakımındanda vaki bu sistem değişikliğinin doğrudan bir tesiri sözkonusu değildir.Yasakoyucu, suç ve cezalar yönünden sahip olduğu takdir yetkisini, gelişendurum ve şartlar muvacehesinde farklı biçimde kullanabilir ve bu durum kuşkusuzbir Anayasa'ya aykırılık sorunu doğurmaz.
2-Anayasa Mahkemesi de, bugüne kadar 'objektif sorumluluk' halleriile ilgili Anayasal denetiminde bu konuda bir Anayasa'ya aykırılık görmemiştir.Aşağıdaki kararlar bu konuya açıklık getirmektedir:
-6831 sayılı Orman Kanunu'nun kaçak orman mallarının taşınmasındakullanılan taşıtların zoralımını öngören 108. maddesinin dördüncü fıkrasındayer alan 'kime ait olursa olsun' ibaresinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıylayapılan itiraz başvurusunda Anayasa Mahkemesi ''Burada, bir kimsenin eylemindendolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğu yükletiliyor gibi görülmekte ise de,gerçekte, sorumluluğun hukuki nedeni sorumlu tutulanın kendi kusurunadayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu dikkat ve itinayı göstererek yasakeylemin işlenmesine engel olmamaktan doğmakta ve böylece sorumlu tutulankimsenin davranışı ile meydana gelen sonuç arasında sebebiyet ilgisi de(illiyet rabıtası) kurulmuş olmaktadır' Kanunu bilen veya 'kanunu bilmemekmazeret sayılmaz' kuralı uyarınca bildiği farzolunan kimse, aracının kaçakorman mallarının taşınmasında kullanılmaması için gereken dikkat ve itinayıgöstermekle yükümlüdür. Bu yükümü yerine getirmeyen araç sahibi yasak eylemişlendiği takdirde, kusurlu sayılmalı, aracın hizmette kullanılan adam eliyleçalıştırılması, yükümünü ortadan kaldırmayacağı için, kusurlu davranışın birsonucu olarak zoralım cezası uygulanmalıdır' İtiraz konusu hüküm, bu nedenlerleAnayasa'nın 33. maddesinde belirtilen cezaların şahsiliği kuralına aykırıdeğildir'' gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. (Any. Mah.nin21.9.1966 tarih ve E.1966/14, K.1966/36; AMKD.; Sayı:4, s.246-253)
-3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birçok maddesiylebirlikte, maddede belirtilen fiillerin mevkuteler vasıtasıyla işlenmesihalinde, ayrıca 'sahiplerine'de ağır para cezası verilmesini öngören 6.maddesinin iptali istemiyle açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi ''Davakonusu kuralla süreli yayın sahipleri yönünden nesnel (objektif) sorumlulukilkesi getirilmiştir. Gerçekten, 6. maddenin son fıkrasında 'kasıt', 'bilerekyayınlatma' ve 'iştirak'den söz edilmeksizin, yukarıdaki eylemlerin süreliyayınlarla işlenmesi durumunda, ayrıca sahiplerine de ''ağır para cezasıverilir.' denilerek, süreli yayın sahiplerinin sorumlu tutulmaları için, sahibibulundukları yayınlarda, bu nitelikte bir yazı ya da resmin bulunması yeterlisayılmaktadır. İnceleme konusu kuralın uygulanması için, maddenin ilk üçfıkrasındaki eylemlerin süreli yayın yoluyla işlenmesi gerekli ve yeterlidir.İptali istenen kuralda öznel (sübjektif) sorumluluk yerine nesnel sorumlulukilkesi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 21.9.1966 günlü, 1966/36 sayılıkararında belirtildiği gibi, mevkute ve eser sahibinin sorumluluğu konusundabir kimsenin eyleminden dolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğu yükleniyorgibi görünmekte ise de, gerçekte, sorumluluğun hukuksal nedeni sorumlu tutulanlarınkendi kusuruna dayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu özeni göstererek yasakeylemin işlenmesine engel olmamaktan doğmakta ve böylece sorumlu tutulankimsenin davranışı ile meydana gelen sonuç arasında nedensellik (illiyet) bağıkurulmaktadır. Günümüzde basın, temsil ettiği teknolojik düzey ve sermayegücüyle endüstriyel ve ticari bir sektördür. Başta yazı işleri müdürü olmaküzere gazetede çalışan basın mensuplarının özenle seçilmelerini sağlamak gazetesahibinin görevidir. Terörü önleme konusunda getirilen kuralların eksiksizuygulanması gereği ve bir bütünlük taşıması toplum yararına kamu düzeni içingenel kurallara aykırılık oluşturan hükümler konulması zorunluluğunugetirmektedir. Bu nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 38. maddesindekicezaların kişiselliği ilkesine aykırı değildir'' gerekçesiyle iptal istemininreddine karar vermiştir. (Any. Mah.nin 31.3.1992 tarih ve E.1991/18, K.1992/20sayılı kararı; AMKD.; Sayı: 28, Cilt: 1, s. 285-286)
-3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve YayınlarıHakkında Kanun'un değişik 28. maddesinin altıncı fıkrasının 'Yayını yapmayanveya karara uygun şekilde yapmayan veya geciktiren kuruluşun yayınlarındansorumlu en üst yöneticileri ilekuruluşun sahibi olan anonim şirketin yönetimkurulu başkanınaotuz milyar liradan doksan milyar liraya kadar ağır paracezası verilir'' şeklindeki bölümünün de içinde olduğu tüm fıkranın iptaliistemiyle açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi ''Yasakoyucu, kamu düzenininkorunması amacıyla ceza hukuku alanında düzenleme yaparken Anayasa'ya ve cezahukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangi eylemlerinsuç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırımabağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bu durumda, kişilik haklarınasaldırı teşkil ettiği veya gerçeğe aykırı olduğu yargı kararı ile de tespitedilmesine karşın bu karara uymayarak, yapılması gereken yayının ilgili radyove televizyon kuruluşunca yapılmaması ve ısrarla bu tutumun sürdürülmesi karşısında,cezaların caydırıcılık özelliği bulunması gerektiği de gözetilerek, sorumlularhakkında Üst Kurul'ca, eylemin ağırlığına göre öngörülen üç aya kadar gelirgetirici yayın yapma yasağı uygulamasının ölçüsüz olduğundan ve Anayasa'yaaykırılığından söz edilemez'' gerekçesiyle iptal isteminin reddine kararverilmiştir. (Any. Mah.nin 21.9.2004 tarih ve E.2002/100, K.2004/109; AMKD.,Sayı:42, s.163-164)
Yukarıda gerekçelerine yer verilen üç ayrı kararda da bir objektifceza sorumluluğu sözkonusu olup; bu yerleşik kararlardan dönülmesini gerektirenbir hukuki neden sözkonusu değildir.
3-Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarındaki tespitler ilevarılan sonuçlar esasen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) konuyailişkin kararlarıyla da uyum içerisindedir:
-AİHM bir kararında, başvuran dergi sahibi hakkında şudeğerlendirmeyi yapmıştır: ''Dergi ile sadece ticari açıdan bağlı olduğu veyazı işleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesiyle makalelerin içeriğineilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiği yönündekibaşvuran tarafından ileri sürülen iddia Mahkemece reddedilmektedir.Başvuranmal sahibi olup, bu konumu itibariyle derginin yazı işlerini şekillendirmehakkına sahiptir.Bu nedenle, halk için bilgi toplanması ve dağıtılması konusundaderginin yazı işleri ve muhabir personelinin 'görev ve sorumlulukları'açısından vekâleten sorumlu olup, bu da çatışma ve gerginlik durumlarında dahabüyük önem taşımaktadır' Mahkeme, söz konusu müdahalenin amaçlanan meşruhedefler ile orantılı olduğu düşüncesindedir. Sonuç olarak, sözleşmenin 10.maddesi ihlâl edilmemiştir'' (SÜREK/Türkiye Davası, Başvuru No: 24735/94,Strasbourg, 8 Temmuz 1999)
-Yine AİHM bir başka kararında aynı sonuca şu gerekçeylevarmıştır: ''Başvuranın bu makalede yer alan görüşler ile şahsen bağlantılıolmadığı doğru olmasına rağmen, yazarının şiddete ve nefrete daha az yervermesi için çaba sarf etmemiştir. Mahkeme, yazarı olmadığı gerekçesi ilemakalenin içeriğine ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiğiyönünde başvuran tarafından ileri sürülen iddiayı reddetmektedir. Başvuran,derginin yazı işleri sorumlusu olarak yazı işleri yönetimini şekillendirmehakkına sahiptir. Bu nedenle, başvuran halk için bilgi toplanması vedağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabir personelinin görev vesorumlulukları açısından vekâleten sorumlu olup, bu durum çatışma ve gerginlikdurumlarında daha büyük önem arz etmektedir. Başvuranın yalnızca para cezasınaçarptırıldığını not etmek gerekir. AİHM, bu çerçevede yapılan müdahaleninorantılılığı sözkonusu olduğunda verilen cezanın ağırlığının kaydedilmesigerekli hususlar arasında yer aldığını ifade etmektedir. Bu nedenle, dergininsahibi ve yazı işleri sorumlusu olarak başvurana verilen ceza 'sosyal birihtiyacı'karşılamakta ve yetkililer tarafından 'ilgili ve yerinde'sayılmaktadır. AİHS'nin 10/2. maddesine uygun olarakyetkililerinkullandıkları takdir yetkisi öngörülen meşru amaçlar doğrultusunda orantılıbulunmaktadır. Bu nedenle, AİHM, AİHS'nin 10. maddesinin ihlâl edilmediğisonucuna varmıştır'' (HOCAOĞULLARI/Türkiye Davası, Başvuru No: 77109/01,Strasbourg, 7 Mart 2006)
4-Yukarıda açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Kanun'un 6. ve 7.maddelerinde düzenlenen suçların işlenişine iştirak etmemiş basın yayın organlarının'sahipleri' yönünden öngörülen adli para cezasının Anayasa'nın 2., 10.ve 36. maddelerine aykırı bulunmadığı, sosyal bir ihtiyacı karşıladığı, ayrıcayaptırımın öngörülen meşru amaçla orantılı bulunduğu, dolayısıyla iptalisteminin reddi gerektiği kanısına vardığımızdan; çoğunluğun kuralın iptaliyolundaki kararına katılmıyoruz.
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
KARŞIOY GEREKÇESİ
I- 6. Madde'nin Dördüncü Fıkrası ile 7. Maddesindeki Tümcelerinİncelenmesi:
3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5532 sayılı Yasa'nın 5.maddesiyle değiştirilen 6. maddesinin ilk fıkrasında, 'isim ve kimlikbelirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacaksurette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörlemücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veyayayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler bir yıldan üç yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır'; ikinci fıkrasında 'Terör örgütlerinin bildiriveya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadarhapis cezası verilir'; üçüncü fıkrasında, 'Bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırıolarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üçyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır'; dava konusu dördüncü fıkrasındaise 'Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluylaişlenmesi halinde basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemişolan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadaradli para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanınüst sınırı beşbin gündür.' denilmektedir. Dördüncü fıkra ile basın yayınorganlarının sahipleri ve yayın sorumluları hakkında, suçun işlenişine iştiraketmemiş olsalar da adli para cezası öngörülmüş olması, 'sahipler' yönündenAnayasa'nın 38. maddesi uyarınca suçun şahsiliği ilkesine aykırı bulunarakiptal edilmiştir. Dava konusu kuralla basın yayın organlarının sahipleri içinkusura dayalı olmayan objektif sorumluluğun kabul edildiği bunun da karargerekçesinde belirtilen nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu açık ise de yayınsorumluları bakımından aynı değerlendirmeyi yapmak olanaklı değildir. Bunlaröncelikle yayınların yasalara uygun olmasından, bu bağlamda yazı işleriyönetiminin belli ilkeler doğrultusunda oluşturulmasından sorumlu olup, bukonuda gerekli özen ve dikkati göstermek yükümlülüğü altında bulunduklarından,kusura dayanan subjektif bir sorumluluk söz konusudur. Ancak, yasa tarafındanbelirlenen eylemler suç sayılarak, basın özgürlüğüne getirilen sınırlamaların,Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Yayınsorumluları hakkında bin günden beşbin güne kadar uygulanacak adli paracezasının karşılığı TCK'nun 52. maddesine göre, yirmibin liradan beşyüzbinliraya kadar para cezasıdır. Bu cezanın, suça iştirak etmemiş olmasına karşın,dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişiler için uygulanacağıgözetildiğinde, suçla ceza arasında bulunması gereken adil dengeyi bozucunitelikte olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayrıca suç oluşturan yayının etkialanının da gözetilmediği anlaşılmaktadır. Ülke'nin her tarafına ulaşabilen biryayınla, sınırlı bir alanı etkileyen yayının cezalandırılmasıyla korunan hukukiyararın aynı olmadığı açıktır. Bu durumun cezanın alt ve üst sınırınınbelirlenmesinde bir unsur olarak dikkate alınmaması da suç ve ceza arasında kiadil dengenin varlığı konusunda duraksama yaratmaktadır. Ceza politikalarınınbelirlenmesinde yasa koyucuya tanınan takdir yetkisi kullanılırken suçlununıslahı ile cezanın caydırıcılığı arasında denge kurulabilmesi büyük ölçüdecezanın suçla orantılı olmasına bağlıdır. Makul ölçüler aşıldığındacezalandırma ile amaçlanan hedefe ulaşmak zorlaşacağı gibi hukuk devletininadil bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmek yükümlülüğü de yerinegetirilemeyecektir.
Bu nedenlerle söz konusu kurallar Anayasa'nın 2 ve 13. maddelerineaykırıdır.
Öte yandan, 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasınınüçüncü ve dördüncü tümcelerinde, 'Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçunişlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bingünden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak yayın sorumlularıhakkında bu cezanın üst sınırı beşbin gündür' denilerek sorumluluk ve cezabakımından 6. maddenin dördüncü fıkrasındaki esaslar benimsendiğinden, bufıkraya ilişkin gerekçelerle 7. maddenin dava konusu kuralları da Anayasa'nın2. ve 13. maddelerine aykırıdır.
II- 6. Madde'ye Eklenen Fıkra'nın İncelenmesi:
3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesine 5532 sayılı Yasa ile eklenenfıkrada, 'Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik,işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasınıiçeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerdede Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadardurdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içindehâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararıhükümsüz kalır' denilerek maddede gösterilen unsurları içeren süreli yayınlariçin önlem olarak belirli süreyle yayının durdurulmasına olanak tanınmaktadır.
Anayasa'nın basın özgürlüğünü düzenleyen 28. maddesinin dördüncüfıkrasında, devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvikeder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlühaber veya yazıyı, yazanların veya bastıranların veya aynı amaçla basanların,başkasına verenlerin, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumluolacakları, tedbir yolu ile dağıtımın hâkim kararıyla gecikmesinde sakıncabulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyleönlenebileceği belirtilerek bu maddede sayılan hallerde tedbir yoluyla ancakdağıtımın önlenebileceği vurgulanmış, maddenin son fıkrasında ise mahkum olmakoşuluna bağlı olarak mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılma yaptırımıuygulanabilmesine izin verilmiştir. Buna göre, anayasa koyucu sadece mahkûmiyetkararının varlığı halinde geçici kapatmaya başka bir anlatımla durdurmayaolanak tanımıştır. Anayasa'nın açık hüküm getirdiği konularda yorum yolu ileözgürlük alanları daraltılamaz.
Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, tedbirolarak sadece dağıtımın önlenmesi olanaklıdır. Dava konusu kuralla tedbirolarak uygulanması öngörülen onbeş günden bir aya kadar yayın durdurma iseAnayasa'nın 28. maddesinin son fıkrasına göre ancak mahkûmiyet halindeuygulanabilecek bir yaptırımdır.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kuralla uygulanması öngörülenyayın durdurmanın, bir mahkûmiyet kararına dayanmadığı, belirli süreyle geçerliolacak bir cezaya dönüştüğü de gözetildiğinde, Anayasa'nın 28. maddesine aykırıolduğu sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralların iptali gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞI OY GEREKÇESİ
1- 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. maddesinin iptaliistenilen dördüncü fıkrasıyla 7. maddenin ikinci fıkrasının iptalleri istenilenüçüncü ve dördüncü tümcelerinde, terör suçlarınınbasın ve yayın yoluylaişlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemişolan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında adli para cezasına hükmolunacağıöngörülmüştür. Buna göre, maddedebelirtilen terör suçlarıbasın ve yayın yoluylaişlendiğinde suçun işlenişine iştirak etmemiş olan basın ve yayın organlarınınsahiplerinin ve yayın sorumlularının yayın yapmaları nedeniyle adli para cezasıile cezalandırılabilecekleri anlaşılmaktadır.
a) Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında'Kimse,işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz;'',üçüncü fıkrasında'Ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirleri ancak kanunla konulur'yedinci fıkrasında da'Ceza sorumluluğuşahsidir',denilmekte,Ceza Kanunu'nda da bu düzenlemelere yerverilerek suç ve cezanın mutlaka kanunda gösterilmesinin gerektiği, cezalarınşahsiliği ile ilgili olarak da bir suçun ancak asli maddi fail, feri maddifail, asli manevi fail ve feri manevi fail sıfatıyla işlenebileceğiöngörülmektedir.
İptali istenilen kurallarda tanımlanan suçların, taksirleişlenmeleri olanaklı bulunmadığı gibi bu suçların taksirli suçlardan olduğu dakurallarda ifade edilmemektedir. Bu durumda, suç ve cezada kanunilik vecezaların şahsiliğine ilişkin düzenlemeler de gözetildiğinde, basın ve yayın organınınsahibi ile yayın sorumlusu şeklinde belirlenen iki ayrı failin, terörle ilgilisuçları yayınlamak suçunu ayrı ayrı ya da birbirlerinin fiillerine ne suretleiştirak ederek işlemiş sayılacaklarının kurallarda açıkça yer alması gerekir.Aksi halde, yayınlama suçunu işlemeyen, işlenişine hiçbir şekilde iştirakiolmayan kişi tek başına ya da fiili icra eden ile birlikte ceza alacaktır.Böyle bir düzenleme ise suç ve cezada kanunilik ve cezaların şahsiliğiilkelerine aykırıdır.
b) Basın ve yayın organlarının,sahiplerinin ve yayınsorumlularınınalt ve üst sınırları kurallarda belirtilen adli para cezası ilecezalandırılacakları hükme bağlanmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,devlettir.
Kurallarda, basın ve yayın organlarının yayın kapasitelerigözetilmeden sahip ve yayın sorumlularının hepsi için aynı sürede adli paracezaları öngörülmüştür. Kurallarda yer alan alt ve üst sınırlar cezalarınşahsileştirilmesine ilişkin olup, yayın kapasitelerine göre uygulanacakyaptırımlar olarak kabul edilemez. Basın ve yayın organlarının bütünün eşitkapasitede oldukları kabul edilerek aynı sürede adli para cezası ilecezalandırılmak istenmesi adalet anlayışıyla bağdaşmaz. Bu durum, hukuk devletiilkesine aykırıdır.
2- 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5532 sayılı Yasa'nın 5.maddesiyle değiştirilen 6. maddesine eklenen fıkrada, terör örgütünün etkinliğiçerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş suçlar ve suçluları övme veterör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınların, yargıç kararı ileönlem olarak on beş günden bir aya kadar durdurulabileceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında, tedbir yoluyla'dağıtımın önlenmesi' beşinci fıkrasında 'yayım yasağı' altıncı fıkrasındasüreli ya da süresiz yayınların 'toplatılması' sekizinci fıkrasında da 'süreliyayınların 'geçici olarak kapatılması' konuları düzenlenmiştir.
5532 sayılı yasa ile 3713 sayılı Yasa'ya eklenen 6. maddesineeklenen fıkrada belirtilen süreli yayını 'geçici olarak durdurma' yaptırımının,Anayasa'nın 28. maddesi kapsamında yer almadığı, maddedeki 'yayım yasağının'sadece yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesini sağlamakiçin, 'geçici kapatma yaptırımı' ise mahkûm olma şartına bağlı olarakgetirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, iptali istenilen kural Anayasa'daöngörülen tedbirler kapsamında bulunmamaktadır. Yayınların on beş günden biraya kadar durdurulabileceğini de içeren kural ile basın yayın organlarınayönelik olarak Anayasa ile sınırlandırılan yaptırımların yasayla genişletildiğigörülmektedir. Bu düzenleme, basın hürriyetine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle 6. maddenin dördüncü fıkrasıyla 7. maddeninikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü tümcelerinin tamamının ve 6. maddeyeeklenen fıkranın iptali gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOY GEREKÇESİ
5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle 3713 sayılı Yasa'nın 6.maddesine eklenen son fıkrada, belirtilen nitelikteki süreli yayınların onbeşgünden bir aya kadar durdurulabileceği öngörülmüş ve yöntemi belirlenmiştir.
Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında tedbir yoluyla'dağıtımın önlenmesi', beşinci fıkrasında yargılama görevinin amacına uygunolarak yerine getirilmesi için 'yayım yasağı', altıncı fıkrasında süreli ya dasüresiz yayınların 'toplatılması', sekizinci fıkrasında da süreli yayınların 'geçiciolarak kapatılması', basın hürriyeti ile ilgili önlemler olarak düzenlenmiştir.Bunlardan 'geçici olarak kapatma' yaptırımı, süreli yayının fıkrada belirtilennedenlerle mahkum olması koşuluna bağlanmıştır.
İptali istenilen kuraldaki yaptırımın, yukarıda belirtilenönlemler niteliğinde olmadığı ve 'geçici olarak kapatma' yaptırımının dakoşullarını taşımadığı açıktır. Bu durumda, kural anayasada bulunmayan biryaptırıma yer vermesi nedeniyle Anayasa'nın 28. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle kuralın iptali gerektiği düşüncesinde olduğumiçin aksi yöndeki karara katılmadım.
Üye
A.Necmi ÖZLER
KARŞIOY GEREKÇESİ
12.04.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6.maddesine; 29.06.2006 günlü 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkrada;'Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmişolan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içerensüreli yayınlar hakim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde deCumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadardurdurulabilir. Cumhuriyet savcısı bu kararını en geç yirmidört saat içindehakime bildirir. Hakim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararıhükümsüz sayılır.' denilmektedir,
Anayasa'nın 28. maddesinde; basının özgür olduğu sansüredilemeyeceği devletin basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirlerialacağı belirtildikten sonra, basın özgürlüğü kapsamındaki basın ve yayınorganlarına uygulanacak önlemlerde maddede sayılmıştır. Bu kapsamda, maddenindördüncü fıkrasında tedbir yoluyla 'dağıtımın önlenmesi', beşinci fıkrasındayargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için 'yayımyasağı', altıncı fıkrasında süreli veya süresiz yayınların ' toplatılması',sekizinci fıkrasında da süreli yayınların 'geçici olarak kapatılması' önlemleridüzenlenmiştir.
Bu durumda, Anayasa'nın 28. maddesinde hangi hallerde uygulanacağıda açıkça belirtilmek suretiyle sınırlı olarak düzenlenen yaptırımların Yasaile genişletilmesi mümkün değildir.
Kuralda öngörülen süreli yayının geçici olarak durdurmayaptırımının, Anayasa'nın 28. maddesi dördüncü fıkrasında öngörülen 'dağıtımınönlenmesi', altıncı fıkrasında yer alan 'yayınının toplatılması' kapsamındaolmadığı açıktır.
Anayasa'nın 28. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen 'yayımyasağı' yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi, sekizinci fıkrada'geçici kapatma' yaptırımı da süreli yayımın fıkrada belirtilen nedenlerlemahkum olması koşullarına bağlandığından dava konusu kuralda öngörülen süreliyayını geçici olarak durdurma yaptırımının bu koşulları taşımaması nedeniyleyorum yoluyla 28. maddenin beşinci ve sekizinci fıkraları kapsamında dasayılamayacağı açıktır.
Bu durumda kural, Anayasa'da basın özgürlüğü kapsamında basın veyayın organlarına uygulanacak yaptırımlar dışında bir yaptırımı öngördüğündenAnayasa'nın 28. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesine, 5532sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkranın iptali gerektiği düşüncesiyleçoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ