ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2006/154
Karar Sayısı : 2009/35
Karar Günü : 26.2.2009
R.G. Tarih-Sayı :05.06.2009-27249
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- Manisa Ağır Ceza Mahkemesi (EsasSayısı: 2006/154)
2- Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi (EsasSayısı: 2007/30)
3- Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2008/43)
4- Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2008/97)
5- Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2009/3)
İTİRAZLARIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 103.maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 5., 10. ve 38. maddelerineaykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Onsekiz yaşından büyüklere cinsel saldırıda bulunmak suçundansanıklar hakkında açılan kamu davalarında, itiraz konusu kuralların Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu (5) numaralıfıkrayı da içeren "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi şöyledir:
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığınıihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyleişlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bufiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasımağdurun şikayetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumdabulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüyekullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içindebulunan bir kişiye karşı,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarıoranında artırılır.
(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasınısağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kastenyaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasıhalinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümühalinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu (6) numaralıfıkrayı da içeren "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesiise şöyledir:
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekizyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birliktefiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklarakarşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasısuretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapiscezasına hükmolunur.
(3) (Değişik: 29/6/2005 - 5377/12 md.) Cinselistismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlatedinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma vegözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisininsağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafındanbirlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezayarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklarakarşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde,yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kastenyaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralamasuçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasıhalinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne nedenolması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 5., 10. ve 38.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, E. 2008/97 veE. 2009/3 sayılı dosyalarda 13.11.2008 ve 29.1.2009 günlerinde yapılan ilkinceleme toplantılarında öncelikle uygulanacak kural sorunu üzerinde durulmuştur.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmışve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kurallarında o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
İtiraz yoluna başvuran Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi ile Kütahya1. Ağır Ceza Mahkemesince Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin (5) numaralıfıkrası ile 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının iptali istenmektedir. TürkCeza Kanunu'nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, onsekiz yaşındanbüyüklere yönelik cinsel saldırı suçu düzenlenirken, aynı Yasa'nın 103.maddesinin (6) numaralı fıkrasında onsekiz yaşından küçüklere yönelik cinselistismar suçu düzenlenmiştir. Başvuran Mahkemelerin bakmakta olduğu her ikidavada, suç tarihi itibarıyla, mağdureler onsekiz yaşından büyüktür.Dolayısıyla, Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrası, davadauygulanacak kural niteliğinde değildir Bunedenle, 13.11.2008 ve 29.1.2009 günlerinde yapılan ilk incelemetoplantılarında Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (6) numaralıfıkrasına ilişkin başvurularınMahkemelerin yetkisizliği nedeniyle reddine, oybirliğiyle karar verilmiştir.
B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E. 2006/154sayılı dosyada 4.12.2006 gününde, E. 2007/30 sayılı dosyada 28.3.2007gününde, E. 2008/43 sayılı dosyada 15.5.2008 gününde, E. 2008/97 sayılı dosyada13.11.2008 gününde, E. 2009/3 sayılı dosyada ise 29.1.2009 gününde yapılan ilkinceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
E. 2007/30, E. 2008/43, E. 2008/97 ve E. 2009/3 sayılı davalarınaralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E. 2006/154 sayılı dava ilebirleştirilmelerine, birleştirilen davaların esaslarının kapatılmasına, esasincelemenin E. 2006/154 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veyaruh sağlığının bozulması kavramının tanımlanmadığı, özellikle mağdurun ruhsağlığının hangi aşamada ve ne şekilde bozulduğunun saptanmasının tıbben mümkünolmadığı, ruh sağlığının bozulmasına ilişkin olaydan hemen sonra veya birmüddet geçtikten sonra alınacak doktor raporları arasında çelişkili durumlarınortaya çıkabileceği, cinsel saldırı suçunun temel veya nitelikli halininişlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faileaynı cezanın verilecek olmasının suç ve ceza arasında bulunması gerekenoranlılık ilkesinin ihlali anlamına geldiği, suçun temel ve nitelikli halleriniişleyen sanıkların durumlarının farklı olmasına karşın bunlara aynı cezanınverilmesi ile ruh sağlığı farklı süreler için bozulan mağdurlar nedeniylefaillerin aynı ceza sınırları içinde cezalandırılmalarının eşitlikilkesine aykırılık oluşturduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın2., 5., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun102. maddesinde, cinsel saldırı suçu düzenlenmiştir. Yasa'da erişkin kişilerekarşı işlenen eylemler yönünden "cinsel saldırı" terimi, çocuklarayönelik cinsel içerikli eylemler için ise "cinsel istismar" ifadesikullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu'nun "İkinciKitap"ının "Kişilere Karşı Suçlar" başlıklı İkinci Kısım'ının"Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altındaki "AltıncıBölüm"ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar, kişinin cinselözgürlüğü ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, suçun temelşeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel saldırı suçunun temel şeklitanımlanmıştır. Maddede cinsel saldırı olarak kabul edilen "cinseldavranışların" neler olduğu belirtilmemiştir. Maddenin gerekçesinde debelirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen,cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinsel ilişki boyutuna varmayandavranışlardır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, bu suçun işleniş tarzıitibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel saldırının vücudaorgan veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temelşekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. İtirazkonusu (5) numaralı fıkrada ise söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmışhâli düzenlenmiştir. Cinsel saldırı suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun bedenveya ruh sağlığı bozulmuş ise faile 10 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezasıverilecektir. Ancak, bu durumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıylasorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi şarttır.
Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 102. maddesinin (5) numaralıfıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemlersonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onyıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yerverilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu'nun49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 10 ilâ 20 yılarasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel saldırı suçunun gerekbasit (m. 102/1) gerekse nitelikli (m. 102/2) halinin işlenmesi sonucunda mağdurunbeden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu'nun 102.maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca faile 10 ilâ 20 yıl arasında hapiscezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden, yasakoyucunun cinselsaldırı eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığında ortaya çıkanbozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren hareketin basit ya da nitelikliolması arasında bir ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde hukuk devleti, 5. maddesinde de devletintemel amaç ve görevleri belirtilmektedir. Hukuk devleti, eylem ve işlemlerihukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan,işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.
Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerineilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkinkuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri veekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetinegöre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangieylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabuledilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisinikullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülencezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişliolması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibihususları da dikkate almak zorundadır.
Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülenceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunupbulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak elealmak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunupbulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, osuçun toplum yaşamında yarattığı
etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesindesuçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu daetkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, dahahafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Nitekim,yasakoyucunun cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığındameydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini bu yönde kullandığı vebuna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır. Yasakoyucununcinsel saldırı suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle mağdurun cinselözgürlüğü ve doğal olarak cinsel saldırı sonucunda etkilenecek olan fiziksel veruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça "Kişilere karşısuçlar" bölümünde yer verdiği görülmektedir.
Cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığınınbozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyleağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesiiçin Türk Ceza Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesininyeterli olduğu dikkate alındığında, "en az taksir düzeyi"ndekabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemibulunmamaktadır.
Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelenneticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devletiilkesine aykırı bir yönü yoktur.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse kanunun suçsaymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçunyasallığı", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek, "cezanın yasallığı"ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi,özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığı günümüzde, cezahukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38., TürkCeza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik"ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecekcezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesini,kuralın "açık", "anlaşılır" ve "sınırlarının belliolması"nı zorunlu kılar. Bu ilke, kişilerin yasak eylemleri öncedenbilmeleri düşüncesine dayanmakta, böylece temel hak ve özgürlüklerin güvencealtına alınmasını sağlamaktadır.
İtiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasıkavramının tanımına yer verilmemiştir. Yasakoyucu burada, mağdurun beden veyaruh sağlığının bozulması halini cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyleağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşipgerçekleşmediğinin saptanmasını ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruhsağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişimderecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir niteliktaşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanlarınraporlarıyla ortaya konması gerekmektedir. Bu nedenle, yasakoyucunun beden veyaruh sağlığının bozulmasının tanımını yapmamasının suçta yasallık ilkesineaykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 5. ve 38. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10.maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇINek gerekçeyle katılmışlardır.
VII- SONUÇ
26.9.2004 günlü, 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, 26.2.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
EK GEREKÇE
BaşvuranMahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine deaykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden incelemeyapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerinebağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdiryetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır.
Anayasa’nın10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırımgözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta,böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına daişaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temelilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.Yasa koyucunun cezahukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsızolmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuranmahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlikilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa’nın değil,evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktankaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.Ceza hukuku alanında, suçsayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ilesuçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarınınsaptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise de bu durum,özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısındaAnayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacıve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.Bu nedenle konunun, başvuranMahkeme’nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusukuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiğidüşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN