ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2006/169
Karar Sayısı : 2007/55
Karar Günü : 7.5.2007
Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.11.2007-26710
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay AltıncıDaire
İTİRAZIN KONUSU: 12.3.1982 günlü, 2634 sayılıTurizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin A fıkrasının (1) numaralı bendi ile (b)alt bendinin, C ve D fıkralarının, Anayasanın 7. ve 169. maddelerine aykırılığısavıyla iptaline ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Kamu Arazisinin Turizm Yatırımlarına Tahsisi HakkındaYönetmelik'in kimi maddelerinin iptali ve yürütülmesinindurdurulması istemiyle açılan davada, iptali istenilen yönetmeliğin dayanağınıoluşturan itiraz konusu kuralların Anayasaya aykırı olduğu kanısına varanDanıştay Altıncı Daire, iptali ve yürürlüğünün durdurulması için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin iptali istenilen kuralları da içeren A fıkrası ile C ve D fıkralarışöyledir:
“Taşınmaz malların turizm amaçlı kullanımı:
Madde 8 – A. Kültür ve turizm korumave gelişim bölgelerinde ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imarplanları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan;
(1) Hazineye ait olan yerlerle ormanlar, ilgili kuruluşlarcaBakanlığa tahsis edilir.
Bu tahsisler:
(a) Hazine adına tescili yapılmamış Devletin hüküm ve tasarrufualtındaki yerlerle kapanan yollar ve yol fazlalarının resen tescili,
(b) Ormanların, turizme ayrılması ve amenejman planlarının tadili,
İşlemleri tamamlandıktan sonra yapılır ve talep tarihindenbaşlayarak en geç 1 ay içinde tamamlanır.
(2) Kamu kuruluşlarına ait olanlar, talep tarihinden başlayarak engeç 2 ay içinde Hazine adına tapuya tescil ve Bakanlığa tahsis edilir. Devreilişkin şartlar ve bedel, ilgili kuruluşlar ile Hazine arasında 6830 sayılıİstimlak Kanununun 30 uncu maddesine göre çözümlenir.
(3) Diğer gerçek ve tüzelkişiler ile vakıflara ait olup turizmişletmesi belgesine sahip olmayanlar, Bakanlıkça kamulaştırılarak, Hazine adınatapuya tescil ve tescil tarihinden başlayarak en geç 1 ay içinde Bakanlığatahsis edilir. Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına değil,bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. Uyuşmazlıklarınçözümlenmemiş olması, arazinin turizm amaçlı kullanıma tahsisine engelsayılmaz.
B. (…)
C. Bu taşınmaz malların yatırımcılara tahsisi, kiralanması vebunlar üzerinde irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller,hakların sona ermesi ve diğer şartlar Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Tarım veOrman Bakanlığı tarafından 2490 sayılı Artırma ve Eksiltme ve İhale Kanunu ile6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edilir.
D. (Değişik: 24/7/2003-4957/3 md.) Bu taşınmaz malları (C) fıkrasıuyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu, gerçek ve tüzelkişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Bu taşınmaz mallar üzerindebağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkıtesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyıgerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığınuygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlıktarafından yapılır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 7. ve 169. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, MustafaYILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ veOsman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılımlarıyla 31.1.2007 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasındansonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'neitiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır. Uygulanacak yasakuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veyadavayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktekikurallardır.
Mahkemede bakılmakta olan davada, davacı, itiraz konusu yasakuralları uyarınca ormanların turizm yatırımlarına tahsisine olanaktanınmasının Anayasaya aykırılığını ileri sürerek iptal isteminde bulunmuştur.Bu nedenle, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin“ormanlar” sözcüğü ile sınırlı olarak, (C) ve (D) fıkralarına ilişkin esasincelemenin “ormanlar” yönünden yapılmasına, 7.5.2007 gününde oybirliğiylekarar verilmiştir.
B- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin A fıkrasının (1) numaralı bendi ile (b) alt bendinin, C ve Dfıkralarının iptali istenilmiştir.
Yasanın 8. maddesinin A fıkrasının iptali istenilen (1) numaralıbendinde, Kültür ve Turizm Bakanlığının talebi üzerine, kültür ve turizm korumave gelişim bölgelerinde ve turizm merkezlerinde, imar planlarında turizmeayrılmış yerlerdeki hazineye ait yerlerle ormanların ilgili kuruluşlarca Kültürve Turizm Bakanlığı'na tahsis edileceği belirtilmekte, aynı bendin (b) altbendinde ise, bu tahsis işleminden önce ormanlarla ilgili olarak hangiişlemlerin yapılması gerektiğine ve tahsis işleminin hangi süredetamamlanacağına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Buna göre, belirtilen taşınmazların Bakanlığa tahsis edilmesi,bunların, Turizmi Teşvik Kanunu'nda ve ilgili Yönetmelikte belirlenen amaçlarauygun olarak kullanılmak üzere Bakanlığın tasarrufuna bırakılması anlamınagelmektedir.
İtiraz konusu C fıkrasında ise, Bakanlığın tasarrufuna bırakılankamu taşınmazlarının yatırımcılara tahsisi ile ilgili ayrıntılı hususların biridari düzenleyici işlemle kurala bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
İtiraz konusu D fıkrasının ilk cümlesinde de, bu taşınmazlarımaddede belirtilen şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişileretahsis etme yetkisi Kültür ve Turizm Bakanlığına verilmiştir. Fıkranın ikincicümlesinde ise, bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üsthakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi işleminin, Kültür ve TurizmBakanlığının uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca yapılacağı hükmüne yerverilmiştir.
C- Anayasaya Aykırılık Sorunu
a- Yasanın 8. maddesinin A fıkrasının itiraz konusu bölümlerininincelenmesi
Başvuru kararında, ormanların turizm amaçlı yatırımlaratahsisinin ancak üstün kamu yararı bulunması ve zorunluluk hallerinde mümkünolabileceği, bunun dışındaki hallerde ormanların orman olarak korunmasındaüstün kamu yararı bulunduğu; ormanların hangi hallerde turizm yatırımlarınatahsis edileceğine ilişkin hiçbir belirleme yapılmadan, herhangi bir sınırkonulmadan konunun idareye bırakılmasının Anayasanın 7. ve 169. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığıbüyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılıdüzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin ülkemizdeorman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur.Anayasanın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince Devlet, doğalkaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması vesahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp kanun koymak ve bütünormanların gözetimi ödevini yerine getirmek durumundadır.
Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Devletormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçeyönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamuyararı dışında irtifak hakkına konu olamaz”hükmüne yer verilmiştir. Bunagöre, kamu yararının bulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konuolabileceği açıktır.
Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su,gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi önceliklikamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerindeyapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, buhizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veyayapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunluhale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde turizmyatırımları için de Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceğikuşkusuzdur.
2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin itiraz konusu bölümlerinde,hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceğiile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların turizmyatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlusayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte Yasada yer verilmemiştir.
Bu bağlamda, turizmin teşvik edilmesinde kamu yararı bulunduğu vezorunlu olduğu ölçüde devlet orman alanlarının turizme tahsisinin gerektiğiyadsınamazsa da, Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların Devletçe korunmasınaverilen özel önem ve uzun dönemdeki yaşamsal kamu yararı karşısında, butahsislerin hangi hallerde zorunlu sayılacağının da belirginleştirilmesiAnayasanın yasa koyucuya yüklediği bir görev olarak kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, ormanların korunmasına ilişkinAnayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellikve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisinizorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalarayer verilmemesi nedeniyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 169.maddesine aykırıdır; iptali gerekir.
Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile katılmıştır.
Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile SerruhKALELİ bu görüşe katılmamışlardır.
b- Yasanın 8. maddesinin C ve D fıkralarının incelenmesi
Başvuru kararında özetle, ormanların hangi hallerde turizmyatırımlarına tahsis edileceğine ilişkin yasama organınca hiçbir belirlemeyapılmaksızın, herhangi bir sınır konulmaksızın konunun idareye bırakılmasınınAnayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğu savı ileri sürülmüştür.
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin C fıkrasında,Bakanlığın tasarrufuna bırakılan kamu taşınmazlarının yatırımcılara tahsisi ileilgili ayrıntılı hususların bir idari düzenleyici işlemle kurala bağlanacağıhükmüne yer verilmiştir. Nitekim, bu doğrultuda değişik tarihlerdeyönetmeliklerin çıkarılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Yasa'nın 8. maddesinin D fıkrasının ilk tümcesinde ise, 8.maddenin A fıkrasında sözü edilen taşınmazları, bu maddede belirtilen şartlarlaTürk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür veTurizm Bakanlığına verilmiştir. Bakanlığa tanınan bu yetkinin nasılkullanılacağı ile ilgili olarak Yasada doğrudan bir düzenleme yapılmamış,konunun yönetmelikte düzenleneceğine ilişkin bir hükme yer verilmesiyleyetinilmiştir. Söz konusu fıkranın ikinci cümlesinde ise, bu taşınmaz mallarüzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifakhakkı tesisi işleminin, Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görüşü üzerineMaliye Bakanlığınca yapılacağı öngörülmüştür.
Anayasanın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında vurgulandığı üzere,Anayasa'da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel vesınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir.Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağlı bir yetkidir. Bunedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organınayasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisiverilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralınınAnayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması,çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmamasıgerekir.
Bu çerçevede, Anayasanın 169. maddesinde, yasama organına,ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunlarıkoymak ve tedbirleri almak şeklinde bir görev ve sorumluluk yüklenmiş olduğuhalde, itiraz konusu yasa kurallarında bu görev ve sorumluluğu karşılayanherhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, Yasanın 8. maddesinin C ve Dfıkralarının kapsamına giren konularda yapılacak düzenlemelerin idarenintakdirine bırakılması nedenleriyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 7.maddesine aykırıdır; iptali gerekir.
Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile katılmıştır.
Tülay TUĞCU, bu düşüncelere Yasa'nın 8. maddesinin D fıkrasıyönünden katılmamıştır.
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bugörüşe katılmamışlardır.
D- İptal Kararının Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında dabu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, AnayasaMahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzeninitehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde yukarıdakifıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir.
İptal edilen kuralların doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararınıihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncüfıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarıgereğince iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazetede yayımlanmasındanbaşlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı “Turizmi Teşvik Kanunu”nun 8.maddesinin:
1- (A) fıkrasının;
a- (1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün,
b- (1) numaralı bendinin (b) alt bendinin,
2- (C) ve (D) fıkralarının “ormanlar” yönünden,
iptallerine ilişkin hükümlerin süre verilerek yürürlüğegirmelerinin ertelenmesi nedeniyle bu kurallara yönelik yürürlüğün durdurulmasıisteminin REDDİNE, 7.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
VII- SONUÇ
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı “Turizmi Teşvik Kanunu”nun 8.maddesinin:
A- 1- (A) fıkrasının;
a- (1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün,
b- (1) numaralı bendinin (b) alt bendinin,
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ,Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- (C) fıkrasının “ormanlar” yönünden Anayasa'ya aykırı olduğunave İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'ninkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- (D) fıkrasının “ormanlar” yönünden Anayasa'ya aykırı olduğunave İPTALİNE, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile SerruhKALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- İptal edilen kurallarının doğuracağı hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşincifıkraları gereğince iptal hükümlerinin, KARARIN RESMÎ GAZETEDE YAYIMLANMASINDANBAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
7.5.2007 gününde karar verildi.
Başkan
Tülay TUĞCU
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOYGEREKÇESİ
Dava, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin Afıkrasının bazı bölümleri ile C ve D fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır.
8. maddenin A fıkrasının 1 numaralı bendi ile b alt bendininiptali yönündeki karara, arkadaşlarımın istemin reddi gerektiği yolundakikarşıoylarında belirttikleri gerekçelerle katılmıyorum.
8. maddenin D fıkrasında da, C fıkrası uyarınca tespit edilmişşartlarla taşınmazların tahsisine veya üzerlerinde irtifak hakkı tesisine hangiidarelerin yetkili olduğu belirtilmektedir.
C fıkrasındaki tahsis, kiralama veya irtifak hakkı tesisineilişkin esasların Bakanlık, Maliye Bakanlığı, Tarım ve Orman Bakanlığıtarafından müştereken tesbit edileceğine dair hüküm, konuyla ilgili “temelilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz geniş bir alanın”yürütme organına bırakılamayacağına, bu hususların yasayla düzenlenmesigerektiği belirtilerek iptal edilmiştir.
Bu durumda yeniden düzenlenecek C bendinde usul ve esaslar açıkçabelirleneceğine göre D bendinde de, C bendinde belirlenen bu esaslarçerçevesinde hangi idarelerin hangi işlemleri tekemmül ettireceğine ilişkinolarak verilen yetkinin Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olmadığı ve isteminreddi gerektiği görüşü ile 8. maddenin D bendinin iptali yolundaki kararakatılmıyorum.
Başkan
Tülay TUĞCU
KARŞIOYGEREKÇESİ
1- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, 7.11.1982günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın kabulünden birkaç ay önceyasalaşmıştır. Anayasa metninde “turizm”le ilgili hiçbir ibare veanlatıma yer verilmemesi, Anayasa koyucunun bu fiili olguyu yok saydığınıdeğil, bilakis konuyu Anayasal bir ilke olarak öngörmeyip, yasakoyucunun takdiralanına bıraktığını göstermektedir. Henüz TBMM'nin faaliyete geçmediği her ikitarihte de yasakoyucu ile Anayasa koyucu irade “aynı” olup, “asli kurucuirade”, “tali kurucu irade” ayırımının, sorunun çözümü bakımından pratik yararıyoktur. Bu yönü itibariyle, Turizmi Teşvik Kanunu'nu kabul edip yürürlüğe koyaniradenin, Anayasal ilkeler dışında hareket edebileceği savı yerinde değildir.Somut olayda birbirinin ardı sıra yürürlüğe koyulan her iki tasarrufun bu somutsaptama ışığında değerlendirilip yorumlanması gerekmektedir. Bu saptama dikkatealınmadan, Anayasa'nın 169. maddesinin salt “sözünden” hareketle yapılacak biryorum sonucunun isabetli olmayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da işaret edildiğiüzere “… Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, Anayasanın konuyla ilgili tümhükümlerinden yararlanmak zarureti vardır. Çünkü, her yasa gibi Anayasada birbütündür ve tek bir kuralın yeterince açıklık getirmediği durumlarda bütünmetnin gözönünde tutulması, başka bir anlatımla sözünde açıklık olmayınca özünegidilmesi ve bunun içinde kuralların tümünün incelenmesi, öz yönünden yorumyapılırken ileriye dönük ve gerçekçi bir yolun izlenmesi gerekir…” (Any.Mah.nin. 12.4.1990 tarih ve E.1990/4, K.1990/6 sayılı kararı)
Anılan karar aşığında, özellikle Anayasa'da hiç öngörülmemişmüessese ve kavramların değerlendirilmesi yönünden, “Başlangıç” dahil,bütününün ya da incelenen konuyla ilgili hükümlerin gözönüne alınması ve “öz”ünortaya koyularak, içerik belirlemesinin yapılması gerekmektedir.
Davanın somutunda, itiraz konusu kuralların içerik belirlemesiyapılmamış, “turizm” olgusunun Anayasa'da hiç yer almaması karşısında “Başlangıç”,5., 17., 23., 43., 56., 63. ve 166. maddelerin 169. maddeyle birlikteyorumlanması yerine, sadece ormanlarla ilgili 169. maddenin “sözü” ileyetinilerek, Anayasa koyucunun gerçekte hiç öngörmediği bir sonucaulaşılmıştır. Oysa, Anayasa'nın işaret edilen maddelerinin bütünününincelenmesinde, Anayasa'nın insana, çevreye, ormana “birbirine nazaran” üstünöncelikler tanımadığı, aksine her üçünün de dengeli ve uyumlu biçimde elealınmış olduğu açıkça görülmektedir. İşaret edilen tüm bu Anayasal ilkelerışığında Devlet; doğal ve kültürel değerleri korumanın yanısıra, insanın maddive manevi değerlerini, seyahat özgürlüğünü, sağlıklı ve dengeli bir çevredeyaşama hakkını, fiziksel ve düşünsel gelişimini, kıyı ve doğal kaynaklardanyararlanma hakkını da “plânlı ve dengeli biçimde” korumakla yükümlüdür.Ormanların insanlardan tamamen tecridi, insanın maddi ve manevi varlığınıgeliştirmesi, ormana olan sevgi ve onu yaşatma imkânını ve bilincini ortadankaldırdığı gibi, sağlıklı bir çevreyle buluşma olanağını da engelleyecektir.Turizm olgusunu ciddi biçimde benimseyip yaşama geçiren tüm çağdaş ülkelerin dekabul ettiği gibi, insanların ormanlardan yararlanmalarının en etkili yolu,ormanlarda kamuya açık, denetimli turizm üniteleri yaratarak insanın doğayla başbaşakalmasını sağlayacak yöntemler geliştirmektir. Bunu yaparken koruma ve kullanmadengesini gözetmek ve sürdürülebilirliği hedeflemek insanın ruh ve bedensağlığına doğrudan katkı sağladığı gibi, bu yolla üstün bir “kamu yararı”nıngerçekleşeceği de kuşkusuzdur.
Ormanlarda bulunan turizm tesisleri, gittikçe büyüyen kentyaşamında, fiziksel ve ruhsal olarak doğayla buluşma ve bütünleşmeihtiyacındaki insanın, kamuya açık oluşu nedeniyle en az zarar vererek buihtiyacını karşılaması sonucunu doğurmaktadır. Uygulamada karşılaşılabilecekyanlış örnekler insanın tamamen doğayla bağının kopartılması yoluyla değil,doğal ve kültürel alanlarda koruma ve kullanma dengesi gözetilerek,sürdürülebilirlik ölçüsünde kamuya açık, altyapı sorunu çözülmüş turizm tesislerininplânlı ve kontrollü olarak yapılması ve denetlenmesi yoluyla, çözülebilir.
İnsanın doğasına aykırı, onun doğal ve kültürel kaynaklardantecrit edilmesi sonucuna yol açan tedbirlerin mevzuatla alınması Anayasa'nınruhuna ve işaret edilen maddelerinin özüne aykırı düşeceği gibi; kaçakyapılaşma, yangın, kamu malına el atılması, talan gibi hukuk dışı eylem veyöntemlerin bu yolla önlenebilmesi mümkün değildir.
2- Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Devletormanlarının mülkiyeti devrolunamaz … ormanlar kamu yararı dışında irtifakhakkına konu olamaz.” hükmünün yorumunun da, bir üst başlık altında açıklanandüşünce ve ilkeler ışığında yapılması gerekli bulunmaktadır. AnayasaMahkemesi'nin 17.12.2002 tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararı; “turizmalan ve merkezleri dışında kalan” devlet ormanlarında kamu yararınaolan her türlü bina ve tesis yapımına ilişkin kuralın (6831 sayılı OrmanKanununun 17. maddesinin üçüncü fıkrası) Anayasal denetimine ilişkin olup; buiptal kararının gerekçesindeki “… kamu yararının bulunması ve zorunlulukhallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanaktanınabilir…” saptamasının, bu dava konusuyla ayniyet gösteremeyeceği açıktır.Aynı nedenle, anılan kararda geçen “…Devlet ormanlarının gerçek vetüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boruisale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerininormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerindeyapılması zorunluluğu bulunduğu hallerde sınırlı olması gerekir…” saptaması daturizm alan ve merkezleri için geçerli olamaz. Kaldı ki, turizm alan vetesislerinin işletmeye açılması ve tahsisi çok sıkı yasal koşullara bağlanmışolup; Anayasa'nın emrettiği “kamu yararının” gerçekleşebilmesi için birçokkanunda özel düzenleme öngörülmüş ve çok sıkı bir kamusal denetim ve prosedüreuyulması şart koşulmuştur.
Bu meyanda 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nda öngörülenlerindışında, 6831 sayılı Orman Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat VarlıklarınıKoruma Kanunu, 3573 sayılı Zeytincilik Kanunu, 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2873sayılı Milli Parklar Kanunu, 5403 sayılı Toprak Koruma Kanunu, 3621 sayılı KıyıKanunu'nda özel tahdit ve kayıtlamalar bulunmakta; ormanların turizmetahsisinde hem bu kanunlardaki sıkı kayıtlara, hem de ilgili uluslararasısözleşme hükümleri gözönünde tutulmaktadır. Dolayısiyle 1. derece doğal vearkeolojik sit alanları, 1. sınıf tarım alanları, milli parklar, sık ormansahaları (sadece bozuk orman niteliğindeki alanlar turizme tahsisedilebilmektedir), zeytinlikler vb. yerlerin turizm alanı olarakdeğerlendirilmeleri söz konusu değildir.
Yasakoyucu tarafından gerek dava konusu kuralların da yer aldığı2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, gerek yukarıda sayılan diğer özel kanunlardaAnayasa'nın 169. maddesinde belirtilen “kamu yararı” ilkesininsomutlaştırıldığı açık olmakla birlikte; yüksek döviz getirisi ile ülkemizindünya milletleri ailesi içinde öncelikli bir turizm geliri sahibi olmasındabüyük payı olan, bu yönü itibariyle de aynı derecede “kamu yararı”na hizmetgördüğü, yaratılacak ekonomik kalkınmada planlı gelişmeye, istihdama, kültüreliletişim sayesinde insanın dünyaya katkısı ve dolayısıyla kamusal yararıkuşkusuz bulunan “turizm olgusunun”, yapılacak yorumda asla dışlanmamasıgerekir.
Anayasa Mahkemesi'nin işaret edilen kararındaki “kamu yararı” ve“zorunluluk” kriterlerinin, ormanların turizme tahsisinde de gözetilmesiAnayasa'nın bütününün ve işaret edilen maddelerinin ruhuna uygun düşmeyecek biryorum biçimidir. Bu yorum ile mefhumun muhalifinden çıkacak olan, bugüne kadarrastlanılmamış “zorunlu olmayan kamu yararı” ölçütü, yasakoyucu önüne herkonuda kamu menfaatini tarttıran bir ölçü dışı takdir yetkisi getirmişolacaktır ki, bunun da kabulü mümkün değildir.
2634 sayılı Kanun'un kabulünden bugüne geçen 25 yıl içindeülkemizin dünya turizmi içerisinde ulaştığı onur verici yer ve bundan milligelire yapılan büyük katkı ve ülke insanının bu nedenle gayrisafi millihasıladan aldığı pay görmezden gelinemez. Öte yandan, bu süre içinde turizmetahsis edilen orman alanlarında herhangi bir yangın ya da tahribatın söz konusuolmaması, aksine buraların eskisine nazaran çok daha mamur haline gelmeleri, buyönü itibariyle de Anayasa'ca aranan “kamu yararı”nın gerçekleştiğini ortayakoyucu mahiyettedir. Kaldı ki, Turizm Teşvik Yasası'nın çıktığı 1982 yılındanbugüne kadar turizme tahsis edilen toplam orman alanlarının, ülkemizde her biryılda yanan orman alanları kadar olmadığı, ayrıca ilgili Bakanlıkça her yılsuni gençleştirme, erozyon kontrol ve uygulama nedenleri ile yanan alandan dahabüyük alanların ağaçlandırılarak ülke toprağına kazandırıldığı da birgerçektir.
Açıklanan nedenler ile, ormanı işlevsel hale getiren vekullanma-koruma dengesini gözeten, insanla-doğa dengesini bozmayacak, bilakisuyumlu hale getirecek hükümler içeren 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğü ile(1) numaralı bendinin (b) alt bendi ve 8. maddesinin (c) ve (d) fıkralarının“ormanlar” yönünden Anayasa'ya aykırı bir düzenleme içermedikleri kanaatinevardığımızdan, iptal isteminin reddi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun aksiyöndeki kararına katılamıyoruz.
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
DEĞİŞİKGEREKÇE
Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığıbüyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılıdüzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsününsürekli yok edilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir ekolojik dengeninkorunabilmesi için de ormanların, orman olarak korunması zorunluluğundankaynaklandığı kuşkusuzdur.
Anılan maddede, Devletin, ormanların korunması ve sahalarınıngenişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütünormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinindevredilemeyeceği, kanuna göre Devletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ilemülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı,yine ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceğiifade edilmiştir.
Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak hakkı tesisedilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi kamu yararıbulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa, Devlet ormanlarının özelmülkiyete konu edilmesine izin vermemekte, kamu yararının bulunması halinde isesadece irtifak hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır.
Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifakhakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise karayolları, telefon,elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryumgibi öncelikli kamu hizmetlerinin yerine getirilmek istenmesi ve bunun için deDevlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerlesınırlı olmasını gerektirmektedir. Ancak bu gibi durumlarda kamu yararıgerekçesiyle Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilir. Nitekim,Anayasa Mahkemesi'nin, 17.12.2002 günlü, 2000/75-2002/200 sayılı kararından dabu anlaşılmaktadır.
Devlet ormanlarının turizm yatırımlarına tahsis edilmekistenmesine ilişkin, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nunitiraz konusu kuralları ise Anayasa'nın 169. maddesinde aranan nitelikteki kamuyararından ziyade turizm açısından gelir getirici olan Devlet orman alanlarınınbu amaçla kullanıma açılmak istenmesi temeline dayanmaktadır. Bu türdüzenlemelerin ise ormanları korumak için ayrıntılı hükümler içeren Anayasa'nın169. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır. İptali gerekir.
İtiraz konusu kuralların iptaline ilişkin karara bu gerekçeylekatılıyorum.
Üye
Mehmet ERTEN