ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2006/162
Karar Sayısı : 2007/15
Karar Günü : 7.2.2007
Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 29.11.2007-26715
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari DavaDaireleri Kurulu
İTİRAZIN KONUSU: 24.2.1983 günlü, 2802sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinin 5435 sayılı Yasa'nın 2.maddesiyle değiştirilen son fıkrasında yer alan “... yarışma sınavı ve mülakatıile ...” sözcüklerinin, Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerineaykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
I- OLAY
İdari yargı hakim adaylığı sınavı ve dayanağını oluşturan “Adli veİdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve AtamaYönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay OnikinciDaire'de açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasıistemiyle yapılan başvuruda itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğukanısına varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptali ve yürürlüğünündurdurulması için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 5435sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen ve itiraz konusu kuralı da içerenson fıkrası şöyledir;
“Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g)bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,Haşim KILIÇ, Sacit adalı, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM,Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün katılmalarıyla 22.12.2006 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine Haşim KILIÇ'ın“davacının davada menfaatinin bulunmadığı, bu nedenle Mahkemeninyetkisizliğinden ret kararı verilmesi” yönündeki karşıoyu ve oyçokluğuyla,yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, hakim ve savcı adaylığı yarışma sınavı vemülakatının yürütme organınca yapılmasının mahkemelerin bağımsızlığı vehakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğu, nitelik saptanmadan mesleğe kabulkararı verilemeyeceği, adaylığa atama ve adaylık sürecinin mesleğe kabulün birparçası niteliğinde olduğu, niteliğin ise mesleğe kabulden önceki dönemdebelirlenebileceği, yasa ile hakim ve savcı adaylığına atama konusunda Hakimlerve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yetkili kılınmasının Anayasa'ya aykırıolmayacağı, bu nedenle hakim ve savcı adaylarının seçiminde yürütme organınayetki tanıyarak, yarışma sınavı ve mülakatın uygulanmasına ilişkin hususlarındüzenlenmesini yönetmeliğe bırakan ve bu şekilde yazılı sınav ve mülakatınAdalet Bakanlığı tarafından yapılmasına olanak sağlayan itiraz konusu kuralınAnayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasındasayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğinigerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tümdevlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstündeAnayasa'nın ve yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleribulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu,yasaların yalnız Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerineuygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.
Hakimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, hertürlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanikanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmalarıkabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel hükümlerkonulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir.
Anayasa'nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerindebağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerinegöre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”, 139. maddesinde de, “Hakimler vesavcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önceemekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle deolsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz” denilmiştir.140. maddesinin ikinci fıkrasında, hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı vehakimlik teminatı esaslarına göre görev” ifa edecekleri belirtildikten sonra,üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkradayazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı vehakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nunmahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre kurulması vegörev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki Kurul'unbu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler, adlî ve idarî yargı hakimve savcılarını mesleğe kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğerözlük hakları konusunda karar verme yetkilerini kapsamaktadır.
2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8.maddedeki koşullara uygun olarak ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimseninhakimlik ve savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakim ve savcıadaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yazılı yarışmasınavı ile mülakatta başarı göstermek koşulu adaylığa atanabilmek için aranılannitelikler arasındadır. Yasa'nın 9. maddesinde hakim ve savcı adaylığına, 8.maddede belirtilen niteliklere sahip olan ve yazılı yarışma sınavı ilemülakatta başarı gösterenlerin atanacağı belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralınyer aldığı 9. maddenin son fıkrasında da yarışma sınavı ve mülakatınuygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür.
2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesine göre hakim ve savcı adayları,Devlet Memurları Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup,hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında,Devlet Memurları Kanunu'nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.Yasa'nın 9. maddesinde, aynı Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen nitelikleresahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin AdaletBakanlığı'nca adaylığa atanacakları, 5435 sayılı Yasa ile değişik 10. maddesindeadaylık süresinin 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu hükümlerine tabiolduğu belirtilmiş, 11. maddesinde adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakimve savcı adayları için ayrıca gösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerdeadaylık süresi içinde adaylığa son verme işleminin Adalet Bakanlığı'ncayapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nın 13. maddesinde de, meslek öncesi eğitimsonunda yazılı sınavda başarılı olan ve mani hali olmayan, erkekler içinaskerliğini yaptığını ve askerlikle ilişiği olmadığını belgeleyen adaylarınmesleğe kabullerine Anayasa'nın 159. maddesine koşut olarak Hakimler veSavcılar Yüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğekabul, 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 4. maddesindede Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır.
Öte yandan 4954 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde, adli ve idariyargıda hakim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresininiki yıl olduğu ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere ikiay içinde bir sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılıolamayanların talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genelidare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği aksi halde bunların adaylığınaBakanlıkça son verileceği öngörülmüştür.
Anayasa'da yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik vesavcılık teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler,hakimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim vesavcılar için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak Anayasa uyarıncamahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görevyapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ilemümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda, adayların mesleğekabulden önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurultarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olmasıve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hakimve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir.
Adayların, hakim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığaatamada koşul olarak aranılan yazılı yarışma sınavı ile mülakatın uygulanmasınailişkin hususların, yönetmelikte düzenlenmesinde Anayasa'ya aykırı bir yöngörülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 138.,139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 9.maddesinin, 22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile BazıKanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen sonfıkrasında yer alan “… yarışma sınavı ve mülakatı ile …” ibaresine ilişkinitiraz, 7.2.2007 günlü, E. 2006/162, K. 2007/15 sayılı kararlareddedildiğinden, buna ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,7.2.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VII- SONUÇ
24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 9.maddesinin, 22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile BazıKanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen sonfıkrasında yer alan “ … yarışma sınavı ve mülâkatı ile …” ibaresinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA, 7.2.2007 gününde karar verildi.
Başkan
Tülay TUĞCU
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOYGEREKÇESİ
E:2005/47, K:2007/14 sayılı karara ilişkin gerekçelerle 2802sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinin 22.12.2005 günlü, 5435sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen son fıkrasında yer alan “…yarışmasınavı ve mülâkatı ile…” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptaligerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU