ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2007/100
Karar Sayısı : 2010/4
Karar Günü : 14.1.2010
R.G Tarih - Sayı :18.05.2010-27585
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:Donanma Komutanlığı AskeriMahkemesi Gölcük/Kocaeli
İTİRAZIN KONUSU:22.5.1930 günlü, 1632 sayılıAskeri Ceza Kanunu'nun 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2.,10. ve 122. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Barışta Türk kara suları dışında bulunan bir savaş gemisindeişlendiği iddiasıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davada, itirazkonusu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralı da içeren8. maddesi şöyledir:
'Seferberlik ve tarifi:
Madde 8-1 - Sefer tabiri harb halini ihtiva eden seferberliktir.
2 - Seferberlik, ordunun veya bazı kısımlarının seferber olmasınıamir olan emirde yazılı ve muayyen tarihten başlayarak ilgasını mübeyyinneşrolunan emirde yazılan tarihte biten haldir.
3 - Hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara suları dışındayalnız dahi seyrü hareket eden her harb tayyare ve harb gemisiüssülharekelerinden birine varıncaya kadar bu kanunun tatbikatında seferbersayılır.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Mahkeme, başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10. ve 122. maddelerinedayanmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, MustafaYILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ veZehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 22.11.2007 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuraldaki seferber sayılmanınemre itaatsizlikte ısrar suçunda cezada artırım nedeni kabul edildiği, sözkonusu artırımda suçla ceza arasında demokratik bir toplumda uygungörülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı, vatan hudutları dışında karabirliğinde görev yapan personelin savaş ya da fiili çatışma çıkmadığı süreceseferber sayılmadığı, barışta hava ve kara suları dışında bulunan savaşuçakları ve savaş gemilerinin seferber sayılması nedeniyle bu araçlardakipersonelin aynı suçu işlemeleri halinde seferberlik hükümlerinin uygulanmasıyladaha ağır ceza ile cezalandırılmalarının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı,Anayasa'da ve 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu'nda barış halindeseferberlik hükümlerinin uygulanacağına ilişkin hüküm bulunmadığı, belirtilen nedenlerleitiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2., 10. ve 122. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 8. maddesinin (1) numaralıfıkrasında sefer tabirinin harb halini ihtiva eden seferberlik olduğu, (2)numaralı fıkrasında seferberliğin, ordunun veya bazı kısımlarının seferberolmasını amir olan emirde yazılı ve muayyen tarihten başlayarak ilgasınımübeyyin neşrolunan emirde yazılan tarihte biten hal olduğu belirtilmiştir.İtiraz konusu (3) numaralı fıkrada ise barışta, Türkiye Cumhuriyeti hudut vekara suları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harb tayyare ve harbgemisinin üssülharekelerinden birine varıncaya kadar Askeri Ceza Kanunununuygulanmasında seferber sayılacağı öngörülmüştür.
1632 sayılı Yasa'da bazı suçların seferberlikte işlenmesi, cezadaağırlaştırıcı neden olarak görülmüştür. Yasa'nın itaatsizlikte ısrar edenlerleilgili 87. maddesinin birinci fıkrasında, hizmete ilişkin emri hiç yapmayanasker kişilere'bir aydan bir seneye kadar', emrin yerine getirilmesinisöz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerinegetirmeyenlere,'üç aydan iki seneye kadar'hapis cezası söz konusu olduğuhalde, ikinci fıkrasında anılan suçların seferberlikte işlenmesinde'beşseneye kadar'ağır hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir.
Yasa'nın yabancı memlekete firar edenlerle ilgili 67. maddesindeki'birseneden beş seneye've'üç seneden yedi seneye'kadar hapis cezasıseferberlikte'beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası',firarakalkışanları haber vermeyenlerle ilgili 74. maddesindeki'altı aya kadarhapis cezası'seferberlikte'iki seneye kadar hapis cezası',kendiniaskerliğe yaramayacak hale getirenlerle ilgili 79. maddesindeki'bir senedenbeş seneye kadar hapis cezası'seferberlikte'on seneye kadar ağır hapiscezası',toplu asker karşısında veya hizmetten savuşmak için veya silahlıiken yapılan itaatsizlikle ilgili 88. maddesindeki'altı aydan beş seneyekadar hapis cezası'seferberlikte'beş seneye kadar ağır hapis cezası',askeriisyanla ilgili 100. maddesindeki'beş seneden az olmamak üzere muvakkat ağırhapis cezası'seferberlikte'on seneden az olmamak üzere muvakkat ağırhapis cezası'olarak öngörülmüştür.
İtiraz konusu kuralla barışta Türkiye Cumhuriyeti hudut ve karasuları dışındaki savaş uçak ve savaş gemilerinin üssülharekelerinden birinevarıncaya kadar seferber sayılmasıyla yalnızca Askeri Ceza Kanunu'ndaki bazısuçların seferberlikte işlenmesindeki cezada artırım hükmünün uygulanmasıamaçlanmıştır. Başka bir anlatımla itiraz konusu kural, seferberlik hükümleriyleilgili olmayıp sadece cezada artırma hükümlerine yollamadır.
4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu'nun 51. maddesinin birinci fıkrasında kışla'Askerin barındırıldığı vehizmet gördüğü tek bir bina veya toplu halde bulunan muhtelif binalar ilebunların müştemilatından olan diğer binalar ve arazidir.' şeklindetanımlanmış, ikinci fıkrasında ise'Karargâh ve askerî kurumlar ile DenizKuvvetleri (Sahil Güvenlik dahil) teşkilâtında bulunan gemiler gibi askerîtesisler de kışla olarak mütalâa edilir.'denilmiştir.
Bu düzenlemelerden kışla niteliğinde kabul edilensavaşgemilerinin, kara birliklerindeki kışlalardan farklı olarak barış zamanındadahi Türk kara sularından ayrıldıklarında, her an büyük risklerle karşı karşıyaoldukları, anılan ortamda gelebilecek tehlikeleri önceden öngörebilmenin de herzaman mümkün olmadığı, bu açıdan savaş gemilerinin, askeri disiplinin en üstdüzeyde olması gereken kışlalar olduğu ve anılan gemilerdeki disiplinzafiyetinin, telâfisi imkânsız zararları beraberinde getirebileceği, barıştaTürk kara sularından ayrılan bir savaş gemisinin, yabancı alanlarda daha riskliolmasının bir sonucu olarak bazı suçların cezasında artırıma gidilerek bugemideki kişilerinsuç işlemekten caydırılmak istenmesinin, askerlik hizmetininve onun ayrılmaz bir parçası olan askeri disiplinin gereği olduğuanlaşılmaktadır.
Yasakoyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisinikullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlıkalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacakyaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum vedavranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veyaertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisininkullanılmasında, askeri bir suçun işlendiği alanın özelliklerinin dikkatealınabileceği de doğaldır. Askerlik hizmetinin ve askeri disipliningereklerinin gözetilerek barışta Türk kara sularından ayrılan bir savaş gemisindeişlenen bazı suçlarda seferberlikteymiş gibi bir yaklaşımla yalnızca cezadaartırımın öngörülmesinin de yasakoyucunun takdir hakkı kapsamında kaldığıaçıktır.
Öte yandan, itiraz konusu kuralda seferber sayılmanın, bu sıradaişlenen bazı suçlar için artırım sebebi olup olmayacağına ve cezanın ne kadarartırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Seferberlikte suçunişlenmesinin cezanın artırım sebebi olması ve artırımın ne şekilde yapılacağıAskeri Ceza Kanunu'nun diğer hükümlerinden kaynaklanmaktadır.
Ülke kara suları dışındaki bir savaş gemisinde bulunan personelinçalışma alan ve şartları ile yabancı topraklarda görevli kara birliğindekipersonelin çalışma alan ve şartlarının aynı olmadığı gözetildiğinde bu kişilerarasında eşitlik karşılaştırılması yapılamaz.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
İtiraz konusu kuralın, Askeri Ceza Kanunu'ndaki barışta işlenenbazı suçlarda yalnızca cezada artırıma neden olduğu, seferberlik hükümleriaçısından bir sonuç doğurmadığı gözetildiğinde Anayasa'nın 122. maddesiyleilgisi görülmemiştir.
Haşim KILIÇ ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.
VI-SONUÇ
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 8. maddesinin(3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, HaşimKILIÇ ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 14.1.2010 günündekarar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 8. maddesininüçüncü fıkrasında yazılı hal; sınır ve kara suları dışında hareket eden savaşuçağı ve savaş gemisinin hedefe varıncaya kadar seferber olduğunu, yanimaddenin 'seferberlik ve tarifi' başlığından ve birinci fıkrasından daanlaşıldığı üzere seferber olduğunda harp hali durumunda olduklarının kabulügerektiğini ifade etmektedir.
Bu kabul, seferber sayılan hallerde (Askeri Ceza Kanunu 87/2 md.gereği) işlenen suçların suçun temel şekline nazaran daha ağır bir cezayıgerektiren nitelikli halini buna göre de cezanın arttırılması sonucunugetirmektedir.
Çoğunluk görüşünde, harp aracının Türk kara sularındanayrıldığından itibaren riskin büyümesi nedeniyle askeri disiplinin en üstdüzeyde olması gerektiği, yasakoyucunun suça karşı cezanın yüksek tutulmasınıöngörmesinin takdir yetkisinde bulunduğu ve bunun seferberlik hükümleri ile birilgisinin bulunmadığı belirtilmektedir.
Somut norm denetimine gelen olayda unifil görevi kapsamındapersoneli olduğu geminin Türk karasuları dışında bulunduğu esnada oluşan haksızfiillere ceza tayininde suçun cezasının nitelikli bir hali olarak öngörülen veölçü birim olarak kabul edilip atıfta bulunulan seferberlik hali; Anayasa'nıntanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadankaldırmaya yönelik, olağanüstü hal ilanını gerektiren halden daha vahim şiddethareketlerinin yaygınlaştırılması veya savaş hali, ayaklanma olması veya vatanve cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin vemilletin bölünmez bütünlüğünün içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddethareketlerinin yaygınlaşması sebepleri ile ancak TBMM tarafından alınabilecekbir kararnameye bağlı olağanüstü bir durumu tasvir eden bir içeriktaşımaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nunda kabul edilen sistemde suçun maddi unsurlarıbaşlığı altında sayılan nitelikli hal genelde; fiilin işleniş tarzı, fiilinişlendiği yer veya zaman ve fail ya da mağdurun vasfı, irtibatı, suçun konusu,fiilin işlenişiyle güdülen amaç gibi unsurları yönünden suçun temel şeklinenazaran daha ağır cezayı gerektiren haller olarak kabul edilmiştir.
Fıkranın atıfta bulunduğu ve ancak Anayasa'nın 122. maddesindetanımını bulan ve nitelikli halin varlığının kabulü için özel kararın varlığınıgerektiren seferberlik hali, içeriği itibarı ile Türk Ceza Kanunu'nun kabulettiği suçun maddi unsurundan sayılan nitelikli hal ilkeleri ilebağdaşmamaktadır.
Ülkede olağanüstü ve savaş hali durumu ile özdeşleşmiş içeriğesahip seferberlik hali uygulaması kendi gerçeğinden soyutlanarak kuralda cezatayin kriteri yapılmıştır.
Yeni Türk Ceza Yasamızda suçun nitelikli hali sayılacak fiillergenelde bir başka ara normu olarak düzenlenmiş ceza kanunu ilkelerininuygulanmasında her somut olayda temel cezanın alt ve üst sınırı arasındakiaçıklığı cezanın belirlenmesine yarayan ve suçun işleniş biçimi, kullanılanaraçlar, suçun işlendiği yer ve zaman, önemi, değeri, zarar ve tehlikeninağırlığı, failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç vesaikle ilgili veriler belirlenmiştir. Bu konuda yasadaki boşluklar var isehakimlerce takdiren doldurulacağı kuşkusuzdur.
Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde askeri disiplin ise hizmetgereği bir bütünlük arz eder ve askeri disiplinin karşılaşılacak hadiseninvahametine göre az, çok, yumuşak, sert v.b. ölçü değerlendirilmesi yapılamaz.Disiplini ile her türlü övgüye sahip bir kurumun disiplin seviye ölçüleri değil,görevi gereği düzeni korumak adına teyakkuz, alarm, seviye ölçüleri vardır.
O halde, askeri hizmet gereği olarak disiplin seviyesi kriterielverişli bir ölçü olmayacağı kabulü karşısında, Anayasa'nın 122. maddesindegetirilen kara suları ve hudut dışında işlenen suçlar için cezanınağırlaştırıcı nedeni sayılan seferberlik hali içeriği ve tanımı itibari ileelverişli, gerekli ve ölçülü bir kriter olmadığından Anayasa'nın 2. maddesineaykırıdır.
Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyız.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Serruh KALELİ