Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2007/14, K.2009/48 Sayılı Karar - 12/03/2009

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2007/14

Karar Sayısı :2009/48

Karar Günü : 12.3.2009

R.G. Tarih-Sayı : 25.06.2009-27269

İPTAL DAVASINI AÇAN:Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri Ali Topuz ve Haluk Koç ile birlikte 124 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU:6.12.2006 günlü, 5560 sayılıÇeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un;

1-21. maddesiyle değiştirilen, 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 150. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarının,

2- 22. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 171. maddesinin(2), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının,

3- 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesinin;

a-Değiştirilen başlığında yer alan ''vehükmün açıklanmasının geribırakılması' ibaresinin,

b-Eklenen (5), (6), (7), (8), (9), (10), (11), (12), (13) ve (14).fıkralarının,

4-24. maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Yasa'nın 253. maddesinin,

5-25. maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Yasa'nın 254. maddesinin,

6-30. maddesiyle, 23.3.2005 günlü, 5320 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un başlığı ile birliktedeğiştirilen 13. maddesinin,

Anayasa'nın 2.,5., 10., 11., 13., 36. ve 90. maddelerineaykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

İptali istenilen kuralları içeren 6.12.2006 günlü, 5560 sayılıÇeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un;

1-21. maddesiyle değiştirilen, 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 150. maddesi şöyledir:

'Madde 150-(Değişik madde:06/12/2006- 5560 S.K.21.md)

(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir.Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemihalinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisinisavunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın birmüdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirensuçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmüuygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye BarolarBirliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'

2- 22. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 171. maddesişöyledir:

'Madde 171 -(Değişik madde:06/12/2006- 5560S.K.21.md)

(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlıkhükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlıksebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararıverebilir.

(2) 253 üncü maddeninondokuzuncufıkrası hükümleri saklı kalmaküzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıolup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirensuçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasınınbeş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karara173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir.

(3) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesiiçin, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere;

a) Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasıile mahkûm olmamış bulunması,

b) Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesihalinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi,

c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplumaçısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması,

d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi,

koşullarınınbirlikte gerçekleşmesi gerekir.

(4) Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde,kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı birsuç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımıişlemez.

(5) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararlar,bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veyakovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemetarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.'

3- 23. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesişöyledir:

'HÜKMÜN AÇIKLANMASIVE HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

Madde 231-(1) Duruşma sonunda, 232nciMaddedebelirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarakgerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları,mercii ve süresi bildirilir.

(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa buda bildirilir.

(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.

(5) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtandolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl* veya daha az sürelihapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmünaçıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuçdoğurmamasını ifade eder.

(6) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamışbulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutumve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususundakanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi,

gerekir.

(7) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geribırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez vekısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetimsüresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemeninbelirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veyasanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamukurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasınıngözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devametmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğüyerine getirmesine,

kararverilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c)bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkındamağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halindeödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geribırakılması kararı verilebilir.

(10) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içindekasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkinyükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükümortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içindekasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkinyükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme,kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunudeğerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infazedilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasınınertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni birmahkûmiyet hükmü kurabilir.

(12) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

(13) (Ek fıkra:06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar,ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı,hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaçiçin kullanılabilir.

(14) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md;Değişikfıkra:23/01/2008-5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geribırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altınaalınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.'

4-24. maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Yasa'nın 253. maddesişöyledir:

'Madde 253 - (Değişik madde:06/12/2006- 5560 S.K.24.md)

(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarargören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişimindebulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk CezaKanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindekibilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlarhariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırmayoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile,etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşısuçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez.

(4) Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması halinde,Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisi, şüpheli ilemağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin,mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifikanunî temsilcilerine yapılır. Cumhuriyet savcısı uzlaşma teklifini açıklamalıtebligat veya istinabe yoluyla da yapabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarargören, kendisine uzlaşma teklifinde bulunulduktan itibaren üç gün içindekararını bildirmediği takdirde, teklifi reddetmiş sayılır.

(5) Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanınmahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır.

(6) Resmî mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasındayer alan adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir nedenlemağdura, suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanunî temsilcisineulaşılamaması halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturmasonuçlandırılır.

(7) Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesinesebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdurveya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir.

(8) Uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi,soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerininuygulanmasına engel değildir.

(9) Şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşmateklifini kabul etmesi halinde, Cumhuriyet savcısı uzlaştırmayı kendisigerçekleştirebileceği gibi, uzlaştırmacı olarak avukat görevlendirilmesinibarodan isteyebilir veya hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından uzlaştırmacıgörevlendirebilir.

(10) Bu Kanunda belirlenen hâkimin davaya bakamayacağı hallerile reddi sebepleri, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak gözönünde bulundurulur.

(11) Görevlendirilen uzlaştırmacıya soruşturma dosyasında yeralan ve Cumhuriyet savcısınca uygun görülen belgelerin birer örneği verilir.Cumhuriyet savcısı uzlaştırmacıya, soruşturmanın gizliliği ilkesine uygundavranmakla yükümlü olduğunu hatırlatır.

(12) Uzlaştırmacı, dosya içindeki belgelerin birer örneğikendisine verildikten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaştırma işlemlerinisonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bu süreyi en çok yirmi gün daha uzatabilir.

(13) Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırmamüzakerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi vevekil katılabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin kendisi veyakanunî temsilcisi ya da vekilinin müzakerelere katılmaktan imtina etmesihalinde, uzlaşmayı kabul etmemiş sayılır.

(14) Uzlaştırmacı, müzakereler sırasında izlenmesi gerekenyöntemle ilgili olarak Cumhuriyet savcısıyla görüşebilir; Cumhuriyet savcısı,uzlaştırmacıya talimat verebilir.

(15) Uzlaşma müzakereleri sonunda uzlaştırmacı, bir raporhazırlayarak kendisine verilen belge örnekleriyle birlikte Cumhuriyet savcısınaverir. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, tarafların imzalarını da içerenraporda, ne suretle uzlaşıldığı ayrıntılı olarak açıklanır.

(16) Uzlaşma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ilemağdur veya suçtan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geçiddianamenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarakuzlaştıklarını beyan edebilirler.

(17) Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgüriradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veyabelgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder.

(18) Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde tekrar uzlaştırmayoluna gidilemez.

(19) Uzlaşma sonucunda şüphelinin ediminidef'atenyerinegetirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Ediminyerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veyasüreklilikarzetmesihalinde, 171 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, şüphelihakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Ertelemesüresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararındansonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171 inci maddenindördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanmasıhalinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olandavadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halindeuzlaşma raporu veya belgesi,9/6/1932tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflasKanununun 38 inci maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır.

(20) Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar,herhangi bir soruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanılamaz.

(21) Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenden birine ilkuzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren, uzlaştırma girişimininsonuçsuz kaldığı ve en geç, uzlaştırmacının raporunu düzenleyerek Cumhuriyetsavcısına verdiği tarihe kadar dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan davasüresi işlemez.

(22) Uzlaştırmacıya Cumhuriyet savcısı tarafından çalışma vemasraflarıyla orantılı bir ücret takdir edilerek ödenir. Uzlaştırmacı ücreti vediğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır. Uzlaşmanıngerçekleşmesi halinde bu giderler Devlet Hazinesi tarafından karşılanır.

(23) Uzlaşma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak buKanunda öngörülen kanun yollarına başvurulabilir.

(24) Uzlaştırmanın uygulanmasına ilişkin hususlar, yönetmelikledüzenlenir.'

5-25. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 254. maddesişöyledir:

'Madde 254 - (Değişik madde:06/12/2006- 5560 S.K.25.md)

(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşmakapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddedebelirtilen esas veusûlegöre, mahkeme tarafından yapılır.

(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucundasanığın ediminidef'atenyerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir.Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veyasüreklilikarzetmesihalinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlararanmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geribırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde,mahkeme tarafından, 231 inci maddeninonbirincifıkrasındaki şartlararanmaksızın, hüküm açıklanır.'

6-30. maddesiyle 23.3.2005 günlü, 5320 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un başlığı ile birliktedeğiştirilen 13. maddesi şöyledir:

'MÜDAFİ VE VEKİL ÜCRETİ

Madde 13- (Değişik madde:06/12/2006- 5560 S.K.30.md)

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturmamakamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile,avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü dealınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecekücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Buücret, yargılama giderlerinden sayılır.

(2) Bu madde uyarınca yapılacak ödeme ve uygulamaya ilişkinusûlveesaslar Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınmak suretiyle Adalet Bakanlığıtarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Davadiekçesinde, Anayasa'nın 2.,5., 10., 11., 13., 36. ve 90.maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU,Haşim KILIÇ,SacitADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Mustafa YILDIRIM, A.NecmiÖZLER, Şevket APALAK,SerruhKALELİ ve OsmanAlifeyyazPAKSÜT'ünkatılımlarıyla27.2.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:

A- 5271 sayılı Yasa'nın Değiştirilen 150. Maddesinin (3) ve (4)Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, zorunlu müdafiliğe tabi olan suçları 'altsınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirensuçlar'lasınırlayandüzenlemenin, savunma hakkının özünü zedelediği, zorunlu müdafilikle ilgilidüzenleme yetkisinin Türkiye Barolar Birliğinden alınarak yürütmeyeverilmesinin savunma ve adil yargılanma hakkını yürütmenin denetimi ve vesayetialtına sokacağı, bu niteliğiyle düzenlemenin hukuk devleti, Anayasa'nınüstünlüğü ve bağlayıcılığı, eşitlik ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmadığıgerekçesiyle Anayasa'nın 2.,5., 11., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

1- (3) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

İptali istenilen kuralla yapılan değişiklikle birlikte zorunlumüdafilikle ilgili uygulamanın kapsamı daraltılmıştır. Önceki düzenlemede, üstsınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsamdayken, yenidüzenlemeyle alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardazorunlu müdafilik uygulaması yapılacaktır.

Yasaya göre, şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacakderecede malul veya sağır ve dilsizse, istemi aranmaksızın müdafigörevlendirilecektir. Zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldanfazla hapis gerektiren suçlar için yapılacaktır.

5271 sayılı Yasa ile ilgili Adalet Komisyonu görüşmelerinde, üstsınırı beş yıl olan tüm suçlarda zorunlu müdafilik getirilmesinin bütçeolanaklarının yetersizliği, müdafilere ödenecek ücretin yetersizliği, avukatlıkmesleği üzerinde oluşturacağı olumsuz imaj, yaşanabilecek olasıusuliaksaklık vegecikmeler nedeniyle eleştirildiği görülmektedir. Bu dönemde, zorunlumüdafiliğin üst sınırı on yıl ve daha üzeri olan suçlarda veya yalnızca ağırceza mahkemesinin görevine giren suçlarda kabul edilmesi yönündeki tekliflerise kabul edilmemiştir. Madde gerekçesinde de 'aslında ceza davasında biravukattan yararlanılabilmesinin temel bir hak olduğu, ancak bunun sağlanmasınınülkenin koşullarıyla doğru orantılı olduğu' ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve insan haklarının korunmasıalanındaki diğer uluslararası temel belgelerde müdafi ücretini ödeme olanağıbulunmayan kişilerin ücretsiz olarak müdafi yardımından yararlanma haklarınınbulunduğu belirtilmiştir.

İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c)paragrafında; her sanığın 'kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği birmüdafiin veya eğer bir müdafi tayin için maliimkanlardanmahrum bulunuyor veadaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek biravukatın meccani yardımından istifade etmek' hakkına sahip olduğu ifadeedilmiştir. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin MilletlerarasıSözleşmenin 14/3-d maddesi ile de benzer biçimde, sanığın müdafidenyararlanması konusunda açık hüküm getirilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'ndaki genel uygulama 'isteğebağlı müdafilik' sistemine dayandırılmıştır. 'Zorunlu müdafilik' ise istisnaolarak düzenlenmiştir. 5271 sayılı Yasa bu istisnaya, hakkında uygulanmasıistenen yasa maddesindeki cezanın alt sınırı beş yıldan fazla olanları daeklemiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir denilmektedir.

 Hukuk devletindeyasakoyucu, ceza hukuku alanında yasama yetkisinikullanırken, Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmakkoşuluyla, yargılama usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisinesahiptir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 149. maddesinde, şüpheli veya sanığın,soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımındanyararlanabileceği, kanuni temsilcisi varsa, onun da şüpheliye veya sanığamüdafi seçebileceği belirtilmiş; 150. maddenin (1) numaralı fıkrasında daşüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafiseçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafigörevlendirileceği hükme bağlanmıştır.Dolayısıyla iptali istenilen düzenlemeile,biryargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veyaistediği bir avukat yardımından yararlanma hakları elinden alınmış değildir. Bunedenle iptali istenilen düzenleme ile savunma hakkının özünün zedelendiği vekullanılamaz hale geldiği iddiaları yerinde görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle zorunlu müdafiliğe tabi olan suçları, 'altsınırını beş yıldan fazlasuçlar'lasınırlayan düzenleme, Anayasa'nın 2. ve 36.maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın 5.,10., ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

2- (4) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

Yasa'nın 150. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, müdafilikleilgili diğer hususların, Türkiye Barolar Birliğinin de görüşü alınarakçıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa'nın 'yasama yetkisi' kenar başlıklı 7. maddesinde 'yasamayetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetkidevredilemez' denilmekte; 38. maddesinin üçüncü fıkrasında da, ceza ve cezayerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı belirtilmektedir.

Yasama yetkisi genel ve asli bir yetkidir. Hukukumuzda yasama yetkisiningenelliği, kanunla düzenleme alanının konu bakımından sınırlı olmadığı,Anayasa'ya aykırı olmamak koşuluyla her konunun düzenlenebileceği anlamınagelir. Bu çerçevede yasama organı, genel ilkeleri belirledikten sonra ayrıntılıve açıklayıcı düzenlemeleri yürütme organına bırakabilir. İptali istenilenkuralla zorunlu müdafilikle ilgili genel ilkeler belirlendikten sonra usul veişleyişle ilgili ayrıntılı hususların belirlenmesi amacıyla idareyeyönetmelikle düzenleme yetkisi verilmesinde Anayasa'ya aykırı bir yönbulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde zorunlu müdafilikle ilgili düzenleme yetkisininBarolardan alınarak yürütmeye verilmesinin savunma ve adil yargılanma hakkınıyürütmenin denetimi altına soktuğu ileri sürülmekte ise de, burada savunma ve adilyargılanma hakkı denetim altına alınmamakta, zorunlu müdafilik sistemininişleyişiyle ilgili ayrıntılı kuralların belirlenmesine zemin hazırlanmaktadır.Müdafilikle ilgili sorunların daha ziyade yargılama usulü ve işleyişiyle ilgiliolması karşısında Barolar Birliğinin görüşü de alındıktan sonra zorunlumüdafilikle ilgili diğer hususların yürütmeye bırakılmasında Anayasa'yaaykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa'nın 7.,36. ve 38. maddelerineaykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra AylaPERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

B- 171. Maddenin (2), (3), (4) ve (5) Numaralı Fıkralarınınİncelenmesi

Dava dilekçesinde, değişiklikten önceki durumda, kuvvetli delil veşüphe bulunması halinde kamu davası açılması zorunlu iken, yeni sistemdeyeterli delil ve şüphe bulunsa dahi kamu davasının açılmasınınertelenebileceğinin hüküm altına alındığı, şahsi dava uygulamasınınkaldırılması nedeniyle, Cumhuriyet savcısının soruşturulması ve kovuşturulmasışikayete bağlı olup da üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasınıgerektiren suçlardan dolayı yeterli şüphenin varlığına rağmen kamu davasınınaçılmasını beş yıl süreyle ertelemesi halinde suçtan zarar görenlerin haklarınıaramaları için başka hiçbir yol kalmayacağı, bunun da hak arama hürriyetiniaşırı biçimde sınırlama anlamına geleceği, suçtan zarar gören ve sanıksıfatıyla aynı hukuki durumda olanlar arasında takip usulü yönünden cezanın üstsınırına göre farklılık yaratıldığı, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2.,5.,10., 11. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen fıkralarla ceza muhakemesi sistemine, 'kamudavasının açılmasının ertelenmesi' şeklinde yeni bir kurum getirilmiştir.Böylece, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 19. maddesiyle yalnızca çocuklarhakkında öngörülen kurum yetişkinler hakkında da uygulama kapsamına alınmıştır.Çocuğayüklenen suçtan dolayı kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile ilgilidüzenleme içeren Çocuk Koruma Kanunu'nun 19. maddesi de 5560 sayılı Yasa iledeğiştirilmiş, çocuklar hakkında da Ceza Muhakemesi Kanunu'ndaki koşullarınvarlığı halinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebileceği,ancak bu kişiler açısından erteleme süresinin üç yıl olarak uygulanacağı hükmebağlanmıştır.

Bu konudaki düzenleme, kamu davasının mecburiliğinin yeni biristisnası olarak, 'kamu davası açmada takdir yetkisi' başlıklı 171. maddeyeeklenen dört fıkrada yer almaktadır.

Buna göre, soruşturulması ve kovuşturulmasışikayetebağlı ve üstsınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda, yeterlişüphe bulunmasına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyleertelenmesine karar verilebilecektir. Ayrıca, bu suçlardan dolayı ertelemeyekarar verilebilmesi için;

- Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ilemahkûm olmamış bulunması,

- Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesihalinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi,

- Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplumaçısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması,

- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, ayneniade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

koşullarınınbirlikte gerçekleşmiş olması aranacaktır.

Erteleme süresi olan beş yıl içerisinde kasıtlı bir suçişlenmediği takdirde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecek, aksi takdirdeşüpheli hakkında kamu davası açılacaktır. Erteleme kararına karşı suçtan zarargören 173. madde hükümlerine göre itiraz edebilecektir. Erteleme süresincezamanaşımı süresi işlemeyecektir.

Maddenin (5) numaralı fıkrasında yer alan kurala göre, ertelemeyeilişkin kararlar ayrı bir yerde kaydedilecek, bu kayıtlar ancak bir soruşturmaveya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı,hakimveya mahkemetarafından istenebilecek ve bu maddede belirtilen amaç içinkullanılabilecektir.

Suç ve suçlulukla mücadele konusundaki yasal düzenlemeler Anayasalilkelere aykırı olmamak koşuluylayasakoyucununtakdir yetkisi kapsamındadır.Yasakoyucu,ülkenin koşulları, toplumsal ihtiyaçlar ve uygulamalardaki aksaklıkları dikkatealarak, hangi eylemlerin suç sayılarak cezalandırılacağını, hangi eylemler içinne tür cezalar verileceğini, bu suçlarla ilgili takip yöntemlerinin nasılolacağını belirleme yetkisine sahiptir.Suç teşkil eden her eylemin mutlaka cezayaptırımı ile karşılanması, cezanın suçtan zarar görenin tatmin aracı olarakkullanılması eski hukuk anlayışlarında kabul edilmesine karşın, çağdaş gelişimher suçlunun hemen bir ceza yaptırımı ile karşılanması yerine, topluma karşısorumluluklarını gözden geçirmesine olanak vermek üzere belirli sürelerlegözetim ve denetimini öngören ve mümkün olduğunca suçtan zarar görenintatminini de içeren uygulamalara yönelmiş bulunmaktadır.İptali istenilenkuralın da bu yaklaşıma uygun olarak getirildiği anlaşılmaktadır.Sosyolojik,psikolojik ve hukuki tecrübelerin çoğu zaman salt ceza vermenin toplumaçısından beklenen neticenin gerçekleşmesine yetmediğini, tam aksine birsonucun ortaya çıkmasınayolaçtığını, çoğu zaman önemsiz görülebilecek suçlarlailgili cezai müeyyidelerin daha nitelikli ve yoğun biçimde suç işlenme nedeniolabildiğini gözettiği anlaşılanyasakoyucunun, maddedeki koşulların gerçekleşmesihalinde, suç işleyen kişinin belli bir süre toplumla uyumlu davranmasına bağlıolarak kamu davasının açılmasının ertelenmesini öngörmesi takdir yetkisiiçerisindedir.

Öte yandan suçtan zarar görenlerin de Cumhuriyet savcısınınkararına karşı kanun yoluna başvurmaları mümkün olduğundan hak aramaözgürlüğünün engellendiğinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kuralların Anayasa'nın 2.ve 36. maddelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptal isteminin reddigerekir.

Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10.maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇINek gerekçeyle katılmışlardır.

OsmanAlifeyyazPAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

C-231. Maddenin Başlığında Yer Alan '' Ve Hükmün AçıklanmasınınGeri Bırakılması' İbaresi İle (5), (6), (7), (8), (9), (10), (11), (12), (13)ve (14) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının,hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmaması anlamına geleceğinden hakarama hürriyetini ve eşitliği zedelediği, toplum barışını, bireylerin güven vehuzurunu sağlamadığı ve kamu yararına dayanmadığı bu nedenle Anayasa'nın 2.,5.,10., 11., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231.maddesinin (5) ve (14) numaralı fıkraları iptal başvurusundan ve bu başvuru ileilgili ilk inceleme toplantısının yapılmasından sonra çıkarılan ve 8.2.2008günlü, 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 23.1.2008günlü, 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda veDiğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 562. maddesiyledeğiştirilmiştir.Yapılan değişiklikle önceki yasa metninde (5) numaralı fıkradabelirlenen 'bir yıl' ibaresi 'iki yıl' olarak değiştirilmiş ve böylece hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulama alanı genişletilmiştir.Ayrıca, (14) numaralı fıkradaşikayetetabi olmayan suçlar kapsama alınırken,Anayasa'nın174. maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alansuçlar kapsam dışında tutulmuştur.

Böylece (5) numaralı fıkranın birinci tümcesinde yer alan ''biryıl'' ibaresi ile (14) numaralı fıkrası 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesi iledeğiştirildiğinden konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yerolmadığına karar verilmesi gerekir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu batı ülkelerindegenellikle kabul edilmiş olan bir kurumdur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuAnglo-Saksonhukuksisteminde, yargılanması tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetimaltında tutulması (probation) esasına dayanır.Hakim, sanığın suçluluk vekusurluluğunu saptamakla beraber cezaya hükmetmeyi geriye bırakmakta ve onubelirli bir süre içinde denetim altında tutmaktadır. Davranışları, tabitutulduğu denetim süresi içinde olumlu bulunduğu takdirde suçlu için birmahkumiyetkararıverilmemektedir. Böylece deneme süresini başarıyla geçirmiş olan suçlu, hükümlüolma süreci dışına çıkarılmaktadır.

Fransız hukukunda bu kurum, ilk önce 2.2.1945 tarihli Kanun'laçocuk suçlular hakkında uygulanmaya başlanmış, daha sonra 1975 yılında yapılandeğişiklikle yetişkinleri de kapsamına almıştır. Belçika'da aynı kurum29.6.1964 tarihli bir Kanun'la hukuk sistemine getirilmiştir. Bu örneği,Hollanda, Japonya, Polonya, İsviçre gibi ülkelerde de görmek olanaklıdır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin dava konusufıkralarında hükmün açıklanmasının ertelenmesinin koşulları, denetimliserbestlik tedbirleri, denetimli serbestlik koşullarına uygun davranılması veyaihlal edilmesi hallerinde ne tür bir uygulama yapılması gerektiğine ilişkindüzenlemeler yapılmıştır.

(5) numaralı fıkra ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkurumu düzenlenmiş, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı tutulmuş, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukisonuç doğurmamasını ifade edeceği belirtilmiştir.

(6) numaralı fıkra uyarınca, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilebilmesi için;

- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum vedavranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususundakanaate varılması,

- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, ayneniade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir.

(7) numaralı fıkraya göre, açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sı­naka­rar ve­ri­len hü­küm­de, mahkûm olu­nan ha­pis cezası er­te­le­ne­mez ve kı­sasü­re­li ol­ma­sı ha­lin­de se­çe­nek yap­tı­rım­la­ra çevrilemez.

(8) numaralı fıkraya göre, hük­mün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sıka­ra­rı­nın ve­ril­me­si ha­lin­de sa­nık, beş yıl sürey­le de­ne­tim sü­re­si­netâ­bi tu­tu­lur. Bu sü­re için­de bir yıl­dan faz­la ol­ma­mak üze­re mahkeme­ninbe­lir­le­ye­ce­ği sü­rey­le, sa­nı­ğın de­ne­tim­li ser­best­lik ted­bi­ri ola­rak;

a) Bir mes­lek ve­ya sa­nat sa­hi­bi ol­ma­ma­sı ha­lin­de, mes­lekve­ya sa­nat sa­hi­bi ol­ma­sı­nı sağla­mak ama­cıy­la bir eği­tim prog­ra­mı­nade­vam et­me­si­ne,

b) Bir mes­lek ve­ya sa­nat sa­hi­bi ol­ma­sı ha­lin­de, bir ka­muku­ru­mun­da ve­ya özel ola­rak ay­nı mes­lek ve­ya sa­na­tı ic­ra eden bir baş­ka­sı­nıngö­ze­ti­mi al­tın­da üc­ret karşılığın­da çalıştırılmasına,

c) Bel­li yer­le­re git­mek­ten ya­sak­lan­ma­sı­na, bel­li yer­le­rede­vam et­mek hususunda yü­küm­lü kı­lın­ma­sı­na ya da tak­dir edi­le­cek baş­kayü­küm­lü­lü­ğü ye­ri­ne getir­me­si­ne,

ka­rar ve­ri­le­bi­lir. De­ne­tim sü­re­si için­de da­va za­ma­na­şı­mıdu­rur.

(9) numaralı fıkraya göre, (6) numaralı fık­rası­nın (c) ben­din­debe­lir­ti­len ko­şu­lu der­hal ye­ri­ne ge­ti­re­me­di­ği takdir­de; sanık hak­kın­damağ­du­ra ve­ya ka­mu­ya ver­di­ği za­ra­rı de­ne­tim sü­re­sin­ce aylık tak­sit­lerha­lin­de öde­mek su­re­tiy­le ta­ma­men gi­der­me­si ko­şu­luy­la da hük­münaçık­lan­ma­sı­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sı ka­ra­rı ve­ri­le­bi­lir.

(10) numaralı fıkraya göre, de­ne­tim sü­re­si için­de kas­ten ye­nibir suç iş­len­me­di­ği ve de­ne­tim­li serbest­lik tedbirine iliş­kin yü­küm­lü­lük­le­reuy­gun dav­ra­nıl­dı­ğı tak­dir­de, açık­lan­ma­sı ge­ri bı­ra­kı­lan hüküm or­ta­dankal­dı­rı­la­rak, da­va­nın düş­me­si ka­ra­rı ve­ri­lir.

(11) numaralı fıkraya göre, de­ne­tim sü­re­si için­de kas­ten ye­nibir suç iş­le­me­si ve­ya de­ne­tim­li serbestlik ted­bi­ri­ne iliş­kin yü­küm­lü­lük­le­reay­kı­rı dav­ran­ma­sı ha­lin­de, mah­ke­me hükmü açık­lar. An­cak mah­ke­me,ken­di­si­ne yük­le­nen yü­küm­lü­lük­le­ri ye­ri­ne getiremeyen sa­nı­ğın du­ru­mu­nude­ğer­len­di­re­rek; ce­za­nın ya­rı­sı­na ka­dar be­lir­le­ye­ce­ği bir kıs­mı­nınin­faz edil­me­me­si­ne ya da ko­şul­la­rı­nın var­lı­ğı halin­de hü­küm­de­kiha­pis ce­za­sı­nın er­te­len­me­si­ne ve­ya se­çe­nek yap­tı­rım­la­ra çev­ril­me­si­nekarar ve­re­rek ye­ni bir mahkûmi­yet hük­mü ku­ra­bi­lir.

(12) numaralı fıkraya göre, hük­mün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sıka­ra­rı­na iti­raz edi­le­bi­lir.

(13) numaralı fıkraya göre, hük­mün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sıka­ra­rı, bun­la­ra mah­sus bir sisteme kaydedilir. Bu ka­yıt­lar, an­cak birso­ruş­tur­ma ve­ya ko­vuş­tur­may­la bağ­lan­tı­lı ola­rak Cumhuriyet sav­cı­sı,hâkim ve­ya mah­ke­me ta­ra­fın­dan is­ten­me­si ha­lin­de, bu mad­de­de be­lir­ti­lenamaç için kul­la­nı­la­bi­lir.

(14) numaralı fıkraya göre, bu mad­de­nin hük­mün açık­lan­ma­sı­nınge­ri bı­ra­kıl­ma­sı­na iliş­kin hü­küm­le­ri, soruşturul­ma­sı ve ko­vuş­tu­rul­ma­sışi­kâ­ye­te bağ­lı suç­lar­la il­gi­li ola­rak uy­gu­la­na­bi­lir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili kurallar kurumuntamamı gözetilerek değerlendirilmelidir. Hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verildikten sonra öngörülen süre bir deneme süresidir.Kurum yalnızca sanığın menfaat ve çıkarları düşünülerek getirilmiş olmayıp,önemli ölçüde toplum menfaati ve kamu düzeninin korunması amaçlanmıştır.Mukayeseli hukukta suç ve suçlulukla mücadele, suç işlenmesinin önlenmesi vecaydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlara geniş biçimde yer verildiğigörülmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması için beş yıllıkbir sürenin öngörülmesi ve bu sürede uygulanmak üzere denetimli serbestliktedbiri olarak bir kısım yükümlülükler yüklenmesine olanak sağlanmasıyasakoyucununsuçve suçlulukla mücadele, caydırıcılık ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıylatakdir yetkisine dayanarak kabul ettiği bir sistemdir.

 Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal veekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadeleamacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulmasıDevletin ceza siyaseti ile ilgilidir.Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkindüzenlemeler bakımındanyasakoyucuAnayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukununana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkinolarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıpsayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki cezayaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerinağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konulardatakdir yetkisine sahiptir.

Öte yandan, (12) numaralı fıkrada hükmün açıklanmasının geribırakılması kararına itiraz edilebileceği belirtilmekte ise de, bu kurallatemyiz incelemesi yolu kapatılmış değildir. İtiraz yolu da verilen kararın birüst merci tarafından yeniden gözden geçirilmesini sağlayan ve kararın sağlığıbakımından güvence oluşturan kanun yollarından biridir. Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararları sanık hakkında hukuki sonuç doğuran kesin hükümniteliğinde olmadığından, deneme süresi sonunda verilecek düşme kararı veyageri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek karar hakkında esashükümle birlikte temyiz denetimi olanaklı bulunmaktadır.

Belirtilen nedenlerle hükmün açıklanması ile ilgili kurallarıoluşturan 231. maddenin (5) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan''bir yıl'' ibaresi dışında kalan bölümünün, başlığında yer alan ''vehükmünaçıklanmasının geri bırakılması' ibaresi ile maddenin (6), (7), (8), (9), (10),(11), (12) ve (13) numaralı fıkraları Anayasa'ya aykırı değildir. İptalisteminin reddi gerekir.

231. maddenin (12) numaralı fıkrası ile ilgili görüşlere FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile A.NecmiÖZLER katılmamışlardır.

D- 253. ve 254. Maddelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, uzlaşma kurumunun kamu davasının açılmamasınınceza yaptırımının uygulanmaması sonucunu doğuracağı, parası olana suçu satınalma olanağını vereceği, uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, bu giderlerin DevletHazinesinden karşılanacağı öngörülmesine karşın uzlaşmanın gerçekleşmemesihalinde giderin ne şekilde karşılanacağının belirtilmemiş olması nedeniyle, kuralınbelirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı ve bu yapısıylaAnayasa'nın 2.,5., 10., 11. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural uzlaşma kurumu ile ilgili olarak CezaMuhakemesi Kanunu'nda gerçekleştirilen kapsamlı değişikliklerden birisinioluşturmaktadır. Kuralla soruşturma evresindeki uzlaşmayla ilgili değişiklikleryapılmıştır. Soruşturma evresindeki uzlaşmayı düzenleyen Ceza MuhakemesiKanunu'nun 253. maddesi yeniden düzenlenmiş, sekiz fıkradan ibaret olan madde24 fıkrayı içerir hale getirilmiştir.

Ceza hukukumuzda uzlaşma kurumunun uygulanma kapsamını ilk olarakdüzenleyen 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu'nun 73.maddesinin (8) numaralı fıkrasında'Suçtan zarar gören gerçek kişi veya özelhukuk tüzel kişisi olup soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunansuçlarda, failin suçu kabullenmesi veya doğmuş olan zararın tümünü veya büyükkısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleriyleuzlaştıklarında veya bu husus Cumhuriyet savcısı veyahakimtarafındansaptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir.'hükmüneyer verilmişken 5560 sayılı Yasa'nın 45. maddesi ile fıkra yürürlüktenkaldırılarak, iptali istenilen kuralla Ceza Muhakemesi Kanunu'na dahiledilmiştir. Başka bir anlatımla, iptali istenilen kuralla, Türk CezaKanunu'ndaki uzlaşma ile ilgili hükümleri çıkarılarak, uzlaşma kurumu CezaMuhakemesi Kanunu içinde yer almıştır. Uzlaşmanın kapsamına giren suçların bulunduğuTürk Ceza Kanunu'nun 73. maddesinin (8) numaralı fıkrasındaki düzenlemeninyürürlükten kaldırılması üzerine, uzlaşma kurumu Ceza Muhakemesi Kanunu'nun253. maddesinde kapsamı genişletilerek yeniden düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde yer alan düzenleme ileTürk Ceza Kanunu'nda veya diğer ceza kanunlarındaki soruşturulması vekovuşturulmasışikayetebağlı suçların yanı sıra, şikayete bağlı olup olmadığınabakılmaksızın aile içi şiddet hariç olmak üzere 'kasten yaralama', 'taksirle yaralama','konut dokunulmazlığının ihlali', 'çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' ve'ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veyabelgelerin açıklanması' suçları ile diğer ceza kanunlarında bu konuda açıkhüküm bulunan suçlar açısından uzlaşmaya ilişkin hükümler getirilmiştir.

254. maddesinde,kamu davası açıldıktan sonra kovuşturmakonusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırmaişlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas veusûlegöre, mahkeme tarafındanyapılacağı, uzlaşma gerçekleştiği takdirde sanığın ediminidef'atenyerinegetirmesi halinde, davanın düşmesine karar verileceği, edimin yerinegetirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilikarzetmesihalindeise sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği, geri bırakma süresincezamanaşımının işlemeyeceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde,mahkeme tarafından, 231 inci maddeninonbirincifıkrasındaki şartlararanmaksızın, hükmün açıklanacağı belirtilmiştir.

171. maddeye ilişkin gerekçeler iptali istenilen 253. ve 254.maddeler için de geçerli olduğundan Anayasa'ya aykırı görülmemiştir. İptalisteminin reddi gerekir.

253. maddenin (24) numaralı fıkrası yönünden Fulya KANTARCIOĞLU,Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

E- 23.3.2005 Günlü, 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlükve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, avukatın baro tarafından görevlendirilmesinerağmen avukata ödenecek ücretin Adalet ve Maliye Bakanlıklarıncabelirlenmesinin ve bu ücretin de soruşturma ve kovuşturma organları tarafındanödenecek olmasının, Anayasa'nın 90. maddesi gereği iç hukuk kuralı haline gelenAİHS.'nin6. maddesinde tanımı yapılan adil yargılanma hakkı ve savunma hakkınınözüne bir müdahale olduğu gibi savunma hakkının bağımsızlığını da önemli ölçüdezedelediği, Anayasa Mahkemesi'nin 'avukatlık mesleği ile ilgili bir düzenlemeyapılırken bu mesleğin her şeyden önce bir serbest meslek olduğunun gözden uzaktutulmaması gerektiği', 'avukatlığın bir kamu hizmeti sayılmış olsa dahi,kamusal yönü çok yoğun olan Devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynınitelikte görülüp aynı ölçülere tabi kılınamayacağı'na ilişkin 1.3.1985 günlü,E:1984/12, K:1985/6 ve 23.6.1989 günlü, E:1988/50, K:1989/27 sayılıkararlarında belirtilen yorumu ile bağdaşmadığı, iptali istenilen düzenleme ileuygulama yapıldığında hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etme imkanınınbulunmadığı ve bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2.,11., 13., 36. ve 90.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural müdafi ve vekil ücretini düzenlemektedir.Buna göre zorunlu müdafilik ve vekillik için, Türkiye Barolar Birliğinin görüşüde alınarak Adalet ve Maliye Bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecekücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenektenkarşılanacaktır. Müdafi ve vekile ödenecek ücret yargılama giderlerindensayılmış ve böylecemahkumiyethalinde sanıktan tahsil edilerek bütçeye geridönüşünün sağlanması amaçlanmıştır. Bu konudaki ödeme ve uygulamalarınayrıntıları Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet Bakanlığıtarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenecektir.

Düzenlemenin amacının, önceki dönemde ödeme ile ilgili ortayaçıkan sıkıntıların giderilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Barolar Birliğitarafından görevlendirilen müdafilere ödenecek ücretler Adalet ve MaliyeBakanlıkları tarafından aktarılacak kaynaklarla karşılanabilecektir.

Ücretin belirlenmesi, ödenmesi ve buna ilişkin uygulamalarınAdalet ve Maliye Bakanlıklarınca yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa'nın 36.maddesinde yer verilen savunma ve adil yargılanma hakkı ile ilgisikurulamadığından kural Anayasa'ya aykırı değildir. İptal isteminin reddigerekir.

Mehmet ERTEN bu görüşlere değişik gerekçeyle katılmıştır.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına İlişkin Kanun'un;

1-21. maddesiyle değiştirilen 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 150. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarının,

2- 22. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 171. maddesinin(2), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının,

3- 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesinin;

a-Değiştirilen başlığında yer alan ''vehükmün açıklanmasının geribırakılması' ibaresinin,

b-Eklenen (5), (6).,(7), (8), (9), (10), (11), (12), (13) ve (14)fıkralarının,

4-24. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 253. maddesinin,

5-25. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 254. maddesinin,

6-30. maddesiyle 23.3.2005 günlü, 5320 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un başlığı ile birliktedeğiştirilen 13. maddesinin,

yürürlüklerinindurdurulması isteminin, koşulları oluşmadığındanREDDİNE,27.2.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- SONUÇ

6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına İlişkin Kanun'un:

A- 21. maddesiyle değiştirilen 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 150. maddesinin;

1- (3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- (4) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şev ket APALAK ile ZehraAylaPERKTAŞ'ınkarşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 22. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Yasa'nın 171. maddesinin(2), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, OsmanAlifeyyazPAKSÜT'ünkarşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,

C- 23. maddesiyle;

1- 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesinin değiştirilen başlığındayer alan ''vehükmün açıklanmasının geri bırakılması' ibaresinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesine eklenen;

a- (5) numaralı fıkranın;

aa- Birinci tümcesinde yer alan ''biryıl '' ibaresi, 23.1.2008günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesiyle değiştirildiğinden, bu ibareyeilişkin KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,OYBİRLİĞİYLE,

bb- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- (6), (7), (8), (9), (10) ve (11) numaralı fıkraların Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

c- (12) numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile A.NecmiÖZLER'inkarşıoylarıveOYÇOKLUĞUYLA,

d- (13) numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

e- (14) numaralı fıkra, 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesiyledeğiştirildiğinden, bu fıkraya ilişkin KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARARVERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

D- 24. maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Yasa'nın 253.maddesinin;

1- (24) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile ZehraAylaPERKTAŞ'Inkarşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 25. maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Yasa'nın 254.maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

F- 30. maddesiyle, 23.3.2005 günlü, 5320 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un başlığı ile birliktedeğiştirilen 13. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

12.3.2009 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

OsmanAlifeyyazPAKSÜT

Üye

SacitADALI

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

A.NecmiÖZLER

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket APALAK

Üye

SerruhKALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

 

KARŞIOY YAZISI

5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkinKanun'un 22. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun171. maddesinin (2), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının Anayasaya aykırıolmadığına ve iptal isteminin reddine aşağıdaki nedenlerle karşıyım:

1. Cumhuriyet savcısına verilen yetki yönünden

Savcılık kurumu, adaletin yerine getirilmesi için maddi gerçeğeulaşılmasını sağlamakla görevli ve varlık nedenini bu ihtiyaçtan alan birkurumdur. Çağdaş ceza yargılamasında savcının, şüpheli veya sanığın üzerindebir makam olmayıp, bağımsız mahkeme tarafından sonuca bağlanacak sav ve savunmasürecinde savunma konumunda olan tarafla kamu adına 'silahların eşitliği'ilkesi gereğince yargısal bir ilişki içinde bulunan taraf olduğu kabuledilmektedir. İnsan haklarına dayanan çağdaş ceza sistemlerinde bu ilişkininniteliğine o denli önem verilmektedir ki, duruşmanın yapıldığı mekanda savunmatarafı ile savcının yer aldığı kürsünün konumu ve yüksekliği dahi adilyargılama ilkesi çerçevesinde değerlendirilmekte; savcınınhakimleaynı kürsüdeyer alması, buna karşılık avukatların daha aşağı bir konumda oturmaları vesavunmayı oradan yapmalarının adil yargılama ile bağdaşmadığı kabuledilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 170. maddesinin (1) numaralı fıkrasındakamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği,(2) numaralı fıkrasında soruşturma evresi sonunda toplanan delillerin, suçun işlendiğihususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısının bir iddianamedüzenleyeceği, (5) numaralı fıkrasında iddianamenin sonuç kısmında şüphelininsadece aleyhine olan hususların değil, lehine olan hususların da ilerisürüleceği belirtilmektedir. Kanunun 'Kamu davasını açmada takdir yetkisi'başlıklı 171. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise'Cezanın ortadankaldırılmasını gerektiren şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerininuygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin varlığıhalinde Cumhuriyet savcısı kamu davası açmayabilir'denilerek, savcının davaaçmayabileceği haller belirlenmiş olup, bu hallerin dışında, yeterli şüpheninvarlığı halinde kamu davası açmak savcının görevidir.171. maddeye ekleneniptali istenen kurallarla getirilen düzenleme ise bu genel ilkeden bir sapmaoluşturmaktadır. Sanık hakkında savlarını ve kanıtlarını ortaya koymanınötesinde bir görev ve yetkisi bulunmayan savcının, sanığı yargılamadankurtarma, yargılanmasını önleme veya yargılanmasını erteleme gibi bir lütufveya atıfet hakkı olamaz.

İptali istenen düzenlemeler arasında yer alan kurallardanözellikle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için CMK171. maddesinin (3) numaralı fıkrasının c)bendinde yer alan'Kamu davasınınaçılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından daha yararlı olması'koşuluönemli sakıncalar taşımaktadır. Bu kuralla, savcılara, gerekçesiz ve sübjektiftakdire dayalı olarak, neyin toplum için daha yararlı olduğuna karar vermeyetkisi tanınmaktadır.

Anayasanın 9. maddesine göre yargı yetkisi Türk Milleti adınabağımsız mahkemelerce kullanılır. Yargı erkinin Millet adına kullanılmasındatoplum yararının da gözetilmesi bu yetkinin doğasından kaynaklanan birzorunluluk olmakla birlikte, bu hususun takdiri yetkisi Anayasanın 9. maddesiile mahkemelere verilmiş olup, aynı yetkinin savcılara da teşmil edilmesiAnayasaya aykırıdır.

2. Savcı bağımsızlığı yönünden

Hukuk sistemimizde savcı bağımsızlığından söz edilemeyeceğiyolunda genel bir kabul ve anlayış bulunduğu yadsınamaz. Anayasanın 138.maddesinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığı, 139. Maddesinde düzenlenenhakimlikvesavcılık teminatı ve 140. Maddesindeki hakimlik ve savcılık mesleğine ilişkinilkeler ile ilgili yasalarda yer alan güvenceler hakimler yönünden dahiyetersiz iken, hakimlerle aynı güvencelere sahip olmayan savcıların tam birbağımsızlık ve tarafsızlık ortamında görev yaptıklarından söz edilemez.Kovuşturulması ve soruşturulmasışikayetebağlı olup, üst sınırı bir yıl veyadaha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı'şüpheli ve toplumaçısından kamu davası açılmasından daha yararlı'olacağı düşüncesiyle kamudavası açılmasını beş yıl süreyle erteleme kararı verecek olan savcının hertürlü dış etkilerden uzak şekilde karar verebilme olanağına sahip olmasıgerekir. Gerçek durumun, bundan uzak olduğu açıktır.

Türk Ceza Kanununun 86. Maddesinin (2) numaralı fıkrasındadüzenlenen basit tıbbi müdahaleyle etkisi giderilebilecek yaralama; 116.maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki konut dokunulmazlığının ihlali; 123.maddesindeki kişilerin huzur vesükununubozma; 133. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkralarındaki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kaydaalınması; 209. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki açığa imzanın kötüyekullanılması; 233. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki aile hukukundankaynaklanan yükümlülüğün ihlali; 234. maddesinin (3) numaralı fıkrasındakiçocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçları, şüphelisi hakkında kamu davasıaçılması ertelenebilecek suçlardandır. Bu tür suçlar, toplumda sıkçarastlanabilecek, her sosyal ve ekonomik düzeyden kişilerin işleyebileceğisuçlar olmakla birlikte, esasenşikayetebağlı olmaları nedeniyle çoğu kezsoruşturma ve kovuşturma konusu olmamaktadır. Ancak, suçtan zarar görenşikayetçiolmuşise işin ciddiyetle takibi de hukuk devletinin gereğidir. Bu tür durumlardasuçu işleyenin veya zarar görenin toplumca tanınmış, sanat, bilim, kültür,spor, siyaset vb. alanlarda ismikamu oyuncabilinen kişilerden olması veyakonunun medya tarafından öğrenilip sürekli izlenmesi halinde, Cumhuriyetsavcısının kamu davasının açılmasının ertelenmesi yönünde olsun, aksi yöndeolsun, verebileceği her karar farklı yorum veya eleştiri konusu yapılabilecek,toplumda yargıya güvenin aşınmasına yol açabilecektir.

Yasaların, devletin ve yargının güvenilirliğine, toplumda adaletinancına zarar verebilecek kurallar içermemesi, Anayasanın 2. Maddesindeesasları belirlenen hukuk devletinin gereğidir. İptali istenen düzenlemeler, Anayasanın2. Maddesine aykırıdır.

3. Adil yargılanma hakkı yönünden

Eski ceza sistemimizde mevcut olan kişisel dava hakkına, 'cezahukuku reformu' kapsamında kabul edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunlarında yer verilmemiştir. Buna göre, isterşikayetebağlıolsun, ister resen soruşturulsun ve kovuşturulsun, suçların topluma ve kişilereverdiği zararların önlenmesi, mağdurların çektiği maddi ve manevi acınıngiderilmesi, bunun yanı sıra suçlunun ıslah edilerek topluma yenidenkazandırılması, tümüyle Devletin sorumluluğunda bulunmaktadır.

Anayasanın 36. maddesinde herkesin, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

5271 sayılı Yasanın iptali istenen hükümleri arasında (3) numaralıfıkranın (d) bendinde, diğer koşulların yanı sıra, suçun işlenmesiyle mağdurunveya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veyatazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulunun aranmış olmasından, bunlarıngerçekleşmesi halindeşikayetnedeninin ortadan kalkmış olacağının varsayıldığısonucu çıkarılabilir ise de; kuralda şikayetin geri alınmasından söz edilmeyip,koşulun yerine gelmiş olup olmadığı hususundaki değerlendirmenin savcıyabırakıldığı, bu itibarla suçtan zarar görenin iradesine yer verilmediğianlaşılmaktadır. Öte yandan Kanunun 253. maddesinde düzenlenen uzlaşma kurumusuçtan zarar görenin serbest iradesine dayanmakta, ancak iptali istenenkurallarla çelişmektedir.

Suçtan zarar görenin şahsi dava açamadığı, Cumhuriyet savcısınayaptığışikayetininkarşılığını alamadığı, kendince mağduriyetinin giderildiğineikna olmadığı bir durumda konunun beş yıl süreyle askıda bırakılması hak aramahürriyetine aykırıdır. Bu durumun suçtan zarar görenin hukuk yollarınabaşvurabileceği veya kanun yoluna gidebileceği gerekçesiyle açıklanması mümkündeğildir. Bir başka hakkın kullanılabiliyor olmasının, Anayasadan kaynaklananbir diğer hakkın kullanılamamasındaki Anayasaya aykırılığı ortadankaldırmasından söz edilemez. Kaldı ki, kamu davasının açılmasının beş yılsüreyle ertelenmesine karşı etkin kanun yolu da bulunmamaktadır. İptali istenen171. maddenin (4) numaralı fıkrasında erteleme süresi (beş yıl) içinde kasıtlıbir suç işlenmediği takdirde 'kovuşturmaya yer olmadığına karar verileceği'belirtilmiş, (5) numaralı fıkrasında'Kamu davasının açılmasınınertelenmesine ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bukayıtlar, ancak bir soruşturma ve kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyetsavcısı,hakimveya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilenamaç için kullanılabilir'kuralı getirilmiştir. Buna göre, beş yıl süreylekovuşturmaya yer olmadığı kararı verilemeyeceği ve Ceza Muhakemesi Kanununun172. maddesi gereğince karar, suçtan zarar görene bildirilip itiraz hakkı,süresi ve mercii gösterilemeyeceği gibi, özel sisteme kaydedilmiş karar daaçıklanmayacaktır. Bu durumda suçtan zarar görenin itiraz hakkı da beş yıl sonrakullanılabilir hale gelmektedir ki, sürenin uzunluğu karşısında hak aramahürriyetinin zedelendiği açıktır.

Öte yandan, yargılanma halinde beraat, erteleme, para cezasınaçevrilme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ceza alma halinde seçenekyaptırımlara çevrilme gibi olasılıklar gözetildiğinde, şüpheli yönünden de kamudavasının açılmasının ertelenmesi kurumu, beş yıl süreyle yaratacağıbelirsizlik ve tedirginlik nedeniyle, davanın açılarak süratlesonuçlandırılması seçeneğine oranla çok tercih edilebilecek bir durumolmayabilir.İptali istenen düzenlemelerde bu konuda da şüphelinin serbestiradesi dikkate alınmamaktadır. Nitekim iptali istenen kurallara ilişkin yasadeğişikliğinin gerekçesinde' 'mağdurveya suçtan zarar görenin uzlaşmayıkabul etmesine rağmen şüphelinin kabul etmemesi halinde ise; bu maddedekişartlar gerçekleşmiş olsa bile, şüpheli hakkında soruşturma konusu suçla ilgiliolarak kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilecektir'denilmiştir.Beraat olasılığını da içeren kovuşturma aşamasına geçilmesi yerine beş yılaskıda tutulan bir soruşturmanın şüphelisi olarak kalmanın adil yargılanmahakkına uygun olduğu söylenemez.

Bu nedenle, kurallar, Anayasanın 36. maddesine aykırıdır.

Ceza yargılaması sisteminde gerçek adalet ihtiyaçlarına hizmetetmeyen, diğer ceza hukuku kurumlarının esasen sağladığı seçeneklere önemli birkatkı sağlamayan, buna karşılık somut olaylarda farklı yorumlara ve toplumdakiadalet inancını yıpratıcı algılamalara yol açabilecek bir kurumun, Anayasanın5. maddesiyle de ters düşeceği açıktır.

Yukarıdaki nedenlerle iptali istenen kuralların Anayasanın 2.,5.,9. ve 36. maddelerine aykırılıktan ötürü iptal edilmeleri gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1- 5271 sayılı Yasa'nın değiştirilen 150. maddesinin (4) numaralıfıkrası:

5271 sayılı Yasa'nın 5560 sayılı Yasa'nın 21. maddesi iledeğiştirilen 150. maddesinin ilk fıkrasında, isteğe bağlı müdafilik; iki ve üçnumaralı fıkralarında da zorunlu müdafilikle ilgili kuralla yer verilmiş, dörtnumaralı fıkrasında ise zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususların, TürkiyeBarolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğibelirtilmiştir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, Mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğiöngörülmüştür. Buna göre, yargılama usullerine ilişkin hususların idaritasarruf olan yönetmeliklerle düzenlenmesi olanaklı değildir.

Anayasa'nın 36. maddesine göre, herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Müdafi yardımından yararlanmanın,savunma hakkının kullanılmasının temel unsurlarından biri olduğu kuşkusuzdur.Savunma hakkından ayrı düşünülmesine olanak bulunmayan zorunlu müdafilikleilgili düzenlemelerin yargılama usulleri kapsamında olduğu ve Anayasa'nın 142.maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerektiği açıktır.

Yasa'nın 150. maddesinde zorunlu müdafilikle ilgili esaslara yerverildikten sonra (4) numaralı fıkrasında diğer hususların yönetmelikledüzenleneceği belirtilerek idare tarafından yeni esasların düzenlenmesineolanak verilmesi Anayasa'nın yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğineilişkin 142. maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle (4) numaralı fıkranın iptali gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2- 5271 sayılı Yasa'nın değiştirilen 231. maddesinin (12) numaralıfıkrası:

5560 sayılı Yasa ile 5271 sayılı Yasa'nın 231. maddesine fıkralareklenerek 'hükmün açıklanmasının geri bırakılması' adı altında yenidüzenlemelere yer verilmiştir.

Ceza hukukundaki çağdaş gelişmelere uygun olarak, daha hafif kabuledilebilecek suçlar yönünden, her suçlunun hemen cezalandırılması yerinedavranışlarının sonuçlarını, topluma karşı sorumluluklarını yenidendeğerlendirebilmesi için bir denetim sürecinden geçirilmesine olanak tanınması,bu arada suçtan zarar görenin tatmininin de sağlanmasını içeren düzenlemelereyer verilmesi, insan onurunu öne çıkaran devlet anlayışı içinde önemli biryeniliktir. Ancak, belirtilen amaç ve anlayış çerçevesinde getirildiğianlaşılan ve bu nedenle de kişi ve hak ve özgürlükleri bakımından ileri biraşamayı oluşturan dava konusu düzenlemenin, Anayasa ile uyumlu olabilmesi için,hukuk devletinde vazgeçilemez kabul edilen sav, savunma ve adil yargılanmahakkı gibi, bazı temel hak güvenceleri konusunda duraksamaya yol açmamasıgerekir.

231. maddeye eklenen dava konusu (12) numaralı fıkrada, 'Hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir' denilmektedir. 5271sayılı Yasa'nın 267. ve devamındaki maddelerinde itiraz yolu düzenlenmektedir.Bu kanun yolunda, 288. maddede düzenlenen 'temyiz' yolunda olduğu gibi birhukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması nedenine dayalı incelemeyapılamayacağından 'itiraz', diğer nedenlerle sınırlı olarak incelenip kabulveya reddedilecektir. Ancak itirazın reddedilmesi ve daha sonra hükmün,açıklanmasını gerektiren koşulların oluşması halinde, bu hükme karşı temyizyoluna başvurulması sonucu 289. maddedeki hukuka aykırılık hallerinin tespitiile hükmün bozulmasına ve sanığınberaatinekarar verilebilmesi olanaklıdır. Budurumda, 231. maddenin (8) numaralı fıkrası uyarınca, hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararına bağlı olarak hakkında denetimli serbestliktedbirlerinden birinin uygulanmasına karar verilmiş olan sanık, beraatedebileceği bir davada önceden temyize başvurma hakkı olmaması nedeniylegereksiz bir yükümlülük altında bırakılmış olacaktır. Bu tür temel hakihlâllerine yol açılmaması için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararınabağlı olarak herhangi bir yükümlülük getirilmemesi veya bu kararlara karşıtemyiz yolunun açılması gerekmektedir. Anayasa aykırılığın hangi şekildegiderileceği ise kuşkusuz,yasakoyucununtakdirinde olan bir husustur.

Açıklanan nedenlerle Yasa'daki düzenleme biçimiyle Anayasa'nın 2ve 36. maddelerine aykırı olan (12) numaralı fıkranın, iptali ve yenidendüzenleme yapılması içinyasakoyucuyasüre verilmesi gerektiği düşüncesiyleçoğunluk görüşüne katılmıyorum.

3- 5271 sayılı Yasa'nın değiştirilen 253. maddesinin (24) numaralıfıkrası:

5271 sayılı Yasa'nın 'özel yargılama usulleri'ni düzenleyenbeşinci kitabının 'uzlaşma ve müsadere' başlıklı ikincikısımındayer alan ve5560 sayılı Yasa ile değiştirilen dava konusu 253. maddesinin (24) numaralıfıkrasında, uzlaşmanın uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikle düzenlenir'denilerek yargılama usulleri kapsamında bulunduğu açık olan hususlarındüzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır.

Belirtilen nedenle, yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğiniöngören Anayasa'nın 142. maddesine aykırılık oluşturan Kural'ın iptaligerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

EK GEREKÇE

Başvuran Mahkeme 171. maddenin itiraz konusu fıkralarınınAnayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ilerisürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek,Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezadüzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğuvurgulanmaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkesehiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altınaalınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temelhaklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelentemel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahipolduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriylesınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapmakonusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ilerisürülerek, yalnız Anayasa'nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerindenbiri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlindensöz edilmektedir.

Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi vekorunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlaraverilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğutakdir yetkisi içinde ise de bu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılıkgibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engeloluşturmaz.Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlukılmaktadır.

 Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme'nin ileri sürdüğü eşitlikilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile builkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğunkarardaki redde ilişkin görüşüne katılıyorum. 12.3.2009

 

KARŞIOY ve DEĞİŞİK GEREKÇE

6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına İlişkin Kanun'un;

1- 21.maddesiyle değiştirilen 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 150. maddesinin iptali istenen (4) numaralı fıkrasınınAnayasaya uygunluk denetimi:

Söz konusu fıkrada'Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar,Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir'denilmektedir.5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağıhususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki veyükümlülüklerine ilişkin düzenlenmeler yer almaktadır. Ceza muhakemesiyargısında şüpheli veya sanığa zorunlu müdafii görevlendirilmesinin ve onuntarafından yapılacak hukuki yardımın, ceza muhakemesinin savunma bölümünüoluşturması nedeniyle yargılama usullerinden olduğu konusunda duraksamabulunmamaktadır.

Anayasa'nın 142. maddesinde'Mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir'denilerek,yargılama usullerinin kanunla düzenlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. 5271sayılı Kanun'un 150. maddesinin aykırılığı ileri sürülen (4) numaralıfıkrasında, yargılama sürecine katılarak hukuki yardımda bulunması öngörülenzorunlu müdafilik ile ilgilidiğer hususların yönetmelikle düzenleneceğibelirtilerek, idareye yargılama usullerini yönetmelikle düzenleme yetkisiverilmiştir. Bu durum, yargılama usullerinin kanun ile yapılmasını öngörenAnayasa'nın 142. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenle5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 150.maddesinin (4) numaralı fıkrasının iptali gerekir.

2- 23. maddesiyle 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun231. maddesine eklenen ve iptali istenen (12) numaralı fıkrasının Anayasayauygunluk denetimi:

(12) numaralı fıkrada'Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına itiraz edilebilir'denilerek,Ceza Muhakemesi Kanunu'nun267. ila271. maddelerinde esas ve usulleri belirtilen itiraz yoluylahükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararının incelenmesinin istenebileceğiöngörülmüştür.

Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınıdüzenleyen 231. maddenin;

(5) numaralı fıkrasında, yapılan yargılama sonunda hükmolunancezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halindemahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği,hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile kurulan hükmün hukuki sonuçdoğurmayacağı;

(6) numaralı fıkrasında ise hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtanmahkumolmamasının,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum vedavranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususundakanaate varılmasının,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesinin,

aranacağı;

(8) numaralı fıkrasında ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararının verilmesi halinde sanığın, beş yıl süreyle denetim süresine tabitutulacağı, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemeninbelirleyeceği süreyle denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veyasanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumundaveya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimialtında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devametmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğüyerine getirmesine,

kararverilebileceği;

(9) numaralı fıkrasında da altıncı fıkranın (c) bendindebelirtilen< Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi,'>ne ilişkin koşul derhal yerine getirilemediği takdirde,verilen zarar denetim süresince aylık taksitler halinde ödenerek tamamengiderilmesi şartıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıverilebileceği;

ifadeedilmiştir.

Bu düzenlemelere göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilebilmesi için öncelikle; Ceza Muhakemesi Kanunu'nda öngörülenkovuşturmaya ilişkin yargılama usulü uygulanıp iddia, savunma ve delillerdeğerlendirildikten sonra, isnat edilen eylemin sanık tarafındangerçekleştirildiğinin, eylemin suç teşkil ettiğinin ve bu suça görehükmedilecek cezanın da iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasıolduğunun saptanarak yargılamanın bitirilmesi gerekmektedir.İkinci olarak (6)numaralı fıkradaki koşulların varlığı saptandıktan sonra, beş yıllık denetimsüresine tabi tutularak, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzeremahkemece takdir edilmek koşulu ile denetimli serbestlik tedbiri olarak, meslekveya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamakiçin eğitim programına devam etmesine, meslek veya sanat sahibi ise kamukurumunda veya aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimialtında ücret karşılığında çalıştırılmasına, belli yerlere gitmektenyasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya datakdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, zararın derhal yerinegetirilememesi halinde ise zararın denetim süresince aylık taksitler halindeödenerek tamamen giderilmesine de karar verilerek asıl suça ilişkinmahkumiyethükmününaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Böylece, ortada sabitolduğu kabul edilen suçtan verilmiş, ancak kesinleşmemiş birmahkumiyethükmübulunmaktadır. Bu hükümle birlikte, bir yıldan fazla olamamak üzere verilmesimümkün olan denetimli serbestlik tedbirlerinin, kişinin davranış özgürlüğünemüdahale eden kurallar olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Denetimli serbestliktedbirlerinin bu yönü ile açıklanması geri bırakılanmahkumiyethükmü birliktedeğerlendirildiğinde, kesinleşmemiş bir mahkumiyet kararına dayanılarak kişinindavranış özgürlüğüne müdahale edildiği ortaya çıkmaktadır. Böyle bir uygulamayaneden olan kararın, yasaya uygunluğunun denetiminin, kuralda yalnızca'itiraz'yoluylasağlanabileceği öngörülmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nda öngörülen ve olağan kanun yolu olanitiraz, istinaf veya temyiz yolunda olduğu gibi kovuşturma sonucu verilen nihaibir hükmün esasına ilişkin bir inceleme yapmayı sağlayamamakta, daha çokyargılama yöntemi ve dava şartları gibi usul hükümlerine yönelik uygulamalarındenetimine olanak vermektedir.Nitekim,hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına yapılacak itiraz ile de itiraza bakmaya yetkili merci verilen cezanınsüresi, adli para cezası olup olmadığı, aranan diğer koşulların bulunupbulunmadığı, denetimli serbestliğin yasaya uygun olarak verilip verilmediğigibi konuları incelemekle yetinecek ancak, hükmün istinaf veya temyizde olduğugibi esasıyla ilgili herhangi bir inceleme yapamayacak, dolayısıyla suçluluğunhükmen sabit olduğu hukuki anlamda ortaya çıkmayacağı için kesin hüküm olarakkabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Bu durumda, kesinleşmiş bir hükümlesuçluluğu sabit olmayan bir kişi hakkında, hükmün açıklanmasının geribırakılması kararıyla denetimli serbestlik tedbiri uygulanabilecektir.Denetimli serbestlik tedbirinin bir hükmün sonucu olarak uygulandığı dikkatealındığında, o hükmün esasının da incelenmesineimkanveren bir kanun yolununöngörülmesi gerekir. Aksi halde, sübut, suçun niteliği, zaman aşımı gibi hükmünesasını ilgilendiren konularda yapılması muhtemel adli hatalar, denetimliserbestlik tedbirlerinin uygulanmasından sonra incelenebilecek, hata yapıldığısaptandığında da denetimli serbestlik tedbirinin haksız yere uygulandığı ortayaçıkacaktır. Böyle bir adli hatanın ise hukuki güvenliği zedeleyeceği izahtanvarestedir.

Yasa koyucu, suç ve suçlu ile mücadelede ihtiyaç duyduğu yasaldüzenlemeleri yapmakta geniş takdir yetkisine sahip ise de bu yetkisini,Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalarak yerine getirmesigerekmemektedir.

Ceza sistemine yeni getirilen ve hükmün açıklanmasının geribırakılmasına bağlı olarak uygulanan denetimli serbestlik kurumunun dayanağıolanmahkumiyethükmünün esasının incelenmesine olanak vermeyen,'Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararına itiraz edilebilir'biçimindeki (12) numaralıfıkranın Anayasa'nın 38. maddesinde öngörülen'Suçluluğu hükmen sabitoluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz'kuralına aykırıdır.

İptali gerekir.

3- 24. maddesiyle değiştirilen 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinin iptali istenen (24) numaralı fıkrasınınAnayasaya uygunluk denetimi:

(24) numaralı fıkrada'Uzlaştırmanın uygulanmasına ilişkinhususlar, yönetmelikle düzenlenir'denilmektedir.5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu'nda, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile busürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlenmeleryer almaktadır. Aynı Kanunun 253. ve 254. maddelerinde yer alan uzlaşma ile ilgilikurallar uyarınca, yasada belirtilen kimi suçlarda şüpheli ile mağdur veyasuçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması için,soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının veya talimatı üzerine adli kollukgörevlisinin, kovuşturma aşamasında isehakimin, şüpheli ile mağdur veya suçtanzarar görene uzlaşma teklifi girişiminde bulunacağı ve uzlaşma gerçekleştiğindede şüpheli hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına,kovuşturma aşamasında isedavanın düşmesine karar verileceğiöngörülmüştür.Uzlaşmanın, kamu davasının açılmamasına veya açılmışsa düşmesine neden olansonuçlar doğurması nedeniyle mahkemelerin görev ve yetkileriyle işleyiş veyargılama usullerinden olduğu konusunda, uzlaşmanın uygulanmasının da bu kapsamdakabul edilmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 142. maddesinde' Mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir'denilerek,yargılama usullerinin kanunla düzenlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. 5271sayılı Kanun'un 253. maddesinin aykırılığı ileri sürülen (24) numaralıfıkrasında, kamu davasının açılmamasına, açılmışsa düşmesine neden olan ve buyönüyle de mahkemelerin görev ve yetkileriyle işleyiş veyargılama usullerindensayılanuzlaşma kurumunun, uygulanması ile ilgilihususlardaidareyeyönetmelikledüzenleme yetkisi verilmiştir. Bu durum, yargılama usullerinin kanun ileyapılmasını öngören Anayasa'nın 142. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenle5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253.maddesinin (24) numaralı fıkrasının iptali gerekir.

4- 30. maddesiyle değiştirilen 23.3.2005 günlü, 5320 sayılı CezaMuhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13.maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptali istenen ikinci tümcesinin Anayasayauygunluk denetimi:

Kanunun 13.maddesinin iptali istenen ikinci tümcenin de bulunduğu(1) numaralı fıkrasında'Ceza MuhakemesiKanunugereğincesoruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafındangörevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak,Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıklarıtarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde buamaçla yer alan ödenekten ödenir.Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.'denilmekte,Ceza Muhakemesi Kanunun 325. maddesinde de'Cezaya veya güvenlik tedbirinemahkûm edilmesi halinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir'kuralınayer verilmektedir. Buna göre, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak tespitedilen tarife uyarınca müdafie ödenen ücret yargılama giderlerinden sayılarakmahkûm edilen sanıktan tahsil edilmesinin yolu açılmış olmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkınıdüzenleyen 6. maddesinin 3 numaralı fıkrasının konuyla ilgili c) bendinde ise;

''Her sanık en azından'

'

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacınınyardımından yararlanmak veeğer savunmacı tutmak için mali olanaklardanyoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemecegörevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;

''

hakkınasahip olduğu ifade edilmekte,

Anayasa'nın 90.maddesinin son fıkrasında da''Usulüne göreyürürlüğe konulmuş milletlerarasıandlaşmalarkanun hükmündedir. Bunlar hakkındaAnayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göreyürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarasıandlaşmalarlakanunlarınaynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklardamilletlerarasıandlaşmahükümleri esasalınır'denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu, şüpheli veya sanığın doğrudan müdafiiseçebilmelerine olanak tanıdığı gibi müdafi seçebilecek durumda olmadığınıbeyan ederek istemde bulunan şüpheli veya sanığa isteğe bağlı olarak, kimikoşulların bulunması durumda da zorunlu olarak müdafii görevlendirilebileceğinikurala bağlamıştır. İsteğe bağlı görevlendirmedeki koşullardan biri olan müdafiseçebilecek durumda olmadığına ilişkin beyan, mali olanaktan yoksun bulunmanınyanı sıra, başka nedenleri de kapsayan daha geniş bir kavram olduğunda kuşkubulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, 6/3-c maddesi paraödemeksizin müdafi yardımından yararlanabilmeyi, mali olanaktan yoksun olma veadaletin selameti bakımından gerekli bulunmakoşullarına bağlamış, doğrudan,isteğe bağlı ve zorunlu müdafii gibi başka nedenlerle görevlendirilmeleri bukapsamın dışında tutmuştur.

İptali istenilen 'Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır'tümcesiise müdafilerin bütününe ödenen ücreti kapsayan kural niteliğindedir. Yargılamagiderlerinden sayılan ve sanığa yükletilmesi de yargılama sürecinin tamamlanıpmahkumiyeteilişkinhükmün kesinleşmesinden sonra mümkün olan bu ücretin, yargılama süreci devamederken sanıktan tahsil edilmesi hukuken mümkün olmadığı için, adil yargılanmahakkını ihlal etmediği ve bu nedenle de Anayasa'ya aykırılıktan sözedilemeyeceği açıktır. Ancak, mali olanaktan yoksun olma ve adaletin selametibakımından gerekli bulunma koşulları ile görevlendirilen müdafilere ödenenücretin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca sanıklarayükletilmesinin mümkün olmadığı ve bu yönüyle de sözleşme ile iptali istenilenkuralın aynı konuda farklı hükümler içerdiği, uygulanması gereken kuralın iseAnayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme hükmü olduğugözetildiğinde, bu şekilde müdafii yardımı alan sanıklara,mahkumolsalar bileödenen müdafi ücreti kendilerine yargılama gideri olarak yükletilemeyecektir.İptal isteminin bu gerekçe ile reddi gerekir.

Sonuç olarak;

6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına İlişkin Kanun'un;

- 21.maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Kanun'un 150. maddesinin(4),

- 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen (12),

- 24.maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Kanun'un 253.maddesinin(24), numaralı fıkrarının iptallerine,

- 30. maddesiyle değiştirilen, 5320 sayılı Kanun'un 13. maddesinin(1) numaralı fıkrasının ikinci tümcesinin ise iptal isteminin reddine,

Karar verilmesi gerekir. Bu gerekçelerle çoğunluk kararınakatılmadım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin (12) numaralıfıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itirazedilebileceği öngörülmüştür.

Anılan maddenin diğer fıkralarına göre; hükmün açıklanmasının geribırakılması müessesesinin uygulandığı davalarda, sanık hakkındamahkumiyetkararıtesis edildikten sonra, mahkemece bu kararın açıklanmasının geri bırakılmasınailişkin ikinci bir karar verilmektedir. Bu kararın verilmesi,mahkumiyetkararınınhukuki sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararından sonra sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmakta vehakkında (8) numaralı fıkrada belirtilen denetimli serbestlik tedbirleriuygulanabilmektedir.

İtiraz kanun yolunda itirazı inceleyecek merci, Ceza MuhakemesiKanunu'nun 267. ve müteakip maddeleri uyarınca itiraz konusu hakkında incelemeyapmak ve karar vermek durumunda olduğundan, yalnız itiraz edilen hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararının isabetli olup olmadığı konusundakarar verecektir. Sanık hakkında verilen ilk karar, diğer bir deyişlemahkumiyetkararınınesası ise incelenemeyecektir. Bu suretle, bir yıla kadar ( 5728 sayılı yasa ileyapılan değişikliğe göre iki yıla kadar) hapis cezası içeren birmahkumiyetkararında,maddi olayın ve sanığa yüklenen suçun sübuta erip ermediği hususu bir üstmahkemenin denetiminden yoksun bırakılmış olacaktır. Bu durumda, kanun yolumuhakemesi sonucunda beraat etmesi mümkün olabilecek bir sanık beş yıl süreylebu haktan mahrum edilmiş olacak ve ayrıca hakkında beş yıl süreyle (8) numaralıfıkrada belirtilen denetimli serbestlik tedbiri uygulanabilecektir.

Sanık hakkında tesis olunanmahkumiyetkararı için kanun yoluöngörülmemesi ve yalnız hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşıitiraz hakkı tanınması; bir ceza yargılamasında mahkum edilen kişinin,mahkumiyet hükmünü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkından mahrumbırakması nedeniyle hak arama özgürlüğünü engellemekte ve adil yargılanmahakkını ihlâl etmektedir.

Bu nedenlerle, (12) numaralı fıkra Anayasanın 36. maddesine aykırıolduğundan iptali gerektiği düşüncesinde olduğum için aksi yöndeki çoğunlukkararına katılmadım.

Azlık Oyu

Anayasa'nın 7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' kuralı yeralmaktadır.

Yasama yetkisinin temel oluşunu ve ilk elden kullanılmasınıvurgulayan bu kural, anılan yetkinin devredilemez bir nitelik taşıdığınıaçıklıkla dile getirmektedir. Ancak, teknik ve ayrıntı içeren konularda yasama organıgenel ilkeleri belirledikten sonra yürütme organına düzenleme yapma yetkisiverebilmektedir.

Anayasa'nın 38. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Ceza ve ceza yerinegeçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.' ilkesi öngörülmüştür. Bukuralla, ceza ile ilgili konuların ancak yasayla düzenlenebileceğininamaçlandığında kuşku yoktur. Aynı maddenin başlangıcındaki suç ve cezanınyasallığı ilkesi de bu amacı destekleyen ve konunun alanını genişleten bir özüiçermektedir.

Öte yandan Anayasa'nın 135. maddesine göre kamu kurumlarıniteliğindeki meslek kuruluşlarının, mesleğin gereksinimlerini karşılamak,faaliyetlerini kolaylaştırmak ve meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkaolan ilişkilerinde güveni egemen kılmak gibi ödevleri vardır.

Tüm bu anayasal kurallar birlikte değerlendirildiğinde, suç veceza ile dolaylı da olsa ilgili olan konuların yasayla düzenlenmesinin esasolduğu, çerçevesi ve sınırları çizilmeden yasama yetkisinin devredilmesininolanaksız bulunduğu ve zorunlu avukat atamasıyla ilgili bir görevin temelolarak meslek örgütünün yetki alanı içinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Buna karşın, zorunlu müdafilikte bazı konularda düzenlemeyapılmasının idareye bırakılması, Türkiye Barolar Birliğinin işlevinin görüşalmakla sınırlanması ve uzlaştırmanın uygulanmasına ilişkin olarak yönetmelikledüzenleme öngörülmesi Anayasa'nın ceza ile ilgili yasallık ilkesi ile kamukurumu niteliğindeki meslek örgütlerine ilişkin yaklaşımlarının aşılmasısonucunu doğuracaktır.

Açıklanan nedenlerle 5271 sayılı Yasa'nın itiraza konu 150/4 ve253/24. maddelerinin iptali gerekeceği oyuyla kararın bu kısımlarına karşıyım.

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

 06.12.2006 günlü, 5560 Sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına İlişkin
Kanunun;

1) 21. maddesiyle değiştirilen 5271 Sayılı Kanunun 'MüdafininGörevlendirilmesi'başlıklı 150. maddesine eklenen (4) numaralı fıkrada; 'Zorunlu müdafilikleilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliği'nin görüşü alınarak çıkarılacakyönetmelikle düzenlenir.'

2) 24. maddesiyle değiştirilen 5271 Sayılı Kanunun 'Uzlaşma'başlıklı 253. maddesine eklenen (24) numaralı fıkrada ise; 'Uzlaşmauygulanmasına ilişkin hususlar
yönetmelikle düzenlenir' denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 'Savunma' başlığı altında düzenlenenaltıncı kısım birinci bölümünde yer alan 'Müdafiin Görevlendirilmesi' ve'Uzlaşma ve Müsadere' başlığı altında düzenlenen ikinci kısım birinci bölümündeyer alan 'Uzlaşma' Ceza Yargılama Usulü ile ilgili düzenlemeler olduğu açıktır.

 Anayasa'nın 7. maddesinde; 'Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' hükmü yeralmaktadır.

 Anayasa'nın 142. maddesinde ise 'Mahkemelerin Kuruluşu, görev veyetkileri işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' denilmektedir.Buna göre yargılama usullerine ilişkin hususların idari tasarruf niteliğindeolan yönetmeliklerle düzenlenmesi mümkün değildir.

Bu durumda yargılama usulüne ilişkin olup, kanunla düzenlenmesigereken 'Müdafiin görevlendirilmesi' ve 'Uzlaşma' konularının yönetmelikledüzenlenmesini öngören dava konusu kurallar Anayasa'nın 7. maddesi ve 142.maddelerine aykırıdır.

 Açıklanan nedenlerle 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa iledeğiştirilen, 5271 sayılı Yasa'nın yukarıda belirtilen dava konusu kurallarınıniptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

 

 

Full & Egal Universal Law Academy