ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2007/58
Karar Sayısı:2008/178
Karar Günü:27.11.2008
R.G. Tarih-Sayı:29.01.2009-27125
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: 8. Kolordu KomutanlığıAskeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 42. maddesi ile 14.6.1989 günlü, 3574sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen 66. maddesinin (2) numaralıfıkrasının (c) bendinin, Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.
I- OLAY
Piyade er olarak askerlik görevini yapmakta olan sanık hakkında,değişik tarihlerde işlediği "hava değişimi tecavüzü" ve"firar" suçlarından dolayı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66/1-ave 66/1-c maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında,itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,iptalleri için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
1- 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 42. maddesişöyledir:
"Madde 42- 1 - Bir cürüm işleyenin mükerrirsayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbikedilmesi, suçlunun askeri bir cürümden dolayı bir Türk askeri mahkemesindemahkum olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürmü tekrar yapmasına bağlıdır.
Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususiaf yoluyle düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veyaaffından itibaren yeni cürmün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş isebu hükümler tatbik olunmaz.
2 - Tekerrürün teaddüdünde aynı kaide caizdir."
2- 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 3574 sayılı Yasa iledeğiştirilen ve itiraz konusu kuralı da içeren 66. maddesi şöyledir:
"Madde 66- (Değişik:14/6/1989 - 3574/2 md.)
1) Aşağıda yazılı askeri şahıslar bir yıldan üç yıla kadarhapsolunur:
a) Kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerdenizinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlar,
b) Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin,istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulunduklarıgünden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler,
2) Aşağıda yazılı hallerde hapis cezası iki yıldan aşağı olamaz.
a) Suçlu, silah, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakilvasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ordu hizmetine tahsis edilenherhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise;
b) Suçlu hizmet yaparken kaçmış ise;
c) Suçlu mükerrir ise;
3) Seferberlikte bu maddede yazılı mehiller yarıyaindirilir."
B- Dayanılan Anayasa Kuralı
Başvuru kararında Anayasa'nın 10. maddesine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün katılımlarıyla 31.5.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı
Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 42. maddesinde, askerisuçlarda tekerrür hükümlerinin uygulanma koşulları yer almaktadır. Buna göre,tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için birinci ve ikinci suçun aynı veaskeri suç olması, suça ilişkin maddede tekerrürden söz edilip bu durumda failene suretle ceza verileceğinin gösterilmesi, ilk suçtan dolayı hükmedilmiş olancezanın tamamen ya da kısmen infaz edilmesi veya özel af yoluyla düşmesi veikinci suçun birinci suça ilişkin cezanın infazından veya özel af iledüşmesinden itibaren beş yıl içinde işlenmiş olması şarttır.
Askeri Ceza Kanunu'nun iptali istenen 66. maddesinin ikincifıkrasının (c) bendinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki "firar"suçu ile (b) bendindeki "izin, istirahat veya hava değişimitecavüzü" suçlarının mükerrer olarak işlenmesi durumundaverilecek cezanın "iki yıldan aşağı olamayacağı"na ilişkin düzenlemeyer almaktadır. Bu düzenlemeden, Askeri Ceza Kanunu'ndaki "firar"ve "izin, istirahat veya hava değişimi tecavüzü" suçlarındatekerrür durumunun, söz konusu suçlarda yasal ağırlaştırıcı neden olarak kabuledildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza KanunununYürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Geçici 1. maddesinde yer alandiğer kanunların Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerine aykırı hükümlerinin ilgilikanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2008 tarihinekadar uygulanması gerektiği yönündeki hüküm ile Askeri Yargıtayın aynı yöndekiyerleşik kararları nedeniyle, başvuru tarihinde Mahkeme'nin bakmakta olduğudavada Askeri Ceza Kanunu'nun tekerrüre ilişkin hükümlerini uygulamak zorundaolduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Başvuru tarihinden sonra 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Yasa ile eklenen Ek 10. maddede, daha önce31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 8.maddenin gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar uygulanmaya devam edileceğihüküm altına alınmıştır. Söz konusu Ek 8. maddede ise fer'i askeri cezalar,cezaların ertelenmesi ve zamanaşımına ilişkin 49. maddenin (A) bendi dışında5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanunu yönündende uygulanacağı belirtilmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun söz konusuyasal değişiklikten sonra verdiği 17.4.2008 günlü, E. 2008/81, K. 2008/69 ve8.5.2008 günlü, E. 2008/80, K. 2008/83 sayılı kararlarında da Askeri CezaKanunu'nda yer alan tekerrüre ilişkin hükümlerin yürürlükte olduğununbelirtilmesi nedeniyle, itiraz konusu kuralların davada uygulanacak kuralniteliğini devam ettirdiği sonucuna varılmıştır.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 58. maddesihükmü uyarınca tekerrür nedeniyle cezanın arttırılması uygulamasına sonverildiği, tekerrürün artık cezanın infazı aşamasında dikkate alınacak birkurum haline dönüştürüldüğü, aynı Yasa'nın 5. maddesinde Türk Ceza Kanunu'nungenel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlarhakkında da uygulanacağı hükmüne yer verildiği, ancak 5252 sayılı Yasa'nınGeçici 1. maddesi uyarınca bu hükmün 31.12.2008 tarihine kadar 1632 sayılıAskeri Ceza Kanunu'nda yer alan tekerrür hükümleri bakımından uygulanamamasınedeniyle Askeri Ceza Kanunu'nun tekerrür halinde cezanın artırılmasını öngören42. ve 66. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin bu tarihe kadaryürürlükte kalacağı, bu durumun ise Anayasa'nın 10. maddesinde öngörüleneşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlikilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemlideğil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumdabulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak,ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynıdurumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasakarşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesinher yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler,kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenen tekerrür kurumu, 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu'nda kişi hakkında hüküm kurulurken ve hükmolunan hapiscezasının infazı sırasında dikkate alınacak bir neden olarak düzenlenentekerrür kurumundan sadece tekerrürün özel olması bakımından değil, aynızamanda tekerrürün yasal bir ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmesi açısındanda farklı bir nitelik taşımaktadır. Bu durum, Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenentekerrür kurumunda, Türk Ceza Kanunu'ndan farklı olarak, failin kişisel durumuyanında, askerlik hizmetinin gereklerinin dikkate alınmasından ve asker kişilerile sivil kişilerin farklı hukuksal konumda bulunmalarından kaynaklanmaktadır.Bu anlamda, farklı konumda bulunan asker kişiler ile sivil kişilerin farklıkurallara tabi tutulması eşitlik ilkesine aykırı değildir.
Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinin ikinci fıkrasının (c)bendinde düzenlenen mükerrerlik durumunun, aynı maddenin birinci fıkrasındadüzenlenen "firar" ve "izin, istirahat veya havadeğişimi tecavüzü" suçlarına özgü bir artırım hükmü niteliğindeolduğu, sivil kişilerin böyle bir suçu işlemelerinin mümkün olmadığı dikkatealındığında, asker kişi ile sivil kişi arasında eşitlik ilkesi yönünden böylebir karşılaştırma yapılamayacağı da açıktır.
Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kurallar, Anayasa'nın 10.maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
VI- SONUÇ
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;
1- 42. maddesinin,
2- 14.6.1989 günlü, 3574 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyledeğiştirilen 66. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 27.11.2008gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI