ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2007/67
Karar Sayısı : 2010/1
Karar Günü : 14.1.2010
R.G. Tarih-Sayı:Yayımlanmamıştır (Tebliğ edildi).
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:İstanbul 4. İş Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU:22.5.2003 günlü, 4857 sayılıİş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ileeklenen sekizinci ve dokuzuncu fıkraların Anayasa'nınBaşlangıç'ıile 10., 49. ve 55. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemidir.
I- OLAY
İstanbul Büyükşehir Belediyesinin iştiraki olan ve deniztaşımacılığı yapan bir firmaya ait gemide alt işverene bağlı olarak gemi adamıstatüsünde çalışan işçi adına üyesi bulunduğu sendika tarafından, altişverenlik ilişkisinin yasal koşullarının oluşmadığı ve asıl işverenle altişveren arasında muvazaa bulunduğu ileri sürülerek, alt işveren işçisi ile asılişveren işçisinin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesi arasındaki mali açıdan varolan farklılıkların ödenmesi istemiyle açılan davada, itiraz konusu kurallarınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için re'senbaşvurmuştur.
II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALLARI
22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen itiraz konusu sekizinci vedokuzuncu fıkralar şöyledir:
'Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamukurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin enaz yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunuveya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılansözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekildeçalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlaraatanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veyapozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veyailgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ilesosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışındakalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi olduklarıihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiğiihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesinekatıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortakdurumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarınaatanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ilesosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleriuygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisininkamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarakaynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.'
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, SacitADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün katılmalarıyla 12.7.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış vemahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların dao davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanındeğişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
Başvuran Mahkeme, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 5538sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle eklenen sekizinci ve dokuzuncu fıkralarıniptalini istemektedir.
4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin sekizinci fıkrasında, kanunaveya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ilebunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahipoldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanunhükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğinceyüklenici aracılığıyla çalıştırılanların, bu kurumlara ait kadro vepozisyonlara atanmaya ve toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgilidiğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyalyardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacakları hükmü yer almaktadır. Aynımaddenin dokuzuncu fıkrasında ise sekizinci fıkrada belirtilen yüklenicilerdışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbioldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparaküstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanların da sekizinci fıkrahükümlerine tabi olacağı ifade edilmektedir.
Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, davacı yüklenici (altişveren) aracılığıyla çalıştırılmaktadır. Bu durumda, davada uygulanacak kural,4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin sekizinci fıkrası olduğundan, aynı maddenindokuzuncu fıkrası davada uygulanacak kural niteliğinde değildir.
Bu nedenle, 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesine 5538 sayılı Yasa ile eklenen dokuzuncu fıkranın, itiraz başvurusundabulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bufıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, dosyadaeksiklik bulunmadığından, 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesine 5538 sayılı Yasa ile eklenen sekizinci fıkranın ise esasınınincelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
İtiraz konusu kuralın yer aldığı 4857 sayılı Yasa'nın amaç vekapsamı düzenleyen 1. maddesinin ikinci fıkrasında,'Bu Kanun, 4 üncümaddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerininişverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularınabakılmaksızın uygulanır.'hükmü yer almaktadır. Yollama yapılan 4. maddeninbirinci fıkrasının (a) bendinde'Deniz ve hava taşıma işlerinde'buKanun'un uygulanmayacağı hükmüne yer verilmiş; ikinci fıkrasının (a) bendindeise bu kuralın istisnasına yer verilerek'Kıyılarda veya liman ve iskelelerdegemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri'nin4857 sayılı Yasa kapsamında olduğu belirtilmiştir.
20.4.1967 günlü, 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun kapsamı düzenleyen1. maddesinin birinci fıkrasında ise, 'Bu Kanun denizlerde, göllerde veakarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatolukgemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemi adamları ve bunların işverenlerihakkında uygulanır.'kuralına yer verilmiştir. Aynı maddenin ikincifıkrasında ise,'Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı 100veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemi adamı sayısı 5 veyadaha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükümleri uygulanır.'hükmü yeralmaktadır.
Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada davacı, dosyada örneğibulunan 'Belirli süreli iş sözleşmesi'ne göre alt işverene bağlı olarak 'yağcı'(gemi adamı) statüsünde çalışmaktadır. Asıl işveren ise İstanbul'da denizotobüsleriyle yolcu ve araç taşıyan bir firmadır. Bu durumda, davacınındeniztaşımaişinde çalıştığı ve'Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerdenkaraya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri'nde deçalışmadığı anlaşıldığından,davacının yaptığı iş, 4857 sayılı Yasa'nınkapsamı dışında kalmaktadır.
Bu nedenle 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine5538 sayılı Yasa ile eklenen sekizinci fıkranın, itiraz başvurusunda bulunanMahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkrayailişkin başvurunun da Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, oybirliğiylekarar verilmiştir.
V- SONUÇ
22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006günlü, 5538 sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle eklenen sekizinci fıkranın, itirazbaşvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliğinedeniyle REDDİNE, 14.1.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ