ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2007/68
Karar Sayısı : 2010/2
Karar Günü : 14.1.2010
R.G Tarih-Sayı :28.04.2010-27565
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:Trabzon Asliye TicaretMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU:4.1.2002 günlü, 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin ikinci fıkrası ile 59. maddesinin ikincifıkrasının ve 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun21. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 38. ve 48. maddelerine aykırı olduğusavıyla iptali istemidir.
I-OLAY
Bir yapım işi ihalesine katılan ve ihalenin üzerine kalması sonucuyüklenici olarak idareyle sözleşme imzalayan davacının, ihaleye katıldığıtarihte hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan açılan bir davanınbulunduğu tespiti üzerine sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedilmesiişlemlerinin iptali istemiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
1-4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun itiraz konusufıkraları da içeren 58. ve 59. maddeleri şöyledir:
'Madde 58-17 nci maddede belirtilen fiil veyadavranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarınınözelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihaleyapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlarhakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncümaddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyiyapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi birbakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihaleyetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik,müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketiolması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olmasıhalinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişiortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumunagöre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketihakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesininyarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında daaynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlardabulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyeceklerigibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafındanyapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışıntespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bukarar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir veyayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek,kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayıgerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için budurumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.'
'Madde 59-Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemiyapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veyadavranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlardabulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkındaTürk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkiliCumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanınyanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiştarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamaküzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum vekuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddeninikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birincifıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına kararverilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonunakadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinekatılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, CumhuriyetSavcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniylehaklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısındanfazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahısşirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktanyasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar veceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamuİhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarınabildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlarailişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş güniçinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.'
2-5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nunitiraz konusu 21. maddesi şöyledir:
'Madde 21-Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununagöre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonratespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelirkaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdüntamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihaleedilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkünolmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünütamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yüklenicidentaahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünütamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı maddehükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesinteminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesintiyapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.'
B- İlgili Görülen Yasa Kuralları
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. ve 17. maddeleri şöyledir:
'Madde 11-Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylıveya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekildeihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veyasürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veyaörgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamugörevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiyesahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihaleişlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevliolanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncüdereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları veevlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ileşirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veyasermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler buişin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de oişin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunlarınortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesininyarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili herne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlarile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerinekatılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışıbırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerindeğerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerineihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.'
'Madde 17-İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veyadavranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma,irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesatkarıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek,isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihalekararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veyabunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde biristekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği haldeihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu KanununDördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.'
C- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10., 38. ve 48. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, MustafaYILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ veOsman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılmalarıyla 12.7.2007 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış vemahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların dao davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanındeğişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan dava, birihale sonucunda idare ile sözleşme imzalayan yüklenici hakkında daha önceihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığının tespiti üzerinesözleşmenin feshedilmesi ve teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptaliistemiyle açılmıştır.
Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin ikinci fıkrası, tüzel kişilerhakkında verilen yasaklama kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklamakararı verilmesini gerektirdiği haller ile gerçek kişiler hakkında verilenyasaklama kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkındayasaklama kararı verilmesini gerektiren halleri düzenlemekte, 59. maddesininikinci fıkrası ise hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasınakarar verilenler ile 58. maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların yargılamasonuna kadar bu Yasa kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılamayacaklarını ve bu kişilerin Cumhuriyet Savcılıklarıncasicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceklerinibelirtmektedir. Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birincifıkrasında, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiilveya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesidurumunda sözleşmenin feshedilmesi ve teminatların gelir kaydedilmesiöngörülmekte, ikinci fıkrasında da bu kurala istisna getirilerek belirlihallerde sözleşmenin feshedilmeyerek ceza verilmesi suretiyle işintamamlanmasının yükleniciden istenebileceği, bu durumda belirli bir cezanınyükleniciden tahsil edileceği öngörülmektedir.
Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin ikinci fıkrası ve 59.maddesinin ikinci fıkrasının 'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayıhaklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davasıaçılmasına karar verilenler'' dışında kalan bölümü ile Kamu İhale SözleşmeleriKanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının, idare ile sözleşme imzalayanyüklenici hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılmışolduğunun tespiti üzerine sözleşmenin feshedilmesi ve teminatın iratkaydedilmesi işlemlerinin iptali istemiyle açılan davada uygulanması söz konusudeğildir.
Belirtilen nedenle;
1- 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58.maddesinin ikinci fıkrası ile 59. maddesinin ikinci fıkrasının 'Bu Kanunkapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince cezakovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler'' dışında kalanbölümünün,
2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun21. maddesinin ikinci fıkrasının,
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davadauygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralar ve bölüme ilişkin başvurununMahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
Dosyada eksiklik bulunmadığından, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu'nun 59. maddesinin ikinci fıkrasının 'Bu Kanun kapsamında yapılanihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarakkamu davası açılmasına karar verilenler'' bölümü ile 5.1.2002 günlü, 4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasınınesasının incelenmesine,
12.7.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusuve ilgili görülen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devletiolduğu, kanun önünde herkesin eşit olduğu, Devlet organlarının ve idaremakamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarakhareket etmek zorunda bulunduğu, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiçkimsenin suçlu sayılamayacağı, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşmeyapma hürriyetine sahip olduğu, bu hakların İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartında da güvence altınaalındığı, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasanın 2., 10.,38. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
A- 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. Maddesinin İkinciFıkrasının'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birincifıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına kararverilenler ''Bölümünün İncelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyakamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerdeuygulanacak usul ve esasları belirleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17.maddesinde ihalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışlar belirtilmiş,bu davranışlardan biri olarak da Yasa'nın 11. maddesine göre ihaleyekatılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak fiili gösterilmiştir.Yasa'nın 11. maddesinde ise doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak,kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacak olanlaraltı bent halinde sayılmış ve bu Yasa ile diğer yasalardaki hükümler gereğincegeçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar dabu kapsamda yer almıştır.
Yasa'nın 59. maddesinin birinci fıkrasında ise'Taahhüttamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suçteşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile oişteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezakovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusundabulunulur...'denildikten sonra maddeninikinci fıkrasının itiraz konusubölümünde'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birincifıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına kararverilenler'in yargılama sonuna kadar Yasa kapsamında yer alan kamu kurum vekuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları belirtilmiştir.
2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk Devletiolduğu, 38. maddesinde de suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlusayılamayacağı belirtilmiştir.
Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'suçsuzluk karinesi',hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçluolduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifadeetmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır.
Kamu ihalelerindeTürk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veyadavranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamudavası açılmasına kararverilenlerin yargılama süresince kamu ihalelerinekatılmalarının önlenmesi,bu kişilerin bir hukuk kuralını ihlal ettiklerigerekçesiyle cezalandırılması amacını gütmemekte ve bir yaptırım niteliği detaşımamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kural ile suçluluğu hükmen sabitolmayan bir kişiye yaptırım uygulandığından ve bunun suçsuzluk karinesineaykırılık oluşturduğundan söz edilemez.
Kamu ihalelerindeTürk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veyadavranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında kamu davası açılanların yargılamasüresince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmaları, yasa koyucu tarafındangetirilen idari bir önlem niteliği taşımaktadır.
Kamu güvenliği, kamu düzeni ve kamu sağlığının korunması ve ortayaçıkması kuvvetle muhtemel bir tehlikenin önlenmesi amacıyla yasa koyucutarafından idari önlemler öngörülebileceği açıktır. Bununla birlikte, idariönlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahipolunması anlamını taşımamaktadır. İdari önlemlerin, hukuk devleti ilkesinin birgereği olan ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir.
Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerini oluşturan, 'elverişlilikilkesi', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını,'gereklilik ilkesi' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımındangerekli olmasını ve 'orantılılık ilkesi' ise başvurulan önlem ve ulaşılmakistenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.
İtiraz konusu kural uyarınca idari bir önlem olarak bir kişiningeçici süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı sayılabilmesi için, Yasa'daöngörülen eylemlerden birini gerçekleştirdiği ve bu eylemin Türk Ceza Kanununagöre suç oluşturduğu iddiasıyla açılan bir kamu davasının varlığı aranmaktadır.
Bu eylemler Yasa'nın 17. maddesinde şöyle belirtilmiştir:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma,irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesatkarıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek,isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihalekararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veyabunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde biristekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) Yasa'nın 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiğihalde ihaleye katılmak.
Kamu İhale Kanunu'nda, kamuya ait parasal kaynakların kullanılmasıda gözetilerek, kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve ihaleyekatılanlar arasında fırsat eşitliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Yukarıdasözü edilen eylemlerin niteliği dikkate alındığında itiraz konusu kural ilegetirilen önlemin Kamu İhale Kanunu ile ulaşılmak istenen amaç için elverişsizve gereksiz olduğundan söz edilemez.
Söz konusu önlemin, belirtilen nedenlerle yargılanmaları devameden kişilerin hukuki menfaatlerini olumsuz yönde etkileyeceği kuşkusuzdur. Bukişilerin yargılama sonucunda beraat etmeleri halinde bu olumsuz etki dahabelirgin olarak ortaya çıkacaktır. Ancak bu kişilere isnat olunan eylemlerinniteliği ve bu eylemlerin sübut bulma olasılığı gözetildiğinde, bu kişilerinkatılımı ile gerçekleştirilecek kamu ihalelerinin, ihaleyi yapan idarelerbakımından olduğu kadar kamu yararı bakımından da telafisi güç ya da imkansızsonuçlar doğurabileceği de açıktır. Bu yönüyle, itiraz konusu kural ileöngörülen idari önlemin, kamu yararının korunması amacıyla getirildiğianlaşıldığından, bu önlemin ulaşılmak istenen amaç yönünden orantısız olarak kabulümümkün değildir.
Anayasa'nın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyetine sahip olduğu ve özel teşebbüsler kurmanın serbestbulunduğu belirtilmiştir. Kamu ihaleleri ile sınırlı olarak ve kamu yararıgözetilerek getirilen ve geçici süreli nitelik taşıyan bu önlemin, kamuihalelerinde yasak fiil veya davranışta bulunduğu iddiasıyla yargılanması devameden sanıkların dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetini ihlal ettiğisöylenemez.
Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu, Devlet organları ve idaremakamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareketetmek zorunda oldukları ifade edilmiştir.
'Yasa önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar içinsöz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunanlar kişilerin yasalar karşısındaaynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalıktanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi vetopluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesiyasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlıtutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursaAnayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Katıldıkları bir kamu ihalesinde, Türk Ceza Kanunu bakımından suçoluşturan bir fiil veya davranışta bulunduğu iddiasıyla haklarında Cumhuriyetsavcılarınca kamu davası açılanlar ile bu durumda bulunmayanlar, aynı konumdaolmadıklarından farklı kurallara tabi tutulmaları Anayasa'nın eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmaz.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın2., 10., 38.ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Mehmet ERTEN bu görüşe katılmamışlardır.
B- 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. MaddesininBirinci Fıkrasının İncelenmesi
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesininbirinci fıkrası, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasakfiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesihalinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğini vesözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinidüzenlemektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasalarınüstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nınbulunduğu bilincinde olan devlettir.
Kamu ihale sözleşmeleri, kamu ihalelerinin sonuçlanmasından sonraihale üzerinde kalan kişi ile idare arasında düzenlenen sözleşmelerdir. Birbaşka deyişle, yüklenici ile idare arasında sözleşme imzalanmasının sebebini,ihalenin bu kişi üzerinde kalması oluşturmaktadır.
İhale sürecinde Kamu İhale Kanunu'nda yasaklanan fiil veyadavranışlarda bulunulması, ihalenin hukuki geçerliği bakımından önem taşımaktadır.İhalenin söz konusu yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişi üzerindekalması, ihale işlemini hukuken sakat bir idari işlem haline dönüştürmektedir.İhale sonrasında bu kişi ile sözleşme imzalanması da, söz konusu sakatlığıortadan kaldırmamaktadır. İhale sürecinde yasak fiil veya davranışta bulunankişinin bu fiil veya davranışının sözleşmenin imzalanmasından önce tespitedilememesi, ilgili yönünden kazanılmış bir hak oluşturmamakta ve sözleşmeningeçerli sayılması için yeterli bulunmamaktadır. İhale sürecinde ortaya çıkanhukuka aykırı bu durum, ihale sonrası imzalanan sözleşmenin de hukukaaykırılığına yol açmaktadır.
Bu nedenle, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'ndayasaklanan fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonratespit edilmesi durumunda, söz konusu sözleşmenin feshedilmesininöngörülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Öte yandan, sözleşmenin feshi ile birlikte teminatın gelirkaydedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi deöngörülmektedir.
Sözleşme düzenlenmesi aşamasında idarece yükleniciden kesinteminat alınması, yüklenicinin yükümlülüğünü sözleşme hükümlerine uygun olarakyerine getirmesini sağlamak amacını gütmektedir. Benzer şekilde, fiyat farkıödemesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin,sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6'sıoranında ek kesin teminat alınması öngörülmüştür. Kesin teminat ve ek kesinteminat, idare bakımından bir güvence niteliği taşımaktadır.
Kamu İhale Kanunu uyarınca yasak fiil veya davranışlarda bulunmasınedeniyle sözleşmesi feshedilen yüklenicinin, kusurlu davranışına dayalı olaraksözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı ve uğrayacağı zararı karşılamaküzere kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve hesabın genel hükümlere göretasfiye edilmesi tabiîdir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Mehmet ERTEN karara değişik gerekçe ile katılmıştır.
Kuralın Anayasa'nın 10., 38. ve 48. maddeleri ile ilgisigörülmemiştir.
VI- SONUÇ
1-4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesininikinci fıkrasının 'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarındabirinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasınakarar verilenler '' bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Mehmet ERTEN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2-5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun21. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,
14.1.2010 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY YAZISI
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin ikinci fıkrasının'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkragereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler''bölümünün aşağıdaki nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerektiğidüşüncesindeyim:
1. Kuralla, Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen fiilveya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veyadavranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veyavekillerinden, hakkında kamu davası açılanların yargılama süresince kamuihalelerine katılmaları önlenmektedir.
Çoğunluk gerekçesinde, bu yasaklamanın, yasa koyucu tarafındankamu yararı gözetilerek getirilen idari bir önlem niteliğinde olduğu kabuledilmiştir. Buna göre, bu önlem bir yaptırım olmadığı gibi, suçsuzlukkarinesine de aykırı değildir.
Ancak, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesive 125. maddesinde yer alan İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargıyolunun açık olduğu kuralı karşısında, idareye takdir hakkı tanımaksızın veidari yargının denetimine tabi olmaksızın bazı kişiler hakkında ihalelerekatılma yasağı koyma mecburiyeti getiren önlemin Anayasa'da yargı denetimidışında kalması öngörülen ayrıksı hallere de uymadığı gözetildiğinde, Anayasayauygun sayılması olanaklı değildir.
2. Kuralın sonucu olarak, hakkında kamu davası açılanların tekrarkamu ihalelerine katılabilmeleri ancak ceza kovuşturması sonunda beraatlerineilişkin kesin hükme varılması halinde mümkün olacaktır. Ülkemizde cezadavalarının kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen ortalama süreler dikkatealınacak olursa, 'idari bir önlem' niteliğinde kabul edilen kural nedeniylebazı kişiler yıllarca hatta on yıllarca kamu ihalelerine katılamayacaklardır.
Anayasa'nın 48. maddesinde belirtilen çalışma ve sözleşmeözgürlüğü ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesibirlikte mütalaa edildiğinde, kuralın çalışma özgürlüğüne ölçüsüzce birmüdahale oluşturduğu, ayrıca kamu ihalelerinde dürüstlük ve şeffaflığınsağlanması amacı yönünden elverişli ve zorunlu da olmadığı, bu nedenlerleAnayasaya aykırılık içerdiği düşüncesindeyim.
Sonuç olarak kuralın, Anayasa'nın 2. ve 48. maddelerine aykırılığınedeniyle iptali gerektiği kanaatiyle, çoğunluk kararına katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI OY VE FARKLI GEREKÇE
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin ikincifıkrasındaki'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarındabirinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasınakarar verilenler...'biçimindeki bölümün incelenmesi;
Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde, aynı Kanun'un 17.maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen ve bufiil veya davranışları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, yargılamasonuçlanıncaya kadar bu Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılamayacakları (yasaklanmaları) öngörülmektedir
Söz konusu59. maddenin, madde başlığında yer alan'İsteklilerin cezasorumluluğu'şeklindeki ibareden ve birinci fıkradaki''17nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suçteşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan' hakkında Türk Ceza Kanunuhükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili CumhuriyetSavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, ' biryıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamukurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla'yasaklanırlar'biçimindekidüzenlemeden, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmanın hukukiniteliğinin hak yoksunluğuna neden olan bir yaptırım (ceza) olduğuanlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 38. maddesinde,'Suçluluğu hükmen sabitoluncaya kadar, hiç kimse suçlu sayılamaz'denilerek, kişilerinyasalbir düzenlemeye uymadıklarının hükmen saptanmasından sonra suçlusayılabilecekleri öngörülmekte ve suçlu sayılmanın sonucu olarak da haklarındayaptırım uygulanabilmektedir.
İtiraz konusu kural iseyasak fiil veyadavranışların hakkında kamu davası açılan tarafından işlendiğinin yargı kararıile tespit edilmesi gereğini aramamakta, kamu davası açılmış olmasını tekbaşına yeterli sayarak, bu konumda olanların ihaleye katılmaktanyasaklanacaklarını hüküm altına almaktadır.
Kural, bu haliyle Anayasa'nın 38. maddesindekisuçluluğu hükmensabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağına ilişkin temel cezailkesine aykırıdır.
İptali gerekir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun iptali istenilen21. maddesinin birinci fıkrasındaki'Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamuİhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşmeyapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesinteminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümleregöre tasfiye edilir'şeklindeki kuralın incelenmesi;
İtiraz konusu kuralda, yüklenicinin Kamu İhale Kanunu'na göreyasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde kesin vevarsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine ilişkin yaptırımınuygulanacağı öngörülmektedir. Teminatların gelir kaydedilmesine neden olanyasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesinin ise ancakyargısal denetim sonucu verilecek bir kararla olacağı hususunda kuşkubulunmamaktadır.
Bir yasa hükmünü ihlal ettiğiyargı kararı ile tespit edilenin,suçlu sayılmasının ve bunun sonucu olarak da hakkında yaptırım uygulanmasınınAnayasa'ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
İptal isteminin reddine ilişkin görüşe bu gerekçeyle katılıyorum.
Üye
Mehmet ERTEN