ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2007/76
Karar Sayısı : 2008/46
Karar Günü :24.1.2008
R.G. Tarih-Sayı :19.03.2008-26821
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet MeclisiÜyeleri Kemal ANADOL ve Haluk KOÇ ile birlikte 137 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 5669 sayılı Doğal GazPiyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle,18.4.2001 tarihli ve 4646 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesine eklenen (e)bendinin Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırılığı savıyla iptali veyürürlüğünün durdurulması istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik YapılmasıHakkında Kanun'un 1. maddesiyle, 18.4.2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal GazPiyasası Kanununun geçici 3. maddesine eklenen (e) bendi şöyledir:
"e) Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ayiçinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 6762 sayılı Kanuna göre doğal gaz dağıtım faaliyetiyapmak üzere anonim şirket statüsünde yeni bir şirket kurularak EGO (AnkaraElektrik ve Havagazı Müessesesi) Genel Müdürlüğünün mülkiyet ve/veyaişletmesinde bulunan doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri,varlıklar, taşınır ve taşınmazlar, hak, alacak ve borçlar (EGO GenelMüdürlüğünün devir tarihine kadar BOTAŞ'a olan doğal gaz alım borçları ileHazine Garantisi altında ve dış borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğünedoğal gaz yaygınlaştırılması ve dağıtım şebekesi kapsamında sağlanan dışkrediler hariç), leh ve aleyhe açılmış olan davalar ile icra takipleri ve işmevzuatına tabi personel, şirketin kurulduğu tarihten itibaren iki ay içindeEGO Genel Müdürlüğü ile şirket arasında yapılacak protokolle şirketedevredilir. Devir işlemlerinden doğan kazanç kurumlar vergisinden, devirkapsamındaki mal teslimi ve hizmet ifaları katma değer vergisinden, devreilişkin bütün işlemler ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenecek her türlükağıt, damga vergisi dahil her türlü vergi, resim, harç ve benzeri maliyükümlülüklerden müstesnadır. Bu şirkete Kurul tarafından otuz yıllık dağıtımlisansı verilir. Lisansın geçerlilik süresinin ilk on yılında dağıtımşirketinin birim hizmet ve amortisman bedeli 0,05555 ABD Dolar/m3 karşılığıYTL, taşıma bedeli 0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL olarak uygulanır. Onbirinci yıl ve sonrası bu bedeller şirketin teklifi ve Kurulun onayı ilebelirlenir.
Şirketin asgari yüzde 80 hissesi bu bendin yürürlüğe girdiğitarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Ankara BüyükşehirBelediyesi tarafından özelleştirilir. Bu bent uyarınca yapılacaközelleştirmeden sağlanan kazanç kurumlar vergisinden, hisse devri ise katmadeğer vergisi dahil her türlü vergi, resim ve harçtan müstesnadır. Bu tarihe kadarözelleştirmenin gerçekleştirilmemesi durumunda, dağıtım şirketinin hisselerininyüzde 80'i Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından özelleştirilir. Budurumda elde edilen gelirlerden, Özelleştirme İdaresi Başkanlığıncaözelleştirme giderleri düşüldükten ve aşağıdaki hükümler uyarınca kurumlaraödemeler yapıldıktan sonra arta kalan tutar Ankara Büyükşehir Belediyesineaktarılır.
Özelleştirme sonucu elde edilecek gelirden öncelikle EGO GenelMüdürlüğünün, bu bendin yürürlüğe girdiği tarihe kadar BOTAŞ Genel Müdürlüğüneolan doğal gaz alım anapara borçları BOTAŞ Genel Müdürlüğüne bir ay içindedefaten ödenir. Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihe kadar BOTAŞ GenelMüdürlüğünün alacağını oluşturan tüm borçlara ait faizler ile fer'ileri vecezaları silinir. Ayrıca Hazine Garantisi altında ve dış borcun ikrazı suretiile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz uygulama projeleri kapsamında sağlanan dışkredilerden, anlaşmalar çerçevesinde Hazine Müsteşarlığı tarafındankreditörlere ödenen tutarlar, kreditörlere yapılan ödeme döviz cinsleriüzerinden ödemenin yapılacağı tarihte geçerli olan T.C. Merkez Bankası dövizsatış kuru esas alınarak özelleştirme bedelinden Hazineye bir ay içinde defatenödenir. Ödemenin yapılmasını takiben Hazinenin bu kredilere ilişkin faiz vegecikme cezaları ile fer'ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakları, bütçeningelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkin edilir.
Kalan özelleştirme geliri Ankara Büyükşehir Belediyesi bütçesineirat kaydedilir ve Büyükşehir Belediyesi veya bağlı kuruluşlarının diğerborçları gerekçe gösterilerek herhangi bir kamu kuruluşunca haciz veya kesintiişlemi yapılamaz. Belediyenin bu geliri öncelikle 4046 sayılı Kanun'un 21 inci ve 26 ncı maddelerindebelirtilen, özelleştirme uygulaması sonucu doğabilecek iş kaybı nedeniyleyapılacak tazminat ödemeleri ile devam eden Ankara Metrosu ve Ankara Büyükşehirtrafik, ulaşım, su, kanalizasyon ve bunlarla ilgili alt yapı yatırımları içinkullanılır.
Özelleştirme uygulamasına ilişkin olarak bu Kanun ile 4046sayılı Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde AnkaraBüyükşehir Belediye Meclisi yetkilidir."
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine dayanılmış,47. ve 73. maddeleri ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, MustafaYILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün katılımlarıyla 12.7.2007 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasınaoybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ilebunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:
A- Bendin Birinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun'nun 277. maddesigereğince bir anonim şirketin kurulması için şirkette pay sahibi en az beşkurucuya ihtiyaç bulunduğu, oysa kurulması öngörülen şirketin Ankara BüyükşehirBelediyesi dışındaki pay sahiplerinin yasada belirlenmediği, bu durumun hukukdevletinin en önemli öğelerinden olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerineaykırı olduğu; lisansın geçerlilik süresinin ilk on yılında dağıtım şirketininbirim hizmet ve amortisman bedeli ile taşıma bedeli olarak uygulanacakbedellerin şirketi satın alacak lehine artırılması nedeniyle Ankara'dakitüketicilerin daha fazla kayba uğrayacakları, bunun da kamu işlemlerinin nihaiamacı olan kamu yararıyla bağdaşmadığı ileri sürülerek düzenlemeninAnayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Fıkrada, bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ayiçinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 6762 sayılı Türk TicaretKanunu'na göre doğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirketstatüsünde bir şirket kurulması, bunu takiben iki ay içinde de bu şirket ileEGO (Ankara Elektrik ve Havagazı Müessesesi) Genel Müdürlüğü arasında birprotokol yapılarak, EGO Genel Müdürlüğünün mülkiyet ve/veya işletmesindebulunan doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri,varlıklar, taşınır ve taşınmazlar, hak, alacak ve borçları, leh ve aleyheaçılmış olan davalar ile icra takipleri ve iş mevzuatına tabi personelinşirkete devri öngörülmektedir. Devirden, EGO Genel Müdürlüğünün devir tarihinekadar BOTAŞ'a olan doğal gaz alım borçları ile Hazine Garantisi altında ve dışborcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz yaygınlaştırılması vedağıtım şebekesi kapsamında sağlanan dış krediler hariç tutulmaktadır.
Fıkranın devamında, devir işlemlerinden doğan kazancın kurumlarvergisinden, devir kapsamındaki mal teslimi ve hizmet ifalarının katma değervergisinden, devre ilişkin bütün işlemler ve bu işlemlerle ilgili olarakdüzenlenecek her türlü kağıdın, damga vergisi dahil her türlü vergi, resim,harç ve benzeri mali yükümlülüklerden müstesna olduğu belirtildikten sonra,şirkete Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından otuz yıllık dağıtımlisansı verileceği; lisansın geçerlilik süresinin ilk on yılında birim hizmetve amortisman bedelinin 0,05555 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL, taşıma bedelininise 0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL olarak uygulanacağı; on birinci yılve sonrasında bu bedellerin şirketin teklifi ve EPDK'nun onayı ilebelirleneceği öngörülmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstündeyasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğununbilincinde olan devlettir. Hukuk devletinde yasakoyucu, yalnız yasalarınAnayasa'ya değil, Anayasa'nın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygunolmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk devleti, siyasal iktidarı hukuklasınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenli sürdürülebilmesi için gerekliolan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. Buistikrarın özü hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik veöngörülebilirlik sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık veanlaşılabilir olmalarına bağlıdır. Hukuk devleti, yasaların kamu yararınadayanması ilkesini de içerir. Buna göre, özel çıkarlar için veya yalnızca bellikişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralı konulamaz.
Anayasa Mahkemesinin 25. 1. 2007 günlü, E.2004/79, K.2007/6 sayılıkararında da belirtildiği üzere, büyükşehir belediyelerinin, genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli olanlar dışındakigörev ve hizmetleri sermaye şirketleri aracılığıyla yürütmelerindeAnayasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu çerçevede, piyasa şartlarıgözetilerek yürütülebilecek nitelikteki doğal gaz dağıtım hizmetinin, EGObünyesinden ayrılarak büyükşehir belediyesi tarafından anonim şirket statüsündekurulacak bir şirket tarafından yerine getirilmesinde Anayasaya aykırılıkgörülmemiştir.
Diğer yandan, , 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerinegöre anonim şirket statüsünde kurulacak bu şirkette, Ankara BüyükşehirBelediyesi dışında, bağlı kuruluşlarla diğer şirketler de pay sahibiolabileceğinden, şirketin diğer ortaklarının belisizliğinden sözedilemez.
4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nda, perakende satıştarifesi içerisinde değerlendirilerek Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nabırakılan birim hizmet ve amortisman bedeli ile taşıma bedeli, iptali istenendüzenlemede ABD Dolarına endekslenerek on yıl süreyle sabitlenmiştir. Gazdağıtımının yapılacağı yerin coğrafi ve fizikî özellikleri, tüketilen gazmiktarı, piyasa şartlarıyla enflasyon gibi faktörlere bağlı olarak bubedellerin artma ya da azalma şeklinde değişmesi mümkündür. Şirketinözelleştirilmesinden beklenen amacı da gözeterek, anılan kalemlerin dövizcinsinden karşılıklarının belli bir süreyle sabitlenmesi, ya da genel hükümlerçerçevesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na bırakılmasındaki kamuyararının tespiti yasakoyucuya aittir.
Açıklanan nedenlerle fıkranın Anayasanın 2. ve 11. maddelerineaykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşekatılmamışlardır
B- Bendin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, özelleştirmenin iki yıl süreyle uzman birkuruluş olan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı yerine Ankara BüyükşehirBelediyesi tarafından yapılacak olmasının 4046 sayılı Yasa'nın 1. ve 2.maddelerindeki amaç ve ilkelerle bağdaşmaması nedeniyle kamu yararına,dolayısıyla Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı "Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun"un 29. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi,yasaların Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülengerekçelerle bağlı olmadığından, iptali istenilen kural ilgisi nedeniyleAnayasa'nın 47. ve 73. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
Fıkrada, şirketin asgari yüzde 80 hissesinin, bendin yürürlüğegirdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Ankara BüyükşehirBelediyesi tarafından özelleştirileceği, özelleştirme sonucu sağlanan kazancınkurumlar vergisinden, hisse devrinin ise katma değer vergisi dahil her türlüvergi, resim ve harçtan müstesna olduğu ifade edilmiş; iki yıl içindeözelleştirmenin gerçekleştirilmemesi durumunda ise şirket hisselerinin yüzde80'inin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından özelleştirileceği, budurumda, elde edilen gelirlerden Özelleştirme İdaresi Başkanlığıncaözelleştirme giderleri düşüldükten ve üçüncü fıkradaki hükümler uyarıncakurumlara ödemeler yapıldıktan sonra arta kalan tutarın Ankara BüyükşehirBelediyesine aktarılacağı öngörülmüştür.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 26.maddesinde de, belediye ve il özel idarelerine ait ticarî amaçlı kuruluşlar ilepay oranlarına bakılmaksızın her türlü iştiraklerindeki paylarınınözelleştirilmesine ilişkin işlemlerin anılan Kanun'daki esaslara göreyetkili organlarınca belirlenip yürütüleceği ifade edilmiştir. Özelleştirmesonucu sağlanan kazanç için öngörülen muafiyetler bakımından, 4046 sayılıYasa'da işlemlerin KDV dışında her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğubelirtilirken, iptali istenen fıkra gereğince yapılacak özelleştirmeninkurumlar vergisi, KDV ile her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğubelirtilmiştir.
Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti, yasalarınkamu yararı amacıyla çıkarılmasını gerektirir. Buna göre, özel çıkarlar içinveya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralıkonulamaz.
Anayasanın devletleştirme ve özelleştirmeye ilişkin 47. maddesininson fıkrasında, "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamutüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özelhukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğikanunla belirlenir." denilmektedir. Böylece, Devlete, kamuiktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırımve hizmetleri özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilereyaptırabilme veya devredebilme yetkisi tanınmaktadır.
Daha önce Ankara Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı EGO tarafındanyürütülürken, iptali istenen düzenlemenin birinci fıkrasına istinadenbüyükşehir belediyesi tarafından kurulacak anonim şirket statüsündeki birşirkete devredilmesi benimsenen doğal gaz dağıtım hizmetininözelleştirilmesinde Anayasanın 47. maddesine aykırı bir yön görülmemiştir.
Öte yandan, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileritarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuksözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veyadevredilebileceği belirlenebileceğinden bunun, kanunla olmak koşuluyla, hangikurum tarafından yerine getireceğinin taktiri de yasakoyucuya aittir. Bunedenle Büyükşehir Belediyesi'ne kuracağı Anonim Şirketin özelleştirilmesi içinkanunla yetki verilmesinde Anayasa'ya aykırılıktan söz edilemez.
Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında vergi, resim, harç vebenzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veyakaldırılacağı açıkça belirtildiğinden, özelleştirmeyi teşvik amacıylavergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerden muaflık konusundaki yasaldüzenlemelerde de Anayasaya aykırı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2., 11., 47. ve 73.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşekatılmamışlardır.
C- Bendin Diğer Fıkralarının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından doğalgaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirket statüsünde yeni bir şirketkurulmasını öngören düzenleme ile bendin diğer kısımlarındaki düzenlemelerarasında tam bir uygulama birliği bulunduğundan, bendin kalan kısımlarının daAnayasanın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Bendin kalan bölümünde, özelleştirme sonucu elde edilecek gelirinpaylaşımıyla kalan miktarın kullanımına ilişkin hükümlere yer verildiğinden,şirket kurulması ve bunun özelleştirilmesine bağlı olarak getirilen veuygulamaya yönelik düzenlemelerde de Anayasanın 2. maddesine aykırı bir yöngörülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
25.5.2007 günlü, 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası KanunundaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle 18.4.2001 günlü, 4646sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun geçici 3. maddesine eklenen (e) bendineyönelik iptal istemi, 24.1.2008 günlü, E. 2007/76, K. 2008/46 sayılı kararlareddedildiğinden, bu bende ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 24.1.2008gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- SONUÇ
25.5.2007 günlü, 5669 sayılıDoğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1.maddesiyle 18.4.2001 günlü, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun geçici 3.maddesine eklenen (e) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, 24.1.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOYGEREKÇESİ
25.5.2007 günlü 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası KanunundaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle 4646 sayılı Doğal GazPiyasası Kanunu'nun geçici 3. maddesine eklenen (e) bendi ile EGO GenelMüdürlüğü'nün mülkiyet ve/veya işletmesinde bulunan doğal gazın şehir içidağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesislerinin anonim şirket statüsündekurulacak bir şirkete devri, bu şirketin asgari yüzde 80 hissesinin de en geçiki yıl içinde 4046 sayılı Kanun uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesitarafından özelleştirilmesi öngörülmektedir.
Yasa'nın gerekçesinden, özelleştirme sonucu elde edilecekbedelden, BOTAŞ Genel Müdürlüğüne olan borçlar ile EGO Genel Müdürlüğütarafından kullanılan hazine garantili giderlerin ana para borçlarının faizuygulanmaksızın ödenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 6. maddesine göre hiçbir kimse veya organ kaynağınıAnayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağından belediyelerinsermaye şirketi kurabilmelerine izin verilebilmesi için, bunun anayasaldayanağının bulunması gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 127. maddesinde, Mahalli İdarelerin; il belediye veyaköy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esaslarıkanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenlertarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, 128. maddesinde de"Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlilerieliyle görüleceği belirtilmektedir.
Belediyelerin özel hukuk hükümlerine göre sermaye şirketi kurarakticaretle uğraşmalarının, mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması kapsamındabulunmadığı, kamu tüzelkişileri olan belediyelerin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğiaçıktır. Bu durumda, belediyelerin Anayasa'nın 128. maddesi bağlamındaüstlendikleri kamu hizmetlerinin, özel hukuk tüzel kişileri olan sermaye şirketleritarafından yürütülmesi olanaklı değildir.
Anayasa'nın 47. maddesi uyarınca, devlet, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım vehizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilereyaptırılabilmesine veya devredilebilmesine, bunların hangileri olduğununkanunla belirlenmesi koşuluyla olanak tanınmakta ise de söz konusu kamutüzelkişilerinin, kuracakları sermaye şirketleri ile bu hizmetleri doğrudanyürütmelerine izin verilmemektedir. Buna göre, belediyelerin kendilerineverilen görev ve hizmet alanlarında sermaye şirketi kurmalarının anayasaldayanağı bulunmadığı gibi bu konuda anayasal boşluktan söz etme olanağı dayoktur. Anayasa bir alanı düzenlemiş, usul ve esaslarını belirlemişse bu konudaayrıca bir yasak konulmasına gerek bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu (e) bendi uyarınca 6762 sayılı Kanuna göredoğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirket statüsünde yeni birşirket kurularak EGO Genel Müdürlüğünün, mülkiyet ve/veya işletmesinde bulunandoğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri, varlıkları,taşınır ve taşınmazları, hak, alacak ve borçları bu şirkete devredilmiş devirişlemlerinden doğan kazanç, kurumlar vergisinden; devir kapsamındaki malteslimi ve hizmet ifaları, katma değer vergisinden; devre ilişkin bütünişlemler tüm vergi, resim ve harçlardan muaf tutulmuştur. Böylece, doğal gazdağıtım faaliyetinin anonim şirket statüsünde özel hukuk kurallarına göreyürütülmesi sağlanmıştır. Bu aşamadan sonra şirketin asgari yüzde 80 hissesininiki yıl içinde 4046 sayılı Kanun'a göre Ankara Büyük Şehir Belediyesitarafından özelleştirilmesi, özelleştirme sonucu elde edilecek gelirden öncelikleBOTAŞ Genel Müdürlüğüne olan doğal gaz alım ana para borçlarının ödenmesiancak, bu bendin yürürlüğe girdiği tarihe kadar oluşan söz konusu borçlara aitfaizler fer'ileri ve cezalarının silinmesi, ayrıca dış kredi ve anlaşmalarçerçevesinde oluşan borçların da ödenmesi, bunlara ilişkin, faiz ve gecikmecezaları ile fer'ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakların ise, bütçeningelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkin edilmesiöngörülmüştür. Bu durumda, Ankara Büyük Şehir Belediyesi'ne, doğal gaz dağıtımfaaliyetinin şirketleşme ve borçların ödenmesi aşamalarında imtiyaz tanındığıaçıktır. Elde edilecek gelirin kamu hizmetlerine harcanacak olması, dava konusukuralın hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırılığını ortadan kaldırmaz. Hukukdevletinde yasaların genel, eşit, nesnel kurallar içermesi ön koşuldur. Sadecebir belediyeyi borçlarından kurtarma temel amacı doğrultusunda imtiyazoluşturacak düzenlemeler içeren yasanın, kamu yararı düşüncesine dayandığıileri sürülemez.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın Anayasa'nın 2, 10 ve 47.maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşünekatılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
İptali istenen kural 25.05.2007 tarih ve 5569 sayılı Doğal GazPiyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun geçici 3.maddesine eklenen (e) bendidir. Sözü geçen kuralda; bu bendin yürürlüğe girdiğitarihten itibaren üç ay içinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 6762sayılı Kanun'a göre doğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirketstatüsünde yeni bir şirket kurularak, EGO Genel Müdürlüğü'nün mülkiyet ve/veyaişletmesinde bulunan doğal gazın şehiriçi dağıtımı ve ilgili tüm alt yapıtesislerinin devri, bu şirketin asgari yüzde seksen hissesinin bu bendinyürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4646 sayılı Kanunhükümleri uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından özelleştirilmesiöngörülmektedir.
Yasa'nın gerekçesinde ise özelleştirme sonucu elde edilecekgelirden öncelikle Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin Botaş Genel Müdürlüğüneolan borçları ile EGO Genel Müdürlüğü tarafından kullanılan hazine garantilianapara borçlarının ödenmesinin sağlanacağı belirtilmektedir.
Anayasa'nın 127. maddesinde, mahalli idarelerin il, belediye veyaköy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esaslarıkanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen seçmenlertarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, 128. maddesindeise; Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlilerieliyle görüleceği belirtilmektedir.
Belediyelerin özel hukuk hükümlerine göre sermaye şirketikurmaları suretiyle ticaretle uğraşmaları, 127. maddede sözü edilen mahallimüşterek ihtiyaçların karşılanması kapsamında olmadığı gibi, 128. maddeuyarınca genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamugörevlileri tarafından yürütülmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 47. maddesinin son fıkrasında; "Devlet, kamuiktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım vehizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzelkişilereyaptırılabileceği kanunla belirlenir" hükmü yer almaktadır. Ancak maddehükmünde kamu tüzelkişilerinin görevli oldukları kamu hizmetlerinin kuracaklarısermaye şirketleri tarafından yürütülmesi konusunda bir açıklıkbulunmamaktadır.
Bu durumda belediyelerin üstlendikleri kamu hizmeti alanında,sermaye şirketi kurmaları ve hizmetin bu şirketler tarafından yürütülmesiyukarıda açıklanan Anayasa hükümleri karşısında mümkün değildir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, siyasaliktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenlisürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı zamandaistikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü hukuki güvenlik veöngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi isekuralların genel, eşit, nesnel olmalarına bağlıdır.
İptali istenen düzenlemenin ikinci paragrafında doğal gaz dağıtımfaaliyeti yapmak üzere Ankara Büyükşehir Belediyesince kurulan şirketin asgariyüzde seksen hissesinin bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geçiki yıl içinde 4046 sayılı Yasa hükümleri uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesitarafından özelleştirileceği, bu tarihe kadar özelleştirmeningerçekleştirilmemesi durumunda Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafındanözelleştirileceği belirtilmektedir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunlaözelleştirme uygulamalarının gerektirdiği özelleştirme ile ilgili her türlüişlemi yürütmek üzere Özelleştirme İdaresi Başkanlığı kurulmuştur. Özelleştirmeİdaresi Başkanlığı ilgili hizmet birimleri ile özelleştirme konusunda uzman biridare olduğu kuşkusuzdur.
Bu durumda iptali istenilen kural ile kurulacak dağıtım şirketininasgari yüzde seksen hissesinin özelleştirilmesinin iki yıl süre ile uzman birkuruluştan alınarak, özelleştirme konusunda hiçbir uzmanlığı bulunmayan AnkaraBüyükşehir Belediyesine verilmesi ve özelleştirme sonucu elde edilengelirlerden öncelikle Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin Botaş Genel Müdürlüğü'neolan doğal gaz anapara borçlarının ödeneceği ve bu borçlara ait faiz vecezaların silineceğinin belirtilmesi, özelleştirme amaç ve ilkeleri ile bağdaşmadığıgibi sadece bir belediye için imtiyaz oluşturacak nitelikte düzenlemeleriçerdiği açıktır. Bu nedenle Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle 25.05.2007 tarih ve 5569 sayılı Yasa'nın 1.maddesiyle 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesine eklenen(e) bendinin Anayasa'nın 2., 10. ve 47. maddelerine aykırı olduğu ve iptaligerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ