ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2007/95
Karar Sayısı : 2011/61
Karar Günü : 30.3.2011
R.G. Tarih-Sayı :05.07.2011-27985
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kulu Sulh CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 11.12.1935 günlü, 2862 sayılı Kanun'un 4.maddesiyle değiştirilen 49. maddesinin (A) fıkrasının '' fiillerihakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin ' bitmesindenitibaren işlemeye başlar' bölümünün Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerineaykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Sanık hakkında bakaya suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamudavasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varanmahkeme iptali için re'sen başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu bölümü de içeren49. maddesi şöyledir:
'MADDE 49 - ASKERİ CÜRÜMLERDE DAVA VE CEZANIN NASIL DÜŞECEĞİ
(Değişik: 11.12.1935 - 2862/4 md.) Aşağıdaki fıkralarda yazılıhükümler mahfuz olmak üzere askeri suçlarda dava ve cezanın düşmesihususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbikolunur.
A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiillerihakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veyabizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğebaşlar.
B) Hıyanet cürümlerile maznun ve mahkum olanlar hakkıda müruruzaman yoktur.
C) (Ek : 14/6/1989 - 3574/1 md.) Sırf askeri suçlarda Türk CezaKanununun 119 uncu maddesi hükümleri uygulanmaz'.
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve ZehraAyla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 30.10.2007 günü yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'neitiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 49. maddesinin (A) fıkrasında 'Yoklamakaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütünaskeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesindenitibaren işlemeğe başlar' denilmektedir. Bu kurallabakaya suçu dışında yoklama kaçağı, saklı ve firar suçları da düzenlenmiş; busuçlarda zamanaşımı süresinin başlangıcının ise bütün askeri mükellefiyetlerinveya ilgililerin bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibarenişlemeye başlayacağı belirtilmiştir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'de, sanığın bakaya suçunuişlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Dolayısıyla kuralda yer alanyoklama kaçağı, saklı ve firar suçlarından açılmış bir kamu davasıbulunmamaktadır.
Belirtilen nedenle, 1632 sayılı AsCK'nın 49. maddesinin (A)fıkrasının '' fiilleri hakkında dava müruru zamanı bütün askerimükellefiyetlerin ' bitmesinden itibaren işlemeğe başlar' bölümünün esasincelemesinin 'bakaya suçu yönünden' yapılmasına 30.3.2011 günündeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu
Başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devletiolması sebebiyle hukukun üstün kurallarıyla bağlı olduğu ve bunlardan birininde eşitlik ilkesi olduğu, yasakoyucunun benzeri cezalar içeren suçlarbakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümler koymuşkenbakaya suçu için farklı bir düzenleme öngördüğü, her ne kadar yasakoyucu bualanda takdir yetkisine sahip olsa da bunun hukuk devleti ile aynı hukuki durumdabulunan kişiler arasında farklı uygulama ve işlem yapılmasını yasaklayaneşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı, dava zamanaşımı süresinin başlangıcına esasalınan 1111 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen askerlik çağına ilişkinsürenin, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli SavunmaBakanlığı'nın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla 5 yıla kadaruzatılabileceğini öngören kuralın bakaya suçunda dava zamanaşımının başlangıcıile süresini yürütmenin tekeline bıraktığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2.,10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Yasakoyucunun, suç vecezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte bu yetkisinikullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanıncezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esaslarıdikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı ile ilgili kurallar dahi cezayıağırlaştıran yahut suç koyan hükümler niteliğindedir. Dava ve ceza zamanaşımısürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve cezasiyasetinin gereği olarak belirlenmesinde yasakoyucunun takdiri Anayasa ve cezahukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır.
21.6.1927 günlü, 1111 sayılıAskerlik Kanunu'nun 12. maddesine göre bakaya suçu, son yoklamada bulunaraknumara ile veya numarasız asker edildikleri halde, istenildikleri sıradagelmemek veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin toplandıklarıyerlerden veya yollardan savuşmak biçiminde iki farklı şekildeişlenebilmektedir. Bunlardan ilki celp bakayası, ikincisi ise geç iltihaksuretiyle bakaya suçları olarak adlandırılmakta ve bu suçların faillerineverilebilecek cezalar da 1632 sayılı AsCK'nın 63. maddesinin ilk fıkrasının (A)ve (B) bendlerinde yer almaktadır.
Bakaya suçu, kesintisiz (mütemadi) bir suç niteliğindedir veilgilinin özrünün sona ermesini müteakip suçun işlenme süreci başlar, dehalet(katılma) veya yakalanma ile de sona erer. Yakalanması vedehaletinin ardından fail, kıtasına katılacağı ve askeri disiplin ve hiyerarşialtına gireceğinden bundan sonraki aşamada askerlik hizmet ve yükümlülüklerineaykırı faaliyetleri firar gibi farklı suçları oluşturabilir. Bakaya suçu, henüzaskeri disiplin ve hiyerarşi altında bulunmayan sivil kişiler tarafından işlenebilenbir suçtur.
İtiraza konu olan 1632sayılı AsCK'nın 49. maddesinin (A) fıkrasında, bakaya suçunda dava zamanaşımısüresinin askerlik hizmetinin özellikleri nedeniyle bütün askerimükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağı hükmü getirilmiştir.Bütün askeri mükellefiyetlerin ne zaman biteceği ise 1111 sayılı AskerlikKanununun 2. maddesinin ilk fıkrasında 'Askerlik çağı her erkeğin esas nüfuskütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayınınbirinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci günündebitmek üzere en çok yirmibir sene sürer' şeklinde belirtilmiştir. Dolayısıyla,bakaya suçunda dava zamanaşımı süresi, ilgilinin 41 yaşına girdiği Ocak ayınınbirinci gününden itibaren işlemeye başlayacaktır. İtiraz yoluna başvuranMahkeme önündeki kamu davasının 1991 yılında açıldığı dikkate alındığında 23yıl boyunca sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altındakaldığı görülmektedir.
Yasakoyucu, zamanaşımıkurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temelprensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik','gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaçiçin elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmakistenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulanönlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir.
Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararıile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamaklayükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla getirilenkural, bakaya suçunun failinin asker kişi olmaması nedeniyle belirtilen amacaulaşmada elverişli değildir. Ayrıca kesintisiz bir suç olan bakaya suçundazamanaşımı süresinin, failin askeri hiyerarşi ve disiplin altına girdiğiyakalanması veya dehaletinden değil de onun bütün askeri mükellefiyetlerininbitmesinden itibaren başlatılması askeri disiplinin sağlanması açısındangerekli bir tedbir olarak değerlendirilemez. Aynı zamanda failin lehine olan765 sayılı TCK'da en ağır cezayı gerektiren suçlarda bile zamanaşımı süresinin20 yıl olması karşısında itiraz konusu kuralın orantılı olmadığını kabul etmekgerekir. İtiraz konusu kural, kişileri işledikleri suçla orantısız ve makulolmayan bir süre içinde davalarının ne şekilde sonuçlanacağı endişesiyle deyaşamak durumunda bırakmaktadır.
İtirazkonusu kural suçun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenensosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve failin sivil kişiolmasına ve askeri disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle birgerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleriarasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine aykırılıkiçermektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kuralınayrıca Anayasa'nın 10. ve 38. maddeleri yönünden incelenmesine gerekgörülmemiştir.
VI- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıpçalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'ninçalışmasına bir engel bulunmadığına, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra AylaPERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyadabelirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun,11.12.1935 günlü, 2862 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilen 49.maddesinin (A) fıkrasının '' fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerimükellefiyetlerin ' bitmesinden itibaren işlemeğe başlar' bölümünün, 'bakayasuçu' yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
30.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN