ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2007/97
Karar Sayısı: 2010/32
Karar Günü : 4.2.2010
R.G. Tarih-Sayı :10.12.2011-28138
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:Danıştay Beşinci Dairesi
İTİRAZIN KONUSU:2.7.1993günlü, 485 sayılıGümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici10. maddenin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğusavıyla iptali istemidir.
I-OLAY
Gümrük ve Muhafaza Başmüdürü olarak görev yapan davacının,Müsteşarlık Müşavirliğine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılandavada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılıYasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. madde şöyledir:
'Ekli (1) sayılı listede yer alan kadrolar ihdas edilerek13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Gümrük Müsteşarlığına ait bölümüneeklenmiştir.
22/7/2003 tarihli ve 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ilekaldırılan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlüklerikadrolarında bulunan ve kadroları 1/9/2003 tarihli ve 2003/6121 sayılı BakanlarKurulu Kararı ile değiştirilen Gümrük Başmüdürü ve Gümrük MuhafazaBaşmüdürlerinden halen memuriyet görevi devam edenler, bu maddeyle ihdas edilenekli (1) sayılı listede yer alan Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmışsayılırlar. Bu kadrolar, herhangi bir nedenle boşalmaları halinde hiçbir işlemegerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Söz konusu personelin atandıkları yenikadrolarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malîhakları toplamının net tutarı; Müşavirlik kadrolarına atanmadan önce en sonayda aldıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malîhakları toplamı net tutarından az olması halinde aradaki fark, farklılıkgiderilinceye kadar, atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece herhangi birkesintiye tâbi tutulmaksızın tazminat olarak kendilerine ödenir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın Başlangıcı ile 2. ve 36.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, CaferŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve ZehraAyla PERKTAŞ'ın katılmalarıyla 6.11.2007 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış vemahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların dao davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanındeğişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan dava,Gümrük ve Muhafaza Başmüdürü olarak görev yapan davacının, MüsteşarlıkMüşavirliğine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açıldığından, buişlemin dayanağını oluşturan itiraz konusu maddenin ikinci fıkrasının birincitümcesi dışında kalan, Müsteşarlık Müşavirliği kadrosu ihdasına ilişkin birincifıkra ile müsteşarlık müşavirliği kadrosunu şahsa bağlı kadro olarak niteleyenve atama sonucu oluşacak parasal hak farklarının tazminat olarak ödenmesiniöngören ikinci fıkranın ikinci ve üçüncü tümceleri, bakılmakta olan davadauygulanacak kural niteliği taşımamaktadır.
Bu nedenle, 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük MüsteşarlığınınTeşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. maddenin birinci fıkrası ileikinci fıkrasının ikinci ve üçüncü tümcelerinin, bakılmakta olan davadauygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkra ve tümcelere ilişkin başvurununMahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
Dosyada eksiklik bulunmadığından, 2.7.1993 günlü, 485 sayılıGümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici10. maddenin ikinci fıkrasının birinci tümcesinin esasının incelenmesine,sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına,
6.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusuYasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, Gümrükler Başmüdürlüğü veya Gümrükler MuhafazaBaşmüdürlüğü görevini yapmakta iken Bakanlar Kurulu kararı ile kadrolarıdeğiştirilmiş bulunan başmüdürlerin kişisel durumları, mesleki kazanımlarıgözetilmeksizin itiraz konusu kural ile doğrudan Müsteşarlık Müşavirliğineatanmalarının öngörüldüğü, idari görevlere atanma ve bu görevlerden alınmaişlemlerinin idare fonksiyonu ile ilgili olması nedeniyle idari makamlarcatesis edilmesi gereken tasarruflar olduğu, itiraz konusu kuralda ise atamaişleminin yasa ile tesis edilmiş olduğu, bu durumun ise kuvvetler ayrımınınDevlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediğini, belliDevlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenibir işbölümü ve işbirliği olduğunu ve üstünlüğün ancak Anayasada ve kanunlardaolduğunu belirten Anayasanın Başlangıcına ve 2. maddesinde belirtilen hukukdevleti ilkesine aykırı olduğu, yasaların genel, soyut, sürekli, düzenleyici venesnel olması gerektiği, Müsteşarlık Müşavirliği kadrosuna yasa ile atamayapıldığı, ilgililerin bu yasama işlemine karşı dava açma haklarınınbulunmamasının hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırdığı ve yargı denetiminiengellediği, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın Başlangıcıile 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
485 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 10. maddesininitiraz konusu tümcesinde, 22.7.2003 tarihli ve 2003/5932 sayılı Bakanlar KuruluKararı ile kaldırılan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler MuhafazaBaşmüdürlükleri kadrolarında bulunan ve kadroları 1.9.2003 tarihli ve 2003/6121sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen Gümrük Başmüdürü ve GümrükMuhafaza Başmüdürlerinden halen memuriyet görevi devam edenlerin, bu maddeyleihdas edilen ekli (1) sayılı listede yer alan Müsteşarlık Müşaviri kadrolarınaatanmış sayılacakları belirtilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde,'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru,millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir'denilmektedir.
Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütünişlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurupbunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devletorganlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimineaçık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu Anayasa'nın vetemel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukukgüvenliğinin sağlanması da hukuk devletinin ön koşullarındandır.
Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında da,'Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.'denilmektedir.
22.7.2003 günlü, 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ileGümrük Müsteşarlığı taşra teşkilatında yer alan Gümrükler Başmüdürlükleri ileGümrükler Muhafaza Başmüdürlüklerinin kaldırılması ve bunların yerine Gümrük veMuhafaza Başmüdürlüklerinin kurulması kararlaştırılmıştır. 1.9.2003 günlü,2003/6121 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile de Gümrük Müsteşarlığının taşrateşkilatında yer alan kadroların sınıf, unvan ve derecelerinde değişiklikyapılmış ve mevcut onsekiz adet Gümrükler Başmüdürü ve onsekiz adet GümrüklerMuhafaza Başmüdürü kadrosu iptal edilerek, onsekiz adet Gümrük ve MuhafazaBaşmüdürü kadrosu ihdas edilmiştir.
İtiraz konusu kuralla Bakanlar Kurulu kararıyla kaldırılanBaşmüdürlüklerde başmüdür olarak görev yapan ve halen memuriyet görevleri devameden kişilerin Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmış sayılacaklarıbelirtilmektedir. Bu amaçla, belirtilen konumda bulunan kişiler gözetilerekitiraz konusu kuralın yer aldığı maddeye ekli listede ondokuz adet MüsteşarlıkMüşaviri unvanlı kadro ihdas edilmiştir.
Mevcut Başmüdürlüklerin kaldırılmasından sonra, bu Başmüdürlüklerinyerine yeni Başmüdürlükler kurulmasına karşın, kaldırılan Başmüdürlüklerdebaşmüdür olarak görev yapanların durumlarının kariyer ve liyakat ilkeleri ilekadro dereceleri gözetilip değerlendirilerek atanmalarına olanak verecekşekilde yasal düzenleme yapılması gerekirken, yeni kurulan Başmüdürlüklerebaşmüdür olarak atanabilmelerini ya da yeni ihdas edilen başmüdür kadrosunaatananların da bu görevlerini sürdürmelerini önleyecek şekilde MüsteşarlıkMüşaviri kadrolarına atanmalarının, Yasa'nın zorunlu bir sonucunu oluşturmasıve yasa kuralına karşı ilgililerin dava açma haklarının bulunmaması, hak aramaözgürlüğünün kullanılabilmesine engel oluşturmakta ve kişilerin hukukgüvenliğini ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.
Haşim KILIÇ bu görüşe katılmamıştır.
Kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptaledildiğinden Anayasa'nın Başlangıcı yönünden ayrıca incelenmesine gerekgörülmemiştir.
VI- SONUÇ
2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılıYasa'nın 1. maddesiyle eklenen Geçici 10. maddenin ikinci fıkrasının birincitümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ'ın karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA, 4.2.2010 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin, 9.2.2006 günlü, 5456 sayılıYasa'nın 1. maddesiyle eklenen Geçici 10. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesi Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinin birincifıkrasında, 'Herkes meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanmahakkına sahiptir' denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarakbaşvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanmahakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluylahak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğertemel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunlarınkorunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Kişilere yargımercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunuoluşturur.
Anayasa'nın 125. maddesinde de; 'İdarenin her türlü eylem veişlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' denilmektedir.
Gümrük Müsteşarlığı, gümrük ve gümrük muhafaza hizmetlerinidüzenlemek ve yürütmek, kaçakçılık fiil ve teşebbüsleri ile mücadele etmeküzere Başbakanlığa bağlı olarak kurulmuştur. 2.7.1993 günlü, 485 sayılı GümrükMüsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ileGümrük Müsteşarlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esaslardüzenlenmiştir.
Anayasa'nın 128 maddesinde, memurların ve diğer kamugörevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunladüzenleneceği hükme bağlanmıştır.
5456 sayılı Yasada yer alan itiraz konusu kural, kadrolarıBakanlar Kurulu kararıyla iptal edilen Gümrük Başmüdürleri ile Gümrük MuhafazaBaşmüdürlerinin Müsteşarlık Müşavirliğine atanmış sayılacaklarınıbelirtmektedir.
Bakanlıkların birleştirilmesine ilişkin anılan düzenlemeler, sözüedilen hukuki ve fiili imkansızlığın bir sonucu olup, idarenin yapacağıatamalarda öncelikle kişilerin önceki kadro durumlarını gözeteceği ve burayaatanmalarının mümkün olmaması halinde 'durumuna uygun' bir başka kadroyaatanması gerekmektedir.
Bu düzenlemeler, sözü edilen hukuki ve fiili imkansızlığın birsonucu olup, idarenin yapacağı atamalarda öncelikle kişilerin önceki kadrodurumlarının gözetileceği ve bu kadrolara atanmalarının mümkün olmaması halinde'durumuna uygun' bir başka kadroya atanması gerektiği kabul edilmektedir.
İtiraz konusu kuralın yer aldığı 5456 sayılı Yasa ile'MüstaşarlıkMüşaviri' kadrosuna atanmasıöngörülenBaşmüdürlerin kadrolarının iptaledilmenedeni ise iki başmüdürlüğün birleştirilerek Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğününkurulmasıdır.
Bakanlar Kurulu Kararı ileGümrük Müsteşarlığı'nın taşrateşkilatında yer alan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler MuhafazaBaşmüdürlüklerinin kaldırılması ve bunların yerine Gümrük ve MuhafazaBaşmüdürlükleri kurulması'kamu yararı' kavramı ile ilgilidir. Hukuk devletiilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır.Bilindiği üzere, bütün kamusal işlemlerin yönelmek zorunda oldukları nihaihedef kamu yararının gerçekleştirilmesidir. Kanunun amaç öğesi bakımındananayasaya uygun sayılabilmesi için kamu yararı dışında bir amaç gözetilmedençıkarılmış olması gerekir. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızınbaşka deyimle yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerinyararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Anayasadabelirtilen amacı, ya da kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla, yasa koyucununbelli bir sonuca ulaşmak için değişik yolların seçiminde siyasi takdiryetkisine sahip olduğu açıktır.
Buna göre, Gümrük Müsteşarlığı'nın taşra teşkilatında yer alanGümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlüklerininkaldırılması ve bunların yerineGümrük ve Muhafaza Başmüdürlüklerikurulmasınedeniyle, Başmüdürlük kadrolarının iptal edilerek, bu görevde bulunanların'Müstaşarlık Müşaviri' kadrosuna atanmasının öngörülmesi hukuk devletiilkesinin ihlali anlamına gelmez.
İtiraz konusu kuralda, hak aramayı engelleyecek ve hak kaybınaneden olacak bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Başmüdür olarak görevyapmakta iken kadroları iptal edilerek Müsteşarlık Müşaviri olarak atamalarıyapılan kimselerin, koşulları taşıması halinde yeni kurulan Gümrük ve MuhafazaBaşmüdürlüklerine olarak atanmasına bir engel bulunmamaktadır.
Bir kamu kurumunun, buna bağlı olarak bu kurumun gördüğü kamuhizmetinin niteliğinin değiştirilmesine, kaldırılıp kaldırılmayacağına veya birkamu hizmetinin hangi kamu kurum veya kuruluşunca yerine getirileceğine kararverme yetkisi yasakoyucuya aittir. Yasakoyucu Anayasa'ya uygun olmak kaydıyla,kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin koşulları belirleyerek kadro düzenlemesiyapabilir. Kamu hizmetinin gerekleri yönünden ve kamu yararı amacıyla yenikadrolar ihdas edebileceği gibi, mevcut bazı kadroları da kaldırabilir. Ayrıca,kamu idareleri ile kamu görevlileri arasındaki ilişkiler, kural tasarruflarladüzenlendiğinden, kamu görevlilerinin statülerine ilişkin yeni kurallarkoyabilir ya da var olan kuralları değiştirebilir.
Ayrıca, kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileriönünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş; idari bir işlemniteliğinde olan kamu alacağı ile ilgili ödeme emrine karşı yargı yolukapatılmamış; mahkemeler, bu işlemlerle ilgili açılmış olan davalarıinceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamıştır. Bu nedenle kuralınhak arama özgürlüğünü engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırıyönünün bulunmadığı ve iptal isteminin reddine karar verilmesi gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmadım.
Başkan
Haşim KILIÇ