ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2008/115
Karar Sayısı : 2011/86
Karar Günü : 2.6.2011
R.G. Tarih-Sayı :17.03.2012-28236
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (CumhuriyetHalk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, KemalKILIÇDAROĞLU ile Kemal ANADOL
İPTAL DAVASININ KONUSU: 5.11.2008 günlü, 5809sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun;
1- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
a- (a) bendinin '' bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücünesahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülüklergetirmek '' bölümünün,
b- (d) bendinin '' uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflararasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirlerialmak' bölümünün,
c- (ı) bendinde yer alan '' her türlü '' ibaresinin,
2- 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncücümlelerinin,
3- 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yeralan ' ' ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler' ibaresinin,
4- 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesinin,
5- 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin,
6- 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasının,
Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 12., 13., 48., 87. ve 125. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasınakarar verilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun davakonusu bölüm, fıkra ve ibareleri de içeren ilgili madde ve fıkraları şöyledir:
'Kurumun görev ve yetkileri
MADDE 6 - (1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır:
a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye vekorumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamalarıngiderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlardaetkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilereyükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak.
(')
d) Bu Kanun çerçevesinde gerektiğinde işletmeciler arasındauzlaştırma prosedürünü işletmek, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgilitaraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gereklitedbirleri almak.
(')
ı) Elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, işletmeciler, kamukurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı hertürlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak, Bakanlıktarafından elektronik haberleşme sektörüne yönelik strateji ve politikalarınbelirlenmesinde ihtiyaç duyulanları, talebi üzerine Bakanlığa iletmek.
Rekabetin sağlanması
MADDE 7- (3) Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgilipazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum,etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücünesahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlardaetkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükleraçısından farklılaştırma yapılabilir.
Yetkilendirme usulü
MADDE 9- (7) Kurum, kaynakların etkin kullanımını sağlamakamacıyla Bakanlığın görüşüne başvurarak gerekli tedbirleri alır ve yapılacakihaleye ilişkin usul ve esasları belirler. Kurum ve yukarıdakifıkranın (a) bendinde öngörülen hallerde Bakanlık, kullanım hakkı ile ilgiliolan ihalelerde 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734sayılı Kamu İhale Kanununa tabi değildir.
Ulusal numaralandırma planı
MADDE 31- (3) Kurum, numara tahsis ve kullanımını koşullarabağlayabilir, kamu düzeni ve millî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numarakapasitesi ihtiyacı, üye olunan uluslararası kuruluşların düzenlemeleri veyataraf olunan uluslararası anlaşmalar doğrultusunda veya Kurum düzenlemelerineuygun olarak kullanılmadığı durumlarda tahsisli numaralarda değişiklikyapılabilir ve tahsisli numaralar geri alınabilir. Bu konuda yapılacakdüzenlemeler sonucunda Kurum herhangi bir yükümlülük altına girmez.
Frekans planlama, tahsis ve tescili
MADDE 36- (4) Teknolojik gelişmeler ve Ülkemizin taraf olduğuuluslararası kuruluşların kararları doğrultusunda yapılabilecek yeniplanlamalar çerçevesinde, Kurum, tahsis edilen frekans ve bantlar için Bakanlıkve ilgili kurumlar ile gerekli koordinasyonu sağlar. Kurum, Devlet güvenlik veistihbaratında zafiyet yaratmayacak şekilde iptal dahil her türlü değişiklikyapabilir. Bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda Kurum, herhangibir yükümlülük altına girmez.
Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar
MADDE 60- (3) Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamudüzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde,işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesiiçin işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 12., 13., 48., 87.ve 125. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve ZehraAyla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 8.1.2009 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineve yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
A- Genel Açıklama
Toplumsal yaşamda önemli bir yere sahip olan, özellikle kamuhizmeti niteliği taşıyan ve doğal tekel olan ya da gelişen teknolojiyle doğaltekel özellikleri zayıflamış olsa dahi mevcut firmanın hâkim durumunusürdürebileceği sektörlerin yer aldığı piyasalarda, serbest rekabet koşullarıkendiliğinden oluşmamaktadır. Bu tür piyasalarda faaliyet gösteren teşebbüslerserbestçe rekabet içinde bulunmak yerine, tekel haline gelme çabası içindeolabilmektedir. Bu nedenle, toplumun günlük yaşamında önemli bir yere sahipolan ve teknolojik gelişmelerin hızlı bir şekilde yaşandığı enerji, gaz, su vehaberleşme gibi mal ve hizmetlerin üretildiği piyasaların, devletin herhangibir müdahalesi olmaksızın pazar koşullarına terk edilmesi, bu piyasalardaaksaklıklara yol açması nedeniyle kabul edilmemektedir. Bu nedenle devletler,bu piyasaların işleyişine çeşitli vasıtalarla ve belirli sınırlar içindemüdahale etmektedir. Devletlerin bu piyasalara müdahalesi, bazı sektörlerinkamu tarafından tekel olarak işletilmesi ya da bu sektörlerdeki özelişletmelerin regülasyonu şeklinde olmaktadır.
Bu sektörlerin devlet tarafından tekel olarak işletilmesinin,istenilen verimi ve toplumsal refaha beklenen katkıyı sağlayamaması gibinedenlerle, devletin özelleştirme ve serbestleştirme yolu ile bu piyasalardançekilmesi ile tekelci özellik gösteren bu piyasalardaki devletçi politikalar,yerini düzenlenmiş piyasalara bırakmakta ve bu alanlar, faaliyet gösterdiklerisektörlerin siyasi-idarî etkilerden uzak, objektif, şeffaf ve öngörülebilirkurallar ile çalışmasını sağlamak amacıyla kurulan bağımsız düzenleyicikurumlar tarafından doldurulmaktadır.
Elektronik haberleşme sektörü, bireysel haberleşmeyi sağlamasınınyanı sıra, bilgi toplumunun temel altyapısını oluşturan ve kendi başınaekonomik değeri olan stratejik bir sektördür. Teknolojideki büyük gelişim,telekomünikasyon sektörünün yapısını değiştirmiş, bu çerçevede bir taraftanpazar sınırlarının ortadan kalkması, diğer taraftan sektördeki ürünçeşitliliğinin genişlemesi, telekomünikasyon hizmetlerini hayatın vazgeçilmezbir parçası haline getirerek, piyasadaki arz ve talep dengelerinin yenidenoluşmasına yol açmıştır. Küresel düzeyde yaşanan bu gelişmeler,telekomünikasyon hizmetlerinin geleneksel tekelci ve devletçi yapıdançıkarılarak, özel sektörün de katılımıyla rekabetçi bir ortamda verilmesisonucunu doğurmuş ise de; yeni operatörlere yetki veya lisans verilmesi, buoperatörlerin piyasaya girişindeki engellerin kaldırılması, piyasaya yeni girenoperatörlerle üzerine evrensel hizmet ara bağlantı görevi yüklenmiş olanoperatörlerin birbirine bağlı olup olmadıklarının izlenmesi ve yüksek maliyetliveya düşük getirili yerlerde de hizmet sunumunun sağlanması gibi gereklilikler,elektronik haberleşme sektörünün bağımsız kuruluşlar tarafından düzenlenmesi vedenetlenmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu bağlamda, Devletin elektronik haberleşme sektöründe Anayasa'nın167. maddesindeki görevlerini yerine getirmek üzere 2813 sayılı BilgiTeknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun ile BilgiTeknolojileri ve İletişim Kurumu kurulmuş; 2813 sayılı Kanun'un 5. maddesinin5809 sayılı Kanun'un 67. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasında Kurumungörevlerini yerine getirirken bağımsız olduğu, hiçbir organ, makam, merci veyakişinin Kuruma emir ve talimat veremeyeceği hükme bağlanmıştır. Kurumun görevve yetkilerinin çerçevesi ise 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesiylebelirlenmiştir.
Bu görev ve yetkiler çerçevesinde, temel işlevi telekomünikasyonalanındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini kurallar koyarak düzenlemek,konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve bu kurallarauyulmaması halinde de, ya doğrudan doğruya yaptırım uygulamak veya bazen dekanunlarda gösterilen yaptırımların uygulanması için adli mercileri hareketegeçirmek olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, idarenin bütünlüğüiçerisinde yer alan, kamu tüzel kişiliğine sahip, görev alanına ilişkinsektörde kamu hukuku ilke ve düzenlemelerine bağlı olarak, kamu yararı amacıyladüzenleyici işlemler yapan, genel idare esaslarına göre faaliyet gösteren,gördüğü hizmet sürekli ve asli nitelik taşıyan bir kuruluştur.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
1- Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin''bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere vegerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek'' bölümününincelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kuruma elektronikhaberleşme sektöründe rekabeti tesis etmek ve korumak, rekabeti engelleyici,bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesini sağlamak amacıyla ilgilipazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğerişletmecilere yükümlülükler getirme yetkisi verildiği, ancak yapılan budüzenlemede, getirilecek yükümlülüklerin neler olduğu ve uygulama koşullarıbelirtilmediğinden, yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı olarak yürütmeye aslidüzenleme yapma imkânı tanındığı, yasamaya ait olan asli düzenleme yetkisinin yürütmeyedevredildiği ve böyle bir yetkinin Anayasa'ya dayanmadığı belirtilerek, iptaliistenen kuralın Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kural ile Kuruma elektronik haberleşme sektöründe rekabeti tesisetmek ve korumak, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamalarıgidermek amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere vegerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme yetkisi verilmiştir.
Etkin piyasa gücü, 5809 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (r) bendinde, 'işletmecinin, ilgili elektronik haberleşmepazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden,kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareketedebilmesine imkan sağlayan ekonomik güç'; işletmeci ise aynı fıkranın (z)bendinde 'yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunanve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket'olarak tanımlanmıştır.
Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük MilletMeclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Buna göreyasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız,esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasamayetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer.Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık veteknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılmasıAnayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasa'nın 8. maddesinde yer alan,'yürütme yetkisi ve görevi Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır veyerine getirilir' hükmünün anlamı da budur.
Dava konusu kuralla Kuruma verilen elektronik haberleşmesektörüyle ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gereklihallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme yetkisi, Kurulun faaliyetalanının kapsamında bulunan elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabet ortamınınsağlanmasına yönelik, sektörle ilgili pazarlarda pazar analizleri yaparakilgili pazarın rekabet seviyesini analiz etmek, buna bağlı olarak etkin piyasagücüne sahip işletmecileri ve bu işletmecilerin tabi olabileceği yükümlülükleribelirlemek gibi teknik konuları içeren ve bu yönüyle uzmanlık gerektiren biryetkidir. Yasakoyucu bu yetkiyi Kuruma kendi faaliyet alanı olan elektronikhaberleşme sektöründe rekabeti tesis etmek ve korumak, rekabeti engelleyici,bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaları gidermek amacıyla vermiş ve bu yetki ileancak elektronik haberleşme sektörüyle ilgili pazarlarda etkin piyasa gücünesahip işletmecilere ya da gerekli hallerde bu sektördeki diğer işletmecilereyükümlülükler getirilebileceğini belirterek, yetkinin sınırlarını da çizmiştir.Dava konusu kural ile Kuruma verilen yetkinin temel esasları ve çerçevesibelirlenmiş olduğundan, Kurumun kendi faaliyet alanına giren elektronikhaberleşme sektörüyle ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilereve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme yetkisinedayanarak yapmış olduğu düzenlemeler asli düzenleme olarak nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 6., 7. ve8. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
2- Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d)bendinin ''uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksikararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri almak'bölümünün incelenmesi
Dava dilekçesinde hukuk devletinde yargı denetimininsağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkçagösterilmesinin bir zorunluluk olduğu belirtilerek, iptali istenen kural ileKuruma verilen işletmeciler arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgilitaraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gereklitedbirleri almak yetkisi kapsamında, Kurumun hangi durumlarda hangi tedbirlerialacağı konusunda herhangi bir belirleme yapılmamış olmasının, kurallardabelirlilik ve öngörülebilirlik gerektiren hukuk güvenliği ilkesi ilebağdaşmaması ve yasama yetkisinin amacına uygun biçimde kullanılmasınaelverişli olmaması nedeniyle Anayasa'nın 2. ve 87. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
İptali istenen kural ile Kurumun, 5809 sayılı Kanun çerçevesindegerektiğinde işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürünü işletebileceği,uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksikararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri alabileceğihükme bağlanmıştır. Kurumun, uzlaştırma konusundaki yetkileri 5809 sayılıKanun'un 'Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü' başlıklı 18.maddesinde düzenlenmiştir.
5809 sayılı Kanun'un 18. maddesinde, uzlaştırmanın işletmecilerarasında yapılan erişim anlaşmalarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda söz konusuolduğu ve Kurumun taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ayiçerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde 5809sayılı Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması halindetaraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslarçerçevesinde kamu menfaati açısından gerekli olan tedbirleri alabileceği öngörülmektedir.Bu açıdan Kanun'da Kuruma verilen uzlaştırma sürecinde tedbir alma yetkisininhangi durumlarda kullanılacağı açıkça belirtilerek yetkinin çerçevesibelirlenmiştir. Maddede, işletmecilerin erişim anlaşmalarını ilgili mevzuata veKurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere ederekimzalayabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu açıdan içeriği serbestçe belirlenenbir anlaşmanın hükümlerinin ya da anlaşma sağlanamaması durumunda, taraflarınanlaşma konusunda ileri sürecekleri taleplerin neler olabileceğinin öncedenbilinmesinin imkânsızlığı karşısında, bu anlaşmalar nedeniyle ortayaçıkabilecek uyuşmazlık konularının ve buna bağlı olarak da uzlaştırma sürecindeuygulanabilecek tedbirlerin önceden somut bir şekilde belirlenmesi mümkün değildir.Belirtilen nedenle Kanun'un 18. maddesinin (1) numaralı fıkrasında Kurumungeçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısındangerekli gördüğü diğer tedbirleri, belirleyeceği esaslar çerçevesinde alacağıöngörülmüş, bu esaslar da 8.9.2009 günlü, 27343 sayılı Resmi Gazete'deyayımlanan Erişim Ve Arabağlantı Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlüişlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayanve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hakve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir.
Öte yandan hukuk devleti ilkesi, yürütme organının faaliyetlerininyönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını, herkesin bağlı olacağıhukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum vedavranışlarını buna göre düzene sokabilmesini gerektirir. Zira hukuk devletiningereği olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi, idarenin keyfi hareketetmesini engeller. Bunu gerçekleştirmenin başlıca yolu ise kural konulmasınıgerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarınınbelirli olmasını sağlamaktır. Bu bakımdan, yasakoyucunun bir konuyu en inceayrıntısına kadar düzenleme yetkisi bulunmakta ise de, temel esasların veçerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık gerektiren teknik konulara ilişkinayrıntıların yasada düzenlenmemesi hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerineaykırılık oluşturmaz.
İptali istenen kural ile Kuruma verilen gerektiğinde işletmecilerarasında uzlaştırma prosedürünü işletme, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgilitaraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gereklitedbirleri alma yetkisinin temel esasları ve çerçevesi belirlenmiş olduğundan,iptali istenen kuralın hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerine aykırı bir yönüyoktur.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa'nın 87. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
3- Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendinde yeralan '' her türlü '' ibaresinin incelenmesi
Dava dilekçesinde iptali istenen kural ile haberleşme özgürlüğüdikkate alınmaksızın ve yargı kararı olmaksızın Kuruma, işletmeciler, kamukurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlübilgi ve belgeyi alabilme yetkisi verilmesinin temel hak ve özgürlükleri ihlaletmesi nedeniyle Anayasa'nın 12. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendindeKurumun işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerdenelektronik haberleşmeyle ilgili olarak, ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi vebelgeyi alabileceği hükme bağlanmıştır. Kuralın gerekçesinde 'Bu KanunlaKurumun; elektronik haberleşme sektörü ile ilgili şikâyetleri inceleme yetkisiaçıklığa kavuşturulmakta, şikâyetleri değerlendirme ve denetim işlevlerinigerektiği gibi yerine getirebilmesi için ilgililerden bilgi ve belge toplamayetkisi verilmektedir' denilerek, Kuruma verilen bu yetkinin Kurumunelektronik haberleşme sektörü ile ilgili şikâyetleri değerlendirme ve denetimişlevlerini gerektiği gibi yerine getirebilmesi amacıyla sınırlı olarakverildiği ifade edilmiştir.
Elektronik haberleşme, 5809 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (h) bendinde 'Elektriksel işaretlere dönüştürülebilenher türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik,elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğeriletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınması';elektronik haberleşme sektörü ise aynı fıkranın (l) bendinde 'Elektronikhaberleşme hizmeti verilmesi, elektronik haberleşme şebekesi sağlanması,elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerine yönelik üretim, ithal, satış vebakım-onarım hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili sektör' olaraktanımlanmıştır. Buna göre, Kurumun iptali istenen kural gereği isteyebileceğibilgi ve belgeler, ancak (h) ve (l) bentlerinde belirtilen sistem vehizmetlerle ilgili olabilecektir.
Ayrıca Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) ve (h)bentlerinde, Kurumun 'Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcılarınhakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkingerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak' ve 'işletmecilerin ticarisırları ile kamuoyuna açıklanabilecek bilgilerinin kapsamını belirlemek,işletmecilerin ticari sırları ile yatırım ve iş planlarının gizliliğini korumakve bunları adli makamların talepleri dışında muhafaza etmek'le görevli veyetkili olduğu belirtilmiştir.
Bu kapsamda, Kuruma iptali istenen ibare ile verilen yetkininçerçevesinin, Kurumun kuruluş amacı ve faaliyet alanı ile belirlenmiş olduğuanlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 12. maddesinde, 'Herkes, kişiliğine bağlı,dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temelhak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev vesorumluluklarını da ihtiva eder.' hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülen haberleşme özgürlüğü, kişininkesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır.Bu özgürlük, çok daha geniş bir alanı kaplayan 'özel hayatın' bir yönünüoluşturur. Dolayısıyla 'haberleşmenin gizliliği' kavramı, özel hayatıngizliliği kavramı içinde yer alır.
İptali istenen ibare ile Kuruma verilen 'işletmeciler, kamukurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlübilgi ve belgeyi alma yetkisi'nin, Kurumun kuruluş amacı ve faaliyetalanında yer alan elektronik haberleşme sektörü ile ilgili şikâyetlerideğerlendirme ve denetim işlevlerini gerektiği gibi yerine getirebilmesiamacıyla sınırlı olarak kullanılabileceği, ayrıca Kurumun abone, kullanıcı,tüketici ve son kullanıcıların kişisel bilgilerinin gizliliğini veişletmecilerin ticari sırlarını korumakla görevli olduğu dikkate alındığında,iptali istenen ibare ile Kuruma gerçek ya da tüzel kişilerden özel hayatıngizliliğini ya da haberleşme özgürlüğünü ihlal eden bilgi ve belgeleri almakonusunda yetki verildiği söylenemez. Bu nedenle iptali istenen kuralın özelhayatın gizliliği hakkını ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan bir yönübulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 12., 13. ve 22.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
4- Kanun'un 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncücümlelerinin incelenmesi
Dava dilekçesinde iptali istenen kural ile Kuruma, belirleyeceğietkin piyasa gücüne sahip işletmecilere etkin rekabet ortamının sağlanması vekorunması amacıyla yükümlülükler getirme ve aynı ve/veya farklı pazarlarda etkinpiyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükleraçısından farklılaştırma yapabilme yetkileri verildiği, ancak yapılan budüzenlemede, getirilecek yükümlülüklerin neler olduğu ve uygulama koşullarıbelirtilmediğinden, yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı olarak yürütmeye aslidüzenleme yapma imkânı tanındığı, yasamaya ait olan asli düzenleme yetkisininyürütmeye devredildiği ve böyle bir yetkinin Anayasa'ya dayanmadığıbelirtilerek, iptali istenen kuralın Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kurallar ile Kuruma etkin rekabet ortamınınsağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilereyükümlülükler getirebilme ve aynı veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücünesahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısındanfarklılaştırma yapılabilme yetkileri verilmiştir.
Kuruma verilen yetkiler, teknik konuları içeren ve uzmanlıkgerektiren yetkilerdir. Yasakoyucu söz konusu yetkileri Kuruma kendi faaliyetalanı olan elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabet ortamının sağlanmasıve korunması amacıyla vermiş ve bu yetkilerin ancak elektronik haberleşmesektöründeki aynı veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahipişletmecilere uygulanabileceğini belirterek, yetkinin sınırlarını da çizmiştir.
Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin ''buamaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gereklihallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek'' bölümünün incelenmesineilişkin gerekçede belirtildiği üzere, iptali istenen kurallar ile Kurumaverilen yetkinin temel esasları ve çerçevesi belirlenmiş olduğundan, Kurumuniptali istenen kurallar ile verilen yetkilere dayanarak yapmış olduğudüzenlemeler asli düzenleme olarak nitelendirilemez. İptali istenen kurallar,bu gerekçede belirtilen aynı nedenlerle Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
5- Kanun'un 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birincicümlesinde yer alan ' ' ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler'ibaresinin incelenmesi
Dava dilekçesinde hukuk devletinin gereklerinden olan hukukgüvenliği ve idarenin yasallığı ilkelerinin en sıkı uygulanması gerekenalanlardan birini teşkil eden ihalelerde, açıklık, tarafsızlık, rekabet veuygun bedel ilkelerinin gerçekleşebilmesi için sürecin belirgin olmasıgerektiği vurgulanarak, iptali istenen kural ile Kuruma söz konusu ihalelerdeyasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak genel, sınırsız,esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmek suretiyleyürütmeye asli düzenleme yapma imkânı tanındığı, yasamaya ait olan aslidüzenleme yetkisinin yürütmeye devredildiği ve böyle bir yetkinin Anayasa'yadayanmadığı belirtilerek, iptali istenen kuralın Anayasa'nın 6., 7. ve 8.maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür.
Kanun'un 9. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleriile Kuruma elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin kullanım hakkı sayısınınsınırlandırılması halinde, kullanım hakkı verilecek işletmecilerinbelirlenmesine yönelik olarak ihale yapma, maddenin (7) numaralı fıkrası ile debu ihalelere ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi verilmiş ve Kurumun buihalelerde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'na tabi olmadığı hükme bağlanmıştır.
Küresel düzeydeki teknolojik, ekonomik ve toplumsal gelişmelersonucunda elektronik haberleşme sektörünün doğal tekel özelliğini yitirdiği vesektördeki hizmetlerin özel sektörün de katılımıyla rekabetçi bir ortamdaverildiği bir gerçek ise de, elektronik haberleşme sektörünün devletin vetoplumun her alanını yaşamsal bir şekilde etkilediği, bu nedenle de stratejiköneminin bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra da devam edeceği açıktır. Bubakımdan iptali istenen kuralla Kuruma verilen yetki, Kurumun kendi faaliyetalanı olan elektronik haberleşme sektöründe, uydu pozisyonu ile ulusal çaptaverilecek frekans bandı kullanımını da kapsayan elektronik haberleşmehizmetlerini yürütecek sınırlı sayıdaki işletmecinin belirlenmesine yönelik,stratejik öneme sahip, teknik konuları içeren ve bu yönüyle uzmanlık gerektirenbir yetkidir.
Kuruma verilen bu yetkinin amacı, konusu ve genel esaslarıKanun'un 9. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleri ilebelirlenmiştir. (6) numaralı fıkranın (a) bendinde, Kurumun yapacağı uydupozisyonu ile ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden vesınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşmehizmetlerine ilişkin ihalelerin yetkilendirme politikası, hizmetin başlamazamanı, yetkilendirme süresi ve hizmeti sunacak işletmeci sayısı gibikıstaslarını Ulaştırma Bakanlığı belirleyecek; Kurum da iptali istenen kuralile kendisine verilen yetkiyi bu kıstaslara ve ayrıca iptali istenen kuralın dayer aldığı (7) numaralı fıkrada belirtilen 'kaynakların etkin kullanımınısağlamak amacı'na ve bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak Bakanlığınvereceği görüşe uygun olarak kullanacaktır. Kurum (6) numaralı fıkranın (b)bendi gereğince yapacağı ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinde de(7) numaralı fıkrada belirtilen esaslara uygun olarak hareket edecektir.
Öte yandan Kurumun, Kanun'un 9. maddesinin (6) numaralı fıkrasının(a) ve (b) bentleri kapsamında yapacağı ihalelerin stratejik önemi göz önündebulundurularak, bu ihalelerin 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun kapsamı dışında, kanunla farklıusule bağlı tutulmasında Anayasa'yla çelişen bir durum söz konusu değildir.
Belirtilen nedenlerle kural Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
6- Kanun'un 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesininincelenmesi
Dava dilekçesinde Kurumun tahsis ettiği numaralarda tek taraflıolarak değişiklik yapabilmesi ve tahsisli numaraları geri alabilmesine rağmen,bu işlemlerden dolayı herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceğini öngöreniptali istenen kuralın Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kanun'un ulusal numaralandırma planının hazırlanması ve numaratahsisi işlemlerini düzenleyen 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Kurumunnumara tahsis işlemlerini, Bakanlık politikası doğrultusunda hazırlayacağıulusal numaralandırma planına uygun olarak yapacağı; (3) numaralı fıkrasındaKurumun numara tahsis ve kullanımını koşullara bağlayabileceği, kamu düzeni vemillî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numara kapasitesi ihtiyacı, üye olunanuluslararası kuruluşların düzenlemeleri veya taraf olunan uluslararasıanlaşmalar doğrultusunda ya da Kurum düzenlemelerine uygun olarakkullanılmadığı durumlarda tahsisli numaralarda değişiklik yapabileceği vetahsisli numaraları geri alabileceği belirtildikten sonra, iptali istenen kuralile Kurumun bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda herhangi bir yükümlülükaltına girmeyeceği hükme bağlanmıştır.
Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ğğ) bendindenumara, 'Şebeke ve/veya şebeke sonlanma noktasını tanımlayan, söz konusunoktaya ses, veri ve görüntünün yönlendirilmesini sağlayan, kullanıldığı yeregöre abone, işletmeci, elektronik haberleşme şebekesi ve/veya hizmeti ileilişkilendirilebilen bilgiyi içeren harf, rakamlar dizini veya semboller'olarak tanımlanmıştır.
Anayasa'nın 168. maddesinde 'Tabiî servetler ve kaynaklarDevletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkıDevlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişileredevredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletingerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişilereliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek vetüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetimusul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir' denilmiş; buna paralelolarak, 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinde her türlü elektronik haberleşme cihaz,sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gereklifrekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ilebunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu hükmebağlanmıştır. Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında Kuruma bildirimdebulunan şirketlerin, sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veyaişletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara,frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymaları halinde,yetkilendirilebilmeleri için Kurumdan kullanım hakkı almaları gerektiğibelirtilmiştir. Buna göre, işletmecilerin tahsisli numaralara ilişkin hakları,mülkiyet hakkı olmayıp, kullanım hakkıdır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlüişlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayıamaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemenkılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan,bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir. Hukuk devletinde idareninhukuka bağlılığı esas olup, idarenin faaliyetlerinin hukuka uygunluğu yargıdenetimine tabidir. Bunun somut bir göstergesi olarak Anayasa'nın 125.maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açıkolduğu hükme bağlanmıştır.
İptali istenen kural, Kurumun, Devletin mülkiyetinde olan numarakaynağının tahsis ve kullanımını koşullara bağlayabilme, tahsisli numaralardada kamu düzeni ve millî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numara kapasitesiihtiyacı, üye olunan uluslararası kuruluşların düzenlemeleri veya taraf olunanuluslararası anlaşmalar doğrultusunda ya da Kurum düzenlemelerine uygun olarakkullanılmadığı durumlarda değişiklik yapabilme ve bu numaraları geri alabilmehususlarında kamu gücüne dayanan tek taraflı iradesiyle işlem yapması durumundayükümlülük altına girmeyeceğine yöneliktir. Kurumun bu şartlara uygun olarakişlem tesis edip etmediği hususunun idari yargı denetimine tabi olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 2. ve 125.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
7- Kanun'un 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesininincelenmesi
Dava dilekçesinde iptali istenen kuralın, Kanun'un 31. maddesinin(3) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasa'ya aykırılığı konusundabelirtilen nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kanun'un Frekans planlama, tahsis ve tescil işlemlerini düzenleyen36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, telsiz yayınlarınınbirbirleri üzerinde elektromanyetik girişim oluşturmaması ve frekansbantlarının etkin ve verimli şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla, radyo vetelevizyon yayınlarına ilişkin ilgili kanununda belirtilen hükümler saklıkalmak kaydıyla, milli frekans planlaması, tahsisi, uluslararası koordinasyonile tescil işlemlerinin Kurum tarafından yapılacağı ve uygulanacağı, (b)bendinde telsiz cihaz veya sistemi kurmak ve işletmek isteyenlerin Kurumafrekans tahsis ve tescil işlemlerini yaptırmak zorunda oldukları; (2) numaralıfıkrasında frekans tahsislerinde Dışişleri Bakanlığı, Jandarma GenelKomutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı ihtiyaçları da dahil Türk SilahlıKuvvetlerine, Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına ve Emniyet GenelMüdürlüğüne öncelik tanınacağı; (3) numaralı fıkrasında Türk Silahlı Kuvvetleriile Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun, milli frekans planı çerçevesindekendilerine tahsis edilen frekans bantlarında frekans planlamasını yapıpuygulayacakları; (4) numaralı fıkrasında Kurumun teknolojik gelişmeler veÜlkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların kararları doğrultusundayapılabilecek yeni planlamalar çerçevesinde, tahsis edilen frekans ve bantlarlailgili olarak Devlet güvenlik ve istihbaratında zafiyet yaratmayacak şekildeiptal dahil her türlü değişikliği yapabileceği belirtildikten sonra, iptaliistenen kural ile Kurumun bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda herhangibir yükümlülük altına girmeyeceği hükme bağlanmıştır.
İptali istenen kural, Kanun'un 31. maddesinin (3) numaralıfıkrasının son cümlesinin Anayasa'ya aykırılığının incelenmesinde açıklanannedenlerle Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal istemininreddi gerekir.
8- Kanun'un 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasının incelenmesi
Dava dilekçesinde, işletmecilerin çalışma hürriyetlerinin geçiciolarak sınırlandırılma nedenlerinin kanunla belirlenmesi gerekirken, iptaliistenen kural ile yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kural ile Kuruma kamu hizmetinin gerekleri ve kamudüzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde,işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulması ya da ihlalin önlenmesiiçin işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirme yetkisiverilmiştir.
Anayasa'nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz; 48. maddesinde 'Herkes,dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüslerkurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine vesosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasınısağlayacak tedbirleri alır' denilmiştir.
İdari yaptırımlar, yasaların açıkça yetki verdiği ya dayasaklamadığı durumlarda araya yargısal bir karar girmeden, idarenin doğrudandoğruya bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu ceza vetedbirlerdir. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleriyerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaşyönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım yetkileri tanınmaktadır.
Elektronik haberleşme sektöründe yaşanan hızlı değişim, kamuhizmetinin gerekleri ve kamu düzeni kavramları ile bunların ihlal edilmesinesebep olan eylemlerin de aynı şekilde değişmesine ve çeşitlenerek artmasına yolaçtığından, bu unsurların tamamının yasayla belirlenmesi oldukça güçtür. Bunedenle iptali istenen kural ile idari yaptırımın kamu hizmetinin gerekleri vekamu düzeninin korunması amacıyla uygulanabileceği belirtildikten sonra,belirtilen sınırlar içinde idari yaptırım uygulanmasını gerektiren eylemlerinve uygulanacak somut tedbirlerin belirlenmesinin yönetmeliğe bırakılması,belirsizlik ya da yetki devri olarak nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 13. ve 48.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile ZehraAyla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun:
1- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
a- (a) bendinin '' bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücünesahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülüklergetirmek '' bölümüne,
b- (d) bendinin '' uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflararasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirlerialmak' bölümüne,
c- (ı) bendinde yer alan '' her türlü '' ibaresine,
2- 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncücümlelerine,
3- 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yeralan ''ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler' ibaresine,
4- 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesine,
5- 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesine,
6- 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasına,
yönelik iptal istemleri, 2.6.2011 günlü, E. 2008/115, K. 2011/86sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, cümle, bölüm ve ibarelere ilişkinYÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 2.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
VI- SONUÇ
5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun:
1- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
a- (a) bendinin '' bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücünesahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülüklergetirmek '' bölümünün,
b- (d) bendinin '' uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflararasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirlerialmak' bölümünün,
c- (ı) bendinde yer alan '' her türlü '' ibaresinin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncücümlelerinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yeralan ' ' ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler' ibaresinin,Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
4- 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesinin,Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
5- 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin,Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
6- 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasının, Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, FulyaKANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2.6.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
A- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin (1)numaralı fıkrasında sektörde rekabeti korumak ve aksi yönde olabilecekuygulamaları gidermek amacıyla Kurum'a '' ilgili pazarlarda etkin piyasa gücünesahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülüklergetirmek', Kanun çerçevesinde faaliyet gösteren işletmeciler arasında uzlaşmasağlanamadığı takdirde '' ilgili taraflar arasında aksi kararlaştırılıncayakadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri almak' ve elektronik haberleşmeyleilgili olarak, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaçduyacağı 'her türlü' bilgi ve belgeyi almak yetkisi verilmiştir.
Kanun'un 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla Kurum'un 'etkinrekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahipişletmecilere yükümlülükler getirebileceği, aynı ve/veya farklı pazarlardaetkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükleraçısından farklılaştırma yapabileceği' öngörülmüştür.
Bu kurallarla İdare, rekabeti sağlamak ve korumak gerekçesiyle,elektronik haberleşme alanında faaliyet gösterecek işletmecilerin her türlühareketini ve girişimini kontrol altında tutmak, girişimciler arasında tarafolmak suretiyle kimini diğeri aleyhine desteklemek, kısacası devlet kontrolündebir piyasa oluşturmak olanağına kavuşmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laikve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanınserbest olduğu belirtilmiştir. Çağdaş ölçütlere ve küresel ekonomik gereklereaykırı olarak, devletin özel teşebbüsleri sınırları ve mahiyeti yasa ile açıkçabelirlenmemiş idari işlemlerle sürekli denetim altında tutması, Anayasa'nın 48.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'özel teşebbüslerin milli ekonominingereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içindeçalışmasını sağlayacak tedbirleri almak' görevinin sınırlarını demokratik birtoplumda zorunlu olmayan ölçüde aşan, ağır bir müdahaledir. Bu nedenleAnayasaya aykırı olan dava konusu kuralların iptalleri gerekir.
B- Kanun'un 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasında Kurum'un 'kamuhizmetlerinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikleönceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarakdurdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirleruygulama zorunluluğu getirmeye de yetkili' olduğu öngörülmüştür.
Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenmiş olan cezaların ve cezayerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı kuralı idariyaptırımlar yönünden de geçerlidir. Bu nedenle faaliyetten men etme veyazorunlu olarak bazı önlemler uygulattırma türünden yaptırımların yönetmelikledüzenlenmesi açıkça Anayasa'ya aykırıdır. Kuralın iptali gerekir.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesinin (3)numaralı fıkrasında, 'Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzenininkorunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde, işletmecininfaaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlâlin önlenmesi içinişletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye yetkilidir'denilmektedir. Buna göre, yönetmelikle önceden belirlenecek hallerde Kurum'aişletmecinin faaliyetlerini geçici olarak durdurma suretiyle idari yaptırımuygulama yetkisi verilmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesinde, suç ve cezaların yasa ile düzenlenmesiöngörülmüştür. Bu kural hem yasaklanan eylemlerin hem de bunlara verilecekcezaların yasa ile belirlenmesini zorunlu kılar. Bu nedenle yönetmelikle suçoluşturulması olanaklı değildir. Ayrıca işletmecilerin faaliyetlerinin geçiciolarak durdurulabileceği süre veya bunun alt ve üst sınırı yasa ilebelirlenmedikçe cezanın yasallığı ilkesine uyulduğundan da söz edilemez.
Öte yandan, dava konusu kural uyarınca uygulanan yaptırım, doğalolarak işletmecilerin, Anayasa'nın 48. maddesiyle tanınan çalışmaözgürlüklerinin sınırlandırılması sonucunu doğurduğundan, süresi belli olmayanölçüsüz uygulamaların idari yaptırım olma özelliğini yitirerek bu özgürlüğünkullanılamaz hale getirilmesine yol açabileceği de gözetildiğinde, işletmecininfaaliyetinin durdurulma süresinin, yasada gösterilmesinin bu yönüyle de büyükönem taşıdığı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılandava konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşünekatılmıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Fettah OTO
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ