Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2008/22, K.2010/82 Sayılı Karar - 17/06/2010

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı : 2008/22

Karar Sayısı :2010/82

Karar Günü : 17.6.2010

R.G. Tarih-Sayı :11.01.2011-27812

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet(Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı SuhaOKAY, K. Kemal ANADOL ve Kemal KILIÇDAROĞLU

İPTAL DAVASININ KONUSU: 20.2.2008 günlü, 5737sayılı Vakıflar Kanunu'nun;

1) 5. maddesinin üçüncü fıkrasının,

2) 6. maddesinin üçüncü fıkrasının,

3) 11. maddesinin son cümlesinin,

4) 12. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının,

5) 14. maddesinin,

6) 25. maddesinin,

7) 26. maddesinin,

8) 41. maddesinin ikinci fıkrasının,

9) 68. maddesinde yer alan ''Rehberlik ve Teftiş Başkanı ileDaire Başkanı, Genel Müdürün teklifi Başbakanın veya görevlendirdiği DevletBakanının onayıyla,'' ibaresinin,

Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 3., 5., 8., 10., 14., 33., 90.,104., 105., 125., 128., 153. ve 155. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerive yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

II- KANUN METİNLERİ

A- İptali İstenen Kanun Kuralları

20.2.2008 günlü, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun iptali istenenkural, cümle ve ibareleri de içeren maddeleri şöyledir:

1) 'MADDE 5- Yeni vakıflar; Türk Medenî Kanunuhükümlerine göre kurulur ve faaliyet gösterirler.

Yeni vakıfların kuruluşunda amaçlarına göre özgülenecek asgarî malvarlığı her yıl Meclisçe belirlenir.

Yeni vakıflar, vakıf senetlerinde yazılı amaçlarınıgerçekleştirmek üzere Genel Müdürlüğe beyanda bulunmak şartıyla şube vetemsilcilik açabilirler. Beyannamenin düzenlenmesine ilişkin usûl ve esaslaryönetmelikle düzenlenir.

Yabancılar, Türkiye'de, hukukî ve fiilî mütekabiliyet esasına göreyeni vakıf kurabilirler.'

2) 'MADDE 6- Mazbut vakıflar, Genel Müdürlük tarafındanyönetilir ve temsil edilir.

Mülhak vakıflar, Anayasaya aykırılık teşkil etmeyen vakfiyeşartlarına göre Meclis tarafından atanacak yöneticiler eliyle yönetilir vetemsil edilir. Vakıf yöneticileri kendilerine yardımcı tayin edebilirler.Mülhak vakıf yöneticilerinde aranacak şartlar ile yardımcılarının nitelikleriyönetmelikle düzenlenir. Vakfiyedeki şartları taşımamaları nedeniylekendilerine yöneticilik verilemeyenler bu şartları elde edinceye, küçükler ilekısıtlılar fiil ehliyetlerini kazanıncaya ve boş kalan yöneticilik yenisineverilinceye kadar, vakıf işleri Genel Müdürlükçe temsilen yürütülür.

Cemaat vakıflarının yöneticileri mensuplarınca kendi aralarındanseçilir. Vakıf yöneticilerinin seçim usûl ve esasları yönetmelikle düzenlenir.

Esnaf vakıfları, mülhak vakıfların tabi olduğu hükümlere tabidir.Bu vakıflar, esnafın seçtiği yönetim kurulu tarafından yönetilir.

Yeni vakıfların yönetim organı vakıf senedine göre oluşturulur vebu vakıfların yönetim organlarında görev alanların çoğunluğunun, Türkiye'deyerleşik bulunması gerekir.'

3) 'MADDE 11- Genel Müdürlükçe yapılan tebligata rağmen,bu Kanun uyarınca istenen beyanname, bilgi ve belgeleri zamanında vermeyen,organların vakfiye veya vakıf senedine aykırı olarak toplanmasına sebebiyetveren veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan vakıf yönetimine Genel Müdürlükçe herbir eylem için beşyüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. İdarî paracezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde 30/3/2005 tarihlive 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir.'

4) 'MADDE 12- Vakıflar; mal edinebilirler, malları üzerindeher türlü tasarrufta bulunabilirler.

Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait akar mallar ile haklarındaha yararlı olanları ile değiştirilmesine, paraya çevrilmesine veyadeğerlendirilmesine Meclis yetkilidir.

Mülhak, cemaat, esnaf vakıfları ile yeni vakıflara, başlangıçtaözgülenen mal ve haklar, vakıf yönetiminin başvurusu üzerine, haklı kılansebepler varsa, Denetim Makamının görüşü alınarak mahkeme kararı ile sonradaniktisap ettikleri mal ve hakları ise bağımsız ekspertiz kuruluşlarıncadüzenlenecek rapora dayalı olarak vakıf yetkili organının kararı ile dahayararlı olanları ile değiştirilebilir veya paraya çevrilebilir.

Vakıf yöneticileri, iktisap ettikleri veya değiştirdikleritaşınmaz malları tapuya tescil tarihinden itibaren bir ay içerisinde GenelMüdürlüğe bildirirler.

Kurucularının çoğunluğu yabancı uyruklu olan vakıfların, taşınmazmal edinmeleri hakkında, 22/12/1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35inci maddesi uygulanır.'

5) 'MADDE 14- Vakıfların, vakfiyelerindeki şartlarınyerine getirilmesine fiilen veya hukuken imkân kalmaması halinde; vakfedeniniradesine aykırı olmamak kaydıyla mazbut vakıflarda Genel Müdürlüğün; mülhak,cemaat ve esnaf vakıflarında, vakıf yöneticilerinin teklifi üzerine bu şartlarıdeğiştirmeye; hayır şartlarındaki parasal değerleri güncel vakıf gelirlerineuyarlamaya Meclis yetkilidir.'

6) 'MADDE 25- Vakıflar; vakıf senetlerinde yer almakkaydıyla, amaç veya faaliyetleri doğrultusunda, uluslararası faaliyet veişbirliğinde bulunabilirler, yurt dışında şube ve temsilcilik açabilirler, üstkuruluşlar kurabilirler ve yurt dışında kurulmuş kuruluşlara üye olabilirler.

Vakıflar; yurt içi ve yurt dışındaki kişi, kurum ve kuruluşlardanayni ve nakdi bağış ve yardım alabilirler, yurt içi ve yurt dışındaki benzeramaçlı vakıf ve derneklere ayni ve nakdi bağış ve yardımda bulunabilirler.Nakdi yardımların yurt dışından alınması veya yurt dışına yapılması bankaaracılığı ile olur ve sonuç Genel Müdürlüğe bildirilir. Bildirimin şekli veiçeriği yönetmelikle düzenlenir.'

7) 'MADDE 26- Vakıflar; amacını gerçekleştirmeye yardımcıolmak ve vakfa gelir temin etmek amacıyla, Genel Müdürlüğe bilgi vermekşartıyla iktisadî işletme ve şirket kurabilir, kurulmuş şirketlere ortakolabilirler. Şirketler dahil iktisadî işletmelerden elde edilen gelirler vakfınamacından başka bir amaca tahsis edilemez. Kurucuların çoğunluğu yabancıuyruklu olan vakıfların kurduğu yahut paylarının yarıdan fazlasına bu nevivakıfların sahip olduğu şirketlerin mal edinmeleri hakkında aynı vakıfların maledinmelerini düzenleyen hükümler uygulanır.

Genel Müdürlük; Bakanlar Kurulu kararıyla Genel Müdürlük ve mazbutvakıfların gelirleri ve akar malları ile iktisadî işletme veya şirket kurmayayetkilidir. Şirket hisseleri ve hakların daha yararlı olanları iledeğiştirilmesi, paraya çevrilmesi, değerlendirilmesi ve bunlara bağlı her türlühakkın kullanılması ile ortaklık paylarına bağlı hakların kullanılması GenelMüdürlük tarafından yürütülür.'

8) 'MADDE 41- Meclis, Genel Müdürlüğün en üst seviyedekikarar organıdır.

Meclis; Genel Müdür, üç Genel Müdür yardımcısı ve I. HukukMüşaviri olmak üzere beş, vakıf konusunda bilgi ve deneyim sahibi yükseköğrenimmezunları arasından Başbakanın teklifi üzerine ortak kararname ile atanacakbeş, yeni vakıflarca seçilecek üç, mülhak ve cemaat vakıflarınca seçilecekbirer üye olmak üzere toplam onbeş üyeden oluşur. Ayrıca yeni vakıflar üç,mülhak ve cemaat vakıfları ise birer yedek üye seçer. Seçimler; yeni vakıflardayönetim organının, mülhak vakıflarda vakıf yöneticilerinin, cemaat vakıflarındayönetim kurullarının seçeceği birer temsilcinin iştiraki ile Genel Müdürlüğündaveti üzerine ayrı ayrı yapılır.

Genel Müdür aynı zamanda Meclisin de başkanıdır.

Genel Müdür alınan kararları yürütmeye yetkili ve görevlidir.Genel Müdürün çeşitli nedenlerle görevinde bulunmadığı durumlarda Genel Müdürevekâlet eden Meclis Başkanlığına da vekâlet eder.

Meclisin çalışmasına ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikledüzenlenir.'

9) 'MADDE 68- Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, I.Hukuk Müşaviri ile Bölge Müdürü ortak kararnameyle, Rehberlik ve TeftişBaşkanı ile Daire Başkanı, Genel Müdürün teklifi Başbakanın veyagörevlendirdiği Devlet Bakanının onayıyla, diğer personel ise Genel Müdürtarafından atanır.'

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 3., 5., 8.,10., 14., 33., 90., 104., 105., 125., 128., 153. ve 155. maddelerinedayanılmış, 35. maddesi ise ilgili görülmüştür.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, SerruhKALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılmalarıyla 27.3.2008 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma istemine ilişkin raporunu hazırlaması içinRaportöre (7) gün süre verilmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin bu konudakiraporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle kararverilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, HaşimKILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN,Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ veZehra Ayla PERKTAŞ'ın katılmalarıyla 14.4.2008 gününde yapılan toplantıda iseyürürlüğü durdurma isteminin konuyla ilgili yetkililerin sözlü açıklamalarınındinlenilmesinden sonra esas inceleme aşamasında karara bağlanmasınaoybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenen Kanun kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten ve 2949 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 30. maddesininbirinci fıkrası gereğince Vakıflar Genel Müdürü Yusuf BEYAZIT'ın 16.6.2010günlü sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:

A- Kanun'un 5. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi

1- Kuralın Anlam ve Kapsamı

İptali istenen kuralda, 'yeni vakıflar'ın vakıf senetlerindeyazılı amaçlarını gerçekleştirebilmeleri için Vakıflar Genel Müdürlüğünebeyanda bulunmak şartıyla yurtiçinde şube ve temsilcilik açabilecekleriöngörülmektedir. Kanun'un 3. maddesinde 'yeni vakıflar' tabirinin 'Mülga743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerinegöre kurulan vakıfları'; 'vakıf senedi' tabirinin de 'Mülga743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı TürkMedeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfların, malvarlığını ve vakıfşartlarını içeren belgeyi' ifade ettiği belirtildiğinden, 'yenivakıflar' dışında kalan diğer vakıfların (örneğin cemaat vakıflarının)yurtiçinde şube ya da temsilcilik açabilmeleri söz konusu değildir.

Kuralda 'yeni vakıflar'ın yurtiçinde şube veya temsilcilikaçabilmeleri için vakıf senetlerinde bir hükmün bulunması gerektiğine ilişkinaçık bir hüküm bulunmazken, 27.9.2008 günlü, 27010 sayılı Resmi Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Vakıflar Yönetmeliği'nin 17. maddesinde söz konusuvakıfların şube veya temsilcilik açılabilmeleri vakıf senetlerinde hükümbulunması koşuluna bağlanmıştır.

5737 sayılı Kanun'dan önce de gerek yürürlükten kalkan 743 sayılıMedeni Kanun döneminde gerekse yürürlükte bulunan 4721 sayılı Türk MedenîKanunu döneminde Medeni Kanun hükümlerine göre kurulan vakıflarınşube veya temsilcilik açabilmeleri yasal olarak mümkündü. Gerçekten de TürkMedeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzük'ün Ek 3. maddesiile Yeni Vakıflar Birim Yönetmeliği, Türk Medeni Kanunu hükümlerine görekurulan vakıfların, vakıf senetlerinde buna ilişkin bir hüküm bulunması halindeVakıflar Genel Müdürlüğünden izin almak koşuluyla yurt içinde şube,temsilcilik, irtibat bürosu veya benzeri birim açmalarına olanak sağlamaktaydı.

İptali istenen kural, Türk Medenî Kanunu hükümlerinegöre kurulan vakıfların şube veya temsilcilik açabilmeleri konusunda, öncekidüzenlemelerden farklı olarak, Vakıflar Genel Müdürlüğünden izin alınmasıkoşulunu kaldırmış, yalnızca Vakıflar Genel Müdürlüğüne önceden beyanname vermezorunluluğunu getirmiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, yeni vakıfların şube veya temsilcilikaçabilmelerinin vakıf olma nitelikleriyle bağdaşmadığı, vakfiye ya da vakıfsenedinin vakfın kurucu belgesi olduğu, bu belgenin vakfın konusuna, amacına veorganlarına ilişkin vakfedenin tüm istek ve istencini yansıtan düzenlemeleriiçerdiği, vakfiye ya da vakıf senedi düzenlemelerinin hukuk kuralının etki,değer ve gücünü haiz olduğu, vakıf kurma işlemi tamamlandıktan sonra bukuralların vakfedeni, vakfı yönetenleri, vakıftan yararlanacakları, üçüncükişileri ve Devleti bağlayacağı, kurucu istenci yansıtan vakfiye ya da vakıfsenetlerini Devlet organları dahil kimsenin değiştiremeyeceği, iptali istenenkuralın ise vakfı kuranın istencine ve onun istenciyle belirlenen örgütlenmebiçiminde şube ve temsilcilik açılması suretiyle değişiklik yapılmasının hukukigüvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, bu durumun Anayasa'nın 33. maddesindedüzenlenen dernek kurma hürriyetiyle bağdaşmadığı gibi aynı zamanda örgütlenmeözgürlüğünü güvence altına alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11.maddesiyle de bağdaşmadığı belirtilerek, kuralın Anayasa'nın 2., 33. ve 90.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlüişlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayıamaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemenkılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan,bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir. Hukuk devletinintemel ilkelerinden biri olan hukuk güvenliği, normların öngörülebilirolmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerdenkaçınmasını gerekli kılar.

Vakıflar topluma faydalı olmak amacıyla faaliyet gösteren tüzelkişiliğe sahip kuruluşlardır. İptali istenen kuralla, yeni vakıflara vakıfsenetlerinde şube veya temsilcilik açabileceklerine ilişkin bir hüküm bulunmasıdurumunda, bu amacı gerçekleştirebilmelerine olanak tanınmaktadır. Bir başkaifadeyle, şube veya temsilcilik açma konusunda yeni vakıflara bir yükümlülük yada zorunluluk getirmeyen, aksine vakıf senetlerinde şube ve temsilcilikaçılmasına yer verilmesi durumunda vakfedenlerin bu arzularınıngerçekleştirilmesine hizmet eden söz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesineaykırı bir yönünün bulunmadığı açıktır.

Anayasa'nın 'Dernek kurma hürriyeti' başlığını taşıyan 33.maddesinde, herkesin önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olmaya da üyelikten çıkma hürriyetine sahip olduğu, hiç kimsenin bir derneğe üyeolmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamayacağı, dernek kurma hürriyetininancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık vegenel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunlasınırlanabileceği, dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil,şart ve usullerin kanunda gösterileceği, derneklerin kanunun öngördüğü hallerdehâkim kararıyla kapatılabileceği veya faaliyetten alıkonulabileceği, ancak,millî güvenliğin, kamu düzeninin, suçun işlenmesini veya suçun devamınıönlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca bulunmasıhalinde, kanunla bir merciin derneği faaliyetten men ileyetkilendirilebileceği, bu merciin kararının yirmi dört saat içinde, görevlihâkimin onayına sunulacağı, hâkimin kararını kırksekiz saat içindeaçıklayacağı, aksi halde, bu idari kararın kendiliğinden yürürlükten kalkacağıöngörülmüş, maddenin son fıkrasında ise derneklere ilişkin bu hükümlerinvakıflar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

İptali istenen kuralla, vakıf kurma özgürlüğüne herhangi birkısıtlama, engelleme ya da müdahalede bulunulmamakta, aksine bu özgürlüğünalanının genişletilmesine olanak tanınmaktadır.

Dernek kurma özgürlüğü, derneklerin kurucu unsurları olan kuruluşsözleşmesi niteliğindeki tüzüklerini ve organlarını kendilerininoluşturabilmelerini, değiştirebilmelerini ve belirleyebilmelerini kapsar.Vakıfların şube veya temsilcilik açabilmelerinin de örgütlenme özgürlüğükapsamında kaldığı konusunda bir tereddüt yoktur.

Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 94. ve 95., 5253sayılı Dernekler Kanunu'nun 4., 7., 24. ve Dernekler Yönetmeliği'nin 7.maddeleri uyarınca, tüzüklerinde hüküm bulunması halinde derneklere tanınanşube veya temsilcilik açabilme hakkının, Anayasa'nın 33. maddesinin sonfıkrasının açık hükmüne karşın ve Anayasa'nın 33. maddesi gerekçe gösterilerekvakıflardan esirgenmesi düşünülemez. Nitekim, Anayasa Mahkemesi 17.4.2008günlü, E. 2005/14, K. 2008/92 sayılı kararıyla 4721 sayılı Türk MedenîKanunu'nun 101. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan 'Vakıflarda üyelikolmaz.' biçimindeki kuralı, Anayasa'nın 33. maddesinde dernekler için öngörülenhükümlerin vakıflar için de uygulanacağı gerekçesiyle iptal etmiştir.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural, Anayasa'nın 2. ve 33.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun'un 6. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi

1- Kuralın Anlam ve Kapsamı

İptali istenen kural, cemaat vakıflarının yöneticilerininmensuplarınca kendi aralarından seçileceğini, seçim usul ve esaslarının dayönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına almaktadır.

Cemaat vakıflarının yöneticilerinin seçimine ilişkin hükümler iseVakıflar Yönetmeliği'nin 29 ilâ 34. maddeleri arasında ayrıntılı olarakdüzenlenmiştir.

Cemaat vakıfları yürürlükten kaldırılan 2762 sayılı Kanun'un ilkhalinde mülhak vakıflar içinde değerlendirilmiş ve bunların 'mütevellilerveya seçilmiş heyetleri' tarafından idare edileceği belirtilmiştir.Müslümanlara ait mülhak vakıflarla, Müslüman olmayanlara ait mülhak vakıflarınyönetim ve temsilinde meydana gelen ikiliği ortadan kaldırmak ve bütün mülhakvakıfları tek mütevelli esasına bağlamak amacıyla 28.6.1938 günlü, 3513 sayılıKanun'la 2762 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yapılan değişiklikle 'mütevellileriveya seçilmiş heyetleri' şeklindeki ibareden 'veya seçilmişheyetleri' biçimindeki bölüm çıkarılmıştır.

Cemaat vakıfları 31.5.1949 günlü, 5404 sayılı Kanun ile yapılandeğişiklikle, mülhak vakıf statüsünden çıkarılarak (esnaf vakıflarıylabirlikte) ayrı bir vakıf statüsüne konulmuştur. Söz konusu değişiklikle, mülhakvakıflar 'mütevelliliği vakfedenlerin fer'ilerine şart edilmişvakıflardır. Bunlar mütevellileri tarafından idare olunur.' şeklindetanımlanmış; ayrıca cemaat vakıflarının 'bunlar tarafından seçilen kişiveya heyetlerce yönetileceği' hükmü getirilmiştir.

2762 sayılı Kanun'un 5404 sayılı Kanun ile değişik 1. maddesinindördüncü fıkrası, 24.3.1981 günlü ve 2437 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir.Söz konusu değişiklikle, cemaat vakıflarının yönetim şekline dokunulmamış,ancak bu vakıfların Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılacak yönetmelik hükümlerinegöre denetleneceği öngörülmüştür. 

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, Lozan Andlaşması'nda azınlıklar ile ilgilihükümlerin, Yunanistan ile karşılıklı olma (mütekabiliyet) şartıyla kabuledildiği, Yunanistan'ın ülkesindeki Türk Cemaate ait vakıflara ilişkin yaptığıdüzenlemelerde bu vakıflarda kendi yöneticilerini seçme hakkının verilmemesinedeniyle Yunanistan'daki Müslüman Türk azınlığı ile karşılıklılık(mütekabiliyet) esasına ters düşen kuralın Lozan Andlaşması'na ve dolayısıylaAnayasa'nın 90. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğekonulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde oldukları vurgulanmış vebu andlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlarla kanunların aynıkonuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklardamilletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükmüne yer verilmiştir.Buna göre, mahkemelerin bakmakta oldukları davalarda temel hak ve özgürlüklereilişkin bir kanun hükmünün uluslar arası andlaşmalarla farklı hükümleriçerdiğini saptamaları durumunda, milletlerarası andlaşma hükümleriniuygulayacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen fıkranın, Anayasa'nın 90.maddesiyle ilgisi görülmediğinden iptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, bu sonuca değişik gerekçeyle katılmıştır.

C- Kanun'un 11. Maddesinin Son Cümlesinin İncelenmesi

1- Kuralın Anlam ve Kapsamı

5737 sayılı Kanun'un iptali istenen 11. maddesinin son cümlesinde,aynı maddenin birinci cümlesi uyarınca verilecek idari para cezalarına karşı5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabileceğihükmü yer almaktadır. İptale konu olan cümle, idari para cezalarına karşı hangimahkemeye başvurulacağına ilişkin bir kural öngörmemekte, bu konuda 5326 sayılıKanun'a atıfta bulunmaktadır.

İdari para cezalarına karşı itiraz mercii ile başvuru usulü,iptali istenen kuralın atıfta bulunduğu 5326 sayılı Kanun'un 3. ve 27.maddelerinde gösterilmiştir.

5326 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre, 5326 sayılı Kanun'un idariyaptırım kararlarına karşı kanun yoluna başvurulmasına ilişkin hükümleri,ilgili kanunda aksine bir hüküm bulunmaması durumunda, özel kanunlarda yer alanidari yaptırım kararları hakkında da uygulanacaktır. Ancak, aynı Kanun'un 19.maddesinde, diğer kanunlarda kabahat karşılığında öngörülen belirli birsüre için; bir meslek ve sanatın yerine getirilmemesi, işyerinin kapatılması,ruhsat veya ehliyetin geri alınması, kara, deniz veya hava nakil aracınıntrafikten veya seyrüseferden alıkonulması gibi yaptırımlara ilişkin hükümlerin,ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklıolduğu kuralına yer verilmek suretiyle, bu yaptırım türleri yönünden biristisna getirilmiştir.

İdari yaptırım kararlarına karşı hangi mahkemeye başvurulacağınailişkin hükümleri içeren 5326 sayılı Kanun'un 27. maddesinde ise idarî paracezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idarî yaptırım kararınakarşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş güniçinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabileceği hükmü yer almaktadır. Ayrıcaaynı maddeye 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Kanun ile eklenen (8)numaralı fıkrada da idarî yaptırım kararının verildiği işlem kapsamındaaynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların daverilmiş olması halinde; idarî yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılıkiddialarının bu işlemin iptali talebiyle birlikte idarî yargı merciindegörüleceği ifade edilmektedir.

Başka bir anlatımla, Kabahatler Kanunu'nda genel görevli mahkemeolarak sulh ceza mahkemesi görevli kılınmakla birlikte belirli durumlarda idariyargı mercilerinin görevli olduğu kabul edilmiş, belirli idari yaptırımlarailişkin hükümlerin ise ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine uygun değişiklikyapılıncaya kadar saklı tutulması kararlaştırılmıştır.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 5737 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilentüm fiillerden dolayı verilecek idari para cezasına karşı idari yargıya değil,adli yargıya başvurulması gerektiğinin öngörüldüğü, oysa Anayasa Mahkemesinin1.3.2006 günlü, E. 2005/108, K. 2006/35 sayılı kararında da belirtildiği üzereyalnızca yaptırımın türünden hareket edildiği ve idari yargının denetimine tabitutulması gereken alanların gözetilmediği, bu bağlamda vakıf organlarınınvakfiye veya vakıf senedine aykırı olarak toplanmasına sebebiyet veren vakıfyönetimine idari para cezası verilmesinin öngörüldüğü, ancak vakıf organlarınınvakfiye veya vakıf senedine aykırı olarak toplanıp toplanmadığının tespitininidari yargının denetimine tabi bir alan olduğu, bu nedenle Anayasa Mahkemesininyukarıda belirtilen kararı dikkate alınmadan yapılan düzenlemenin Anayasa'nın125., 153. ve 155. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, 'İdareninher türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır'; 155. maddesininbirinci fıkrasında da, 'Danıştay, idarî mahkemelerce verilen kanununbaşka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelememerciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesiolarak bakar' hükmü yer almaktadır.

5737 sayılı Kanun'da itiraz mercii olarak ayrı bir makamöngörülmemesi ve iptale konu kuralda öngörülen idari para cezasının 5326 sayılıKanun'un 19. maddesindeki istisnalar kapsamına da girmemesi nedeniyle, 5737sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci cümlesi uyarınca verilecek idari paracezalarına karşı, kural olarak, iptal konusu cümlenin yollama yaptığı 5326sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) ve 27. maddesinin (1) numaralı fıkralarıgereğince sulh ceza mahkemelerine itiraz edilebilecektir. Ancak, idarîyaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idariyargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idarîyaptırım kararına karşı bu işlemin iptali talebiyle birlikte idarî yargımercilerine itiraz edilebilmesi de mümkündür.

Anayasa Mahkemesinin daha önceki kimi kararlarında da belirtildiğiüzere, tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa'da adlî ve idarî yargı ayrımınagidilmiş ve idarî uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyleDanıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, kural olarak idare hukuku alanınagiren konularda idarî yargı, özel hukuk alanına giren konularda adlî yargıgörevli olacaktır. Bu durumda idarî yargının görev alanına giren biruyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucununmutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İdarîyargının denetimine bağlı olması gereken idarî bir uyuşmazlığın çözümü, haklıneden ve kamu yararının bulunması halinde yasakoyucu tarafından adlî yargıyabırakılabilir. Vakıfların sayısı ve bunların coğrafi dağılımları dikkatealındığında, idari yargı teşkilatına oranla daha yaygın olan sulh cezamahkemelerine başvuru olanağı tanınmasının, hak arama özgürlüğünükolaylaştırıcı nitelikte olduğu, bu suretle kısa sürede sonuç alınmasınıolanaklı kıldığı ve idari yaptırımlara karşı sulh ceza mahkemelerinebaşvurulabileceği yolunda getirilen düzenlemenin haklı nedenini oluşturduğusonucuna varılmıştır.

Kaldı ki Kabahatler Kanunu'nun 27. maddesinin (8) numaralıfıkrasında belirtilen durumlarda idarî yargı mercilerine itiraz edilebilmesi demümkündür.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesikararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçekve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, yasama organı,yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesikararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde kanunçıkarmamak, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar kanunlaştırmamakyükümlülüğündedir.

Bir kuralın Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığından sözedilebilmesi için iptal edilen önceki kural ile 'aynı' ya da 'benzer nitelikte'olması, bunların saptanabilmesi için de öncelikle, aralarında 'özdeşlik' yaniamaç, anlam ve kapsam yönlerinden benzerlik olup olmadığının incelenmesigerekir.

Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, kuralın Anayasa Mahkemesinin1.3.2006 günlü, E. 2005/108, K. 2006/35 sayılı iptal kararı ve bu karardansonra 6.12.2006 günlü ve 5560 sayılı Kanun'la yeniden düzenlenen KabahatlerKanunu'nun 3. maddesi dikkate alınarak yasalaştırıldığı belirtilmiştir. Budurumda, iptale konu kuralla iptal edilen önceki kural arasında aynilik veyabenzerlik bulunduğunu söylemek zor olduğu gibi; iptali istenen kuralın iptalkararındaki gerekçeler dikkate alınarak yasalaştırıldığı dikkate alındığında,yasakoyucunun iptal kararını etkisiz kılma amacıyla hareket ettiğini ilerisürmek de mümkün değildir.

Kaldı ki, dava dilekçesinde belirtilen Anayasa Mahkemesinin1.3.2006 günlü, E:2005/108, K:2006/35 sayılı iptal kararına konu olan KabahatlerKanunu'nun 3. maddesinin söz konusu iptal kararından sonra 5560 sayılı Kanunile değiştirildiği ve yapılan bu değişikliğin Anayasa'nın 153. maddesine aykırıolduğu gerekçesiyle yapılan itiraz başvurusunun da Anayasa Mahkemesinin11.6.2009 günlü, E. 2007/115, K. 2009/80 sayılı kararıyla reddedildiğigözetildiğinde, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 153. maddesine aykırı biryönünün bulunmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen cümle,Anayasa'nın 125., 153. ve 155. maddelerine aykırı değildir. İptalisteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşekatılmamıştır.

D- Kanun'un 12. Maddesinin Birinci, Üçüncü ve DördüncüFıkralarının İncelenmesi

1- Birinci Fıkranın İncelenmesi

a) Kuralın Anlam ve Kapsamı

İptali istenen kural, 'vakıflar'ın önceden herhangi bir mercidenizin almaksızın mal edinebileceklerini ve malları üzerinde her türlü tasarruftabulunabileceklerini ifade etmektedir. Kuralda geçen 'vakıflar' sözcüğünün, aynıKanun'un 3. maddesi uyarınca mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıflarını ifadeetmesi karşısında, gerek Medeni Kanun hükümlerine göre kurulan gerekse MedeniKanun'un kabulünden önce kurulan cemaat vakıflarının serbestçe maledinebilmelerine yasal dayanak oluşturulduğu görülmektedir.

Kuralın gerekçesinde, 'Madde ile; halen izin almaksuretiyle mal alabilen vakıfların, özel hukuk tüzel kişileri olmaları göz önünealınarak, hiçbir makam ve merciden izin almaksızın mal alabilecekleri vemalları üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hükmü getirilirken, vakfındevamlılığının sağlanması açısından mülhak, cemaat ve yeni vakıflarabaşlangıçta özgülenen mal ve hakların değiştirilebilmesi imkânı sağlanmış,vakıfların sonradan edindikleri malları, izin almaksızın yönetim organlarının kararıyladeğiştirebileceklerine ilişkin hüküm getirilmiştir.' denilmiştir.

5737 sayılı Kanun'un 12. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, vakıfyöneticilerinin iktisap ettikleri taşınmaz malları tapuya tescil tarihindenitibaren bir ay içinde Vakıflar Genel Müdürlüğüne bildirmeleri gerekmektedir.Kanun'un 11. maddesinde ise bu bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen vakıfyöneticilerine idari para cezası verilmesi öngörülmüştür. 

b) Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla azınlık vakıflarınındini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel tesisler kurabilmesine olanaktanınmakla bir anlamda bu vakıflar aracılığıyla yabancılaşmanın artacağı veulusal birliğin zedelenebileceği, bu durumun ise Anayasa'nın Başlangıç'ının ikinci,üçüncü ve beşinci paragraflarında yer alan ve Anayasa'nın 3. ve 5. maddelerindede teyit edilen Türkiye Cumhuriyetinin dünya milletler ailesinin eşit haklarasahip bir üyesi olduğu, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu,hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatleri karşısında korunma göremeyeceği veTürkiye Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ve Türk Milletininbağımsızlığı ilkelerine aykırı olduğu, tüm vakıflara gereksinimleriyle sınırlıolmaksızın ve herhangi bir merciden izin almaksızın mal edinme ve bunlarüzerinde tasarrufta bulunma hakkı tanınmasının öncelikle 'vakıf' niteliği ilebağdaşmadığı, zira vakfa tahsis edilen mal varlığının vakfın gayesinigerçekleştirecek ölçüde olması gerektiği, vakıf özel hukuk tüzelkişiliğineilişkin yasa kurallarının vakıf kurumunun açıklanan bu asli niteliğine uygunolmasının 'hukuk devleti' olmanın bir gereği olduğu, ayrıca bu şekildeki birdüzenlemenin kamu yararıyla da bağdaşmadığı, Lozan Andlaşması'nagöre Türkiye Devletinin, cemaat vakıflarını o günkü haliyle üstlenmeyikabul ettiği, söz konusu vakıfların sadece orada belirtilen hususlarda ihtiyaçduyulan yeni mallar edinebilmesinin mümkün olduğu, bunun da ancak Devletinyetkili uzman organının izniyle gerçekleşmesi gerektiği, getirilen düzenlemedeise hiçbir sınır bulunmadığı ve hiçbir kamu otoritesinden izin alınmasınıngerekmediği, Devletin Lozan'da üstlenmediği bir hakkın yasayla verilmesinin,gayrimüslim cemaatler lehine ayrımcılık yapılmış olduğu anlamınageldiği, iptal konusu kuralla Lozan Andlaşması'nın 45. maddesindeöngörülen mütekabiliyet esasının göz ardı edilerek azınlık vakıflarına maledinme hakkının getirildiği, iptali istenen düzenlemenin cemaat vakıflarınaBakanlar Kurulundan izin almak ve dini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi vekültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak koşuluyla taşınmaz maledinebilmelerine olanak tanıyan yasanın iptali istemiyle açılan davada, AnayasaMahkemesince verilen kararda belirtilen hususlar dikkate alınmadanyapıldığı belirtilerek, kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 3., 5., 10.,90. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi kanunların, kanunhükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusundailgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararıverilebilir. Bu nedenle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 35. maddesi yönündende incelenmiştir.

Ülkemizde yaşayan ve Lozan Andlaşması'na göre, din bağıgözetilerek gayrimüslim olmalarından dolayı azınlık kabul edilen kişiler Türkvatandaşıdırlar. Bu durumda, Anayasa'ya göre Türk vatandaşı olarak kabul edilengayrimüslim azınlıklara verilen hakları, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 3. ve 5.maddelerine dayanarak engellenmeye çalışılmasının anayasal bir dayanağı yoktur.

Anayasa'nın 35. maddesinde herkesin, mülkiyet ve miras haklarınasahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırıolamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zararvermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyidilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren birhaktır. Maddede geçen 'herkes' tabirinin gerçek ve tüzel kişileri kapsadığıkonusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)'ne Ek 1 No'lu Protokol'ün1. maddesinde de 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığınasaygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararısebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genelilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygunolarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veyapara cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulamakonusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.' denilmektedir.

Görüldüğü üzere, gerek Anayasa'nın 35. maddesinde ve gerekseAİHS'ne Ek 1 No'lu Protokol'ün 1. maddesinde güvence altına alınan tüzelkişilerin mülkiyet hakkı, evrensel bir temel insan hakkıdır. Tüzel kişiliğesahip olan vakıfların mal edinmeleri kişi olmalarının getirdiği doğal birhaktır. Dolayısıyla, temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkına saygıduyulması hukuk devleti olmanın bir gereğidir.

Dava dilekçesinde, vakfa özgülenen mal varlığının vakfın amacınıgerçekleştirmeye yeterli düzeyde olması gerektiği biçimindeki kuraldanhareketle vakıfların sonradan malvarlığı edinemeyecekleri ileri sürülmüştür.Vakıfların biri başlangıçta özgülenen diğeri ise sonradan elde edilen iki türmal varlığı vardır. Vakfa özgülenen mal varlığının vakfın amacını gerçekleştirmeyeyeterli düzeyde olmaması durumunda, 4721 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarıncatesciline olanak yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen husus, bu mal varlığıyönünden doğrudur. Ancak, iptali istenen kural, vakıfların başlangıçtaki malvarlığını değil, sonradan edineceği mal varlıklarını düzenlemektedir. 4721sayılı Kanun'da bu hükmün dışında, vakıfların sonradan mal varlığıedinemeyeceklerine ilişkin her hangi bir hüküm yoktur. Esasen, tüzel kişiliğesahip vakıflar için sonradan mal varlığı edinebilecekleri yönünde ayrıca birhüküm vazedilmesine gerek de bulunmamaktadır.

Öte yandan, yargı kararlarında benimsenen ve doktrinde bir kısımyazarlarca da desteklenen 1936 tarihli beyannamenin vakıfname olarak kabuledilmesi gerektiği, vakıfnamede açık hüküm bulunmaması durumunda vakıflarıntaşınmaz mal edinemeyecekleri, cemaat vakıflarının da gerçek anlamdavakıfnamelerinin bulunmaması nedeniyle taşınmaz mal edinemeyecekleri yönündekigörüşün, 2762 sayılı Kanun'un 44. maddesi ile Geçici 1. maddesinin gerekçelerive yasalaşma süreçleri incelendiğinde, geçerliliğinin bulunmadığıgörülmektedir.

Gerçekten de söz konusu maddelerin gerekçeleri ve yasalaşmasüreçleri incelendiğinde, cemaat vakıflarından beyanname istenmesinin temelgerekçesinin bu vakıfların Devlet tarafından denetlenmesini sağlamak vedenetlemenin yapılabilmesi için de söz konusu vakıfların o ana kadar fiilentasarrufu altında tuttukları ancak muvazaa ya da gizli bir takım işlemlerlekayıt altında bulunmayan tüm mal varlıklarının bir envanterinin ortayaçıkarılması amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle, 1936tarihli beyannamenin vakfiye olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı gibi,bu beyannamenin cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinmesinin önüne geçilmesiamacıyla istendiği görüşü de yerinde değildir. Esasen yasakoyucu cemaatvakıflarının sonradan taşınmaz mal edinemeyecekleri yönünde bir iradeye sahipolsa idi, bu konuda 2762 sayılı Kanun'a açık bir hüküm koyma yönünegidebilirdi.

Bir özel hukuk tüzel kişisi olan vakıfların mal edinmelerisınırsız bir hak olmayıp, ancak bünyelerine ve amaçlarına uygun olmalarıkoşuluyla mümkündür. Bir başka ifadeyle, vakıfların mal edinebilmelerikonusunda vakfın kendi bünyesi ve amacından kaynaklanan doğal ve zorunlusınırlar söz konusudur. Bu hususta, yasada bir kurala yer verilmemiş olması onasınırsız bir mal edinme hakkı tanımaz. Bu noktada 4721 sayılı Kanun'un vakfailişkin genel kuralları ile 5737 sayılı Kanun'da öngörülen ve Vakıflar GenelMüdürlüğünce yapılan amaca uygunluk denetimleri de bulunmaktadır.

Nitekim, 5737 sayılı Kanun'da cemaat vakıflarının taşınmaz maledinimi ile ilgili izin müessesesi kaldırılırken, Vakıflar Meclisince alımsırasında bir defa yapılan denetim yerine bildirim, beyanname verme ve içdenetim müessesesi getirilmiş; ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğünün amacauygunluk denetimi yani malın hangi amaçla ve vakfın hangi kaynağıyla, hangiyolla edinildiği, amaca uygun kullanılıp kullanılmadığı, gelir getiriyorsaekonomik değerlendirilip değerlendirilmediği, gelirin nerelere harcandığıhususlarının Vakıflar Genel Müdürlüğü müfettişlerince denetleneceğiöngörülmüştür (Vakıflar Kanunu, m. 33, 36, 60 ile Türk Medeni Kanunu, m. 111).

Bu durumda, cemaat vakıflarının mal edinmelerinde LozanAndlaşması'nın 40. maddesinde öngörülen hususlar ile bu vakıfların 1936tarihinde verdikleri beyannameler birlikte değerlendirilerek, söz konusuvakıfların edindikleri malların amaçlarıyla uyumlu olup olmadığıdenetlenebilecektir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılan amaca uygunluk denetimisonucunda, edinilen malın vakfın amacına uygun olmadığının saptanması durumundane gibi bir işlem yapılacağı 5737 sayılı Yasa'nın 10. maddesindegösterilmektedir. Buna göre, vakfın amacı doğrultusunda faaliyette bulunmayan,vakfın mallarını ve gelirlerini amaçlarına uygun olarak kullanmayan vakıfyöneticileri asliye hukuk mahkemesince görevden alınabileceklerdir.

Diğer taraftan, yasalaşma sürecindeki bilgi ve belgelerden yapılandüzenlemenin amacının diğer vakıflardan farklı olarak azınlık vakıflarınatanınmayan bazı hak ve yetkilerin onlara da tanınmak suretiylemağduriyetlerinin giderilmeye çalışılması ve özellikle söz konusu vakıflarıntaşınmaz mal edinmelerinin yargı kararlarıyla engellenmesi sonucundakarşılaşılan sıkıntıların bertaraf edilmesine yönelik olduğu dikkatealındığında, dava dilekçesinde ileri sürülenin aksine, söz konusu düzenlemeninkamu yararı ilkesi gözetilerek yapıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye veya sınıfaimtiyaz tanınamayacağı; Devlet organlarının ve idare makamlarının bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundaolduğu belirtilmektedir.

İptali istenen kural, yalnızca cemaat vakıflarının maledinebilmelerine olanak tanıyan bir düzenleme niteliğinde değildir. Kural, 5737sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca, mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıflarıile yeni vakıfların tamamını kapsamaktadır. Bu bağlamda, yapılan düzenlemenincemaat vakıfları için ayrıcalık getirdiğini söylemek olası görülmemektedir. Birbaşka ifadeyle yapılan düzenleme, cemaat vakıflarına diğer vakıflardan farklıve ayrıcalıklı bir takım haklar getirmemekte, bilakis söz konusu vakıflarındiğer vakıflar gibi aynı hak ve yetkilere sahip olacağını hükme bağlamaktadır.

Dava dilekçesinde Anayasa Mahkemesinin 27.12.2002 günlü, E.2002/146, K. 2002/201 sayılı kararı gerekçe gösterilerek, iptali istenenkuralın Anayasa'nın 153. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Söz konusu karar, yürürlükten kaldırılan 2762 sayılı VakıflarKanunu'nun 1. maddesine 3.8.2002 günlü, 4771 sayılı Kanun'un 4. maddesiyleeklenen 'Cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın,Bakanlar Kurulunun izniyle dini, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürelalanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler vetaşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler.' şeklindekialtıncı fıkranın iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkindir.

Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında, cemaat vakıflarınıntaşınmaz mal edinebilmeleri Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır. İptali istenenkuralla ise cemaat vakıfları da dahil olmak üzere tüm vakıflara taşınmaz maledinebilme hakkı tanınmıştır. Önceki Anayasa Mahkemesi kararına konu olan yasaldüzenlemeyle, iptali istenen kural arasında bir paralelliğin bulunduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural, Anayasa'nın 2.,10., 35. ve 153. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddigerekir.

Kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 3., 5.ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

2- Üçüncü Fıkranın İncelenmesi

a) Kuralın Anlam ve Kapsamı

İptali istenen kural, vakıflara başlangıçta özgülenen mal vehaklar ile vakıfların sonradan edindiği mal ve hakların, haklı nedenlerinbulunması durumunda, daha yararlı olanlarıyla değiştirilebileceği veya parayaçevrilebileceği hükmünü içermektedir. Buna göre, haklı nedenlerin bulunmasıhalinde; başlangıçta özgülenen mal ve haklar, vakıf yönetiminin başvurusu vedenetim makamının (Vakıflar Genel Müdürlüğü) görüşü alınarak, mahkemekararıyla, sonradan edinilen mal ve haklar ise bağımsız ekspertizkuruluşlarınca verilecek rapora dayalı olarak vakıf yetkili organının kararıyladaha yararlı olanlarıyla değiştirilebilecek veya paraya çevrilebilecektir.

İptali istenen kuralda 'haklı nedenler'in ne olduğu belirtilmemişise de doktrin ve uygulamada vakıf malının gelirinin giderini karşılayamaması,gelirinin malın değerine göre çok küçük olması, vakfın amacınıgerçekleştirebilmesi için ihtiyacı olan geliri sağlanabilmesi veya vakfa dahafazla yararı olabilecek başka malların alınması gibi durumlarda haklı nedeninvar olduğu kabul edilmektedir.

b) Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptale konu kuralla öngörülen vakfa tahsisedilen mal ve hakların yenileriyle değiştirilmesinin vakıf kurumunun asliniteliğiyle bağdaşmadığı, vakfın sonradan edindiği mallar üzerinde hiçbirmakamdan izin almaksızın tasarrufta bulunma hakkına sahip kılınmasının kamuyararıyla bağdaşmadığı belirtilerek, kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2.,3., 5., 10., 90. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca itiraz konusu kural Anayasa'nın 35.maddesi yönünden de incelenmiştir.

Vakıfların bağımsız bir özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olmalarıve gerek başlangıçta özgülenen ve gerekse sonradan elde ettikleri malların özelmülkiyete konu olmaları nedeniyle, bu mallar üzerinde Anayasa'nın 35.maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının bir gereği olarak, her türlü tasarruftabulunabilmeleri mümkündür. Bu durum, vakfın bağımsız bir tüzel kişiliğe sahipolmasının ve vakfın faaliyetlerini kolaylıkla icra edebilmesinin doğal birsonucudur.

Ancak, vakıfların malları üzerindeki bu tasarruf hakları sınırsızdeğildir. Zira vakfa tahsis edilen malların amacı gerçekleştirmeyeelverişliliği, gerek nitelik gerekse miktar itibariyle daha vakfın kuruluşaşamasında tespiti gereken bir husus olduğundan, vakıf kurulduktan sonrazorlayıcı bir sebep olmadıkça, bunların değiştirilmesi ya da eldençıkartılmasını gerektiren durumlar istisnaidir. Ayrıca, tüzel kişilerinehliyetlerinin amaçlarıyla sınırlı olması (ultra vires ilkesi) da vakıflarınmalları üzerinde yapılacak tasarruflar bakımından bir sınır oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, vakıf senedinde mallar üzerinde tasarrufişlemlerinin yapılabilmesine veya bunların değiştirilebilmesine açıkça veyazımnen olanak tanıyan hükümlerin bulunması veya vakfın menfaatinin söz konusutasarrufların yapılmasını gerekli kılması durumunda, vakfın mallarının tasarrufişlemlerine konu edilmesi mümkündür. Vakıf mallarının satılması, bağışlanması,trampası, kat karşılığı inşaat yapılmak üzere devri gibi temliki tasarruflarakonu olması olasıdır. Bu tasarrufların yapılması, vakfın varlığını sürdürmesiveya daha iyi faaliyette bulunabilmesi için bazen bir zorunluluk olarak (haklıneden) ortaya çıkabilir. Bu nedenle, vakıfların mallarının değiştirilmesi veyaparaya çevrilmesinin vakıf niteliğiyle bağdaşmayacağı yönündeki iddia yerindedeğildir.

Vakfın mallarının değiştirilmesinde, vakıf senedinde aksiniöngören bir hükmün bulunmaması ve yapılacak tasarrufun vakfın amacına uygunolması gerekmektedir. Diğer taraftan, bazı hallerde vakıf senedinde aksine birdüzenleme bulunsa dahi, vakfın malları üzerinde tasarrufta bulunulmasıgerekebilir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 113. maddesinde, başlangıçta amacaözgülenen mal ve hakların daha yararlı olanları ile değiştirilmesini veyaparaya çevrilmesini haklı kılan sebeplerin bulunması durumunda hakim kararıylabu tür bir tasarrufa olanak tanınmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuraldan önce deTürk Hukukunda mevcut olan ve haklı nedenlerin bulunması durumunda, vakfabaşlangıçta özgülenen malların mahkeme kararıyla; vakfın sonradan elde ettiğimalların ise vakfın yetkili organları tarafından değiştirilmesi veya parayaçevrilmesine olanak tanıyan düzenlemenin, vakıf tüzel kişiliğinin ve bu tüzelkişiliğin sağladığı mülkiyet hakkının doğal sonucu olduğu gibi, vakfınfaaliyetlerini rahatlıkla sürdürebilmesi için de gerekli bulunduğundan, iptaliistenen kuralın Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptalisteminin reddi gerekir.

İptali istenen kuralın, Anayasa'nın 3., 5., 10., 90. ve 153.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

3- Dördüncü Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, bu fıkraya ilişkin doğrudan bir Anayasa'yaaykırılık iddiasında bulunulmamış, ancak aynı maddenin birinci ve üçüncüfıkralarının iptal edilmesi durumunda bu fıkranın uygulanma olanağı kalmayacağıbelirtilerek, bu fıkranın da iptali istenmiştir.

5737 sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarınınAnayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmediğinden, iptali istenen bufıkranın da Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptal isteminin reddigerekir.

E- Kanun'un 14. Maddesinin İncelenmesi

1- Kuralın Anlam ve Kapsamı

İptali istenen kuralla, vakfiyelerindeki şartların yerinegetirilmesine fiilen veya hukuken olanak kalmayan vakıfların, vakfedeniniradesine aykırı olmaması koşuluyla, bu şartları değiştirmeye ya da hayırşartlarındaki parasal değerleri güncel vakıf gelirlerine uyarlamaya VakıflarMeclisi yetkili kılınmıştır.

5737 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre 'vakfiye' terimi, 'Mazbut,mülhak ve cemaat vakıflarının mal varlığını, vakıf şartlarını ve vakfedeninisteklerini içeren belgeleri' ifade ettiğinden, Türk Medeni Kanunuhükümlerine göre kurulan vakıflar hakkında bu maddenin uygulanması söz konusudeğildir. Bir başka ifadeyle Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan yenivakıflar hakkında 4721 sayılı Kanun'un 113. maddesinin ikinci fıkrasıuygulanacaktır.

Yapılan düzenlemenin yürürlükten kaldırılan 2762 sayılı VakıflarKanunu'nun 17. maddesine benzer olduğu görülmektedir. Ancak önceki düzenlemedeVakıflar Genel Müdürlüğü olarak belirlenen karar makamı, iptali istenen kuraldaVakıflar Meclisi olarak değiştirilmiş, ayrıca yapılacak değişikliğin vakfedeniniradesine aykırı olamayacağı koşulu getirilmiştir.

Vakıf Hukukunda 'şart' kavramı, vakfedenin o vakıfla güttüğü asılamacın yanında yer alan ikinci bir amaç kavramından başka bir şey değildir.Geniş anlamda şart kavramı, vakfedenin vakfına ilişkin istemlerini açıklayanbeyanlarının tümüdür. Dar anlamda şart kavramı ise vakfedenin kurduğu vakfınyönetim biçimine, vakfın gelirlerinin tahsisine ve vakfı kimlerin yöneteceğineilişkin beyanlarının her birini kapsamaktadır..

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, vakıflarda vakıf senedinin vakfın kurucubelgesi olduğu, bu belgenin vakfın konusuna, amacına ve organlarına ilişkinvakfedenin tüm istek ve istencini yansıtan düzenlemeler içerdiği, vakıf kurmaişlemi tamamlandıktan sonra bu kuralların vakfedeni, vakfı yönetenleri,vakıftan yararlanacakları, üçüncü kişileri ve Devleti bağladığı, bu nedenlekurucu istenci yansıtan vakfiye ya da vakıf senetlerini Devlet organları dahilkimsenin değiştiremeyeceği, iptali istenen kuralın ise vakfı kuranın iradesindedeğişiklik yapılmasını öngörmesi nedeniyle hukuki güvenlik ilkesine aykırıolduğu, ayrıca dava dilekçesinin Kanun'un 12. maddesine yönelik iptalgerekçelerine atıfta bulunularak iptali istenen kuralla getirilen düzenlemeninTürk milli menfaatleri ile ülkenin ve Devletin bölünmez bütünlüğüne zararverebileceği, cemaat vakıflarına ayrıcalık sağlandığı ve kuralın LozanAndlaşması'na aykırı olduğu belirtilerek, iptali istenen kuralın Anayasa'nınBaşlangıç'ı ile 2., 3., 5., 10. , 90. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri olan hukuk güvenliği, normların öngörülebilirolmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerdenkaçınmasını gerekli kılar. Kişilerin devlete güven duyabilmeleri, maddi vemanevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleriancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk devleti düzenindegerçekleşebilir.

İptali istenen kural, 743 ve 4721 sayılı Kanun hükümlerine görekurulmuş vakıflar dışındaki diğer vakıflarda, vakfiyedeki şartların yerinegetirilmesinde fiili ya da hukuki imkansızlık bulunması durumunda, vakıfşartlarının mazbut vakıflarda Vakıflar Genel Müdürlüğünün; diğer vakıflarda isevakıf yöneticilerinin teklifi üzerine Vakıflar Meclisince bu şartlarındeğiştirilmesine, ayrıca hayır şartlarındaki parasal değerleri güncel vakıfgelirlerine uyarlanmasına olanak tanımaktadır.

Vakfedenin iradesinin somutlaşmış biçimi olan vakıf şartının kuralolarak, değişmeden devam etmesi, vakfedenin iradesinin korunması bakımındangereklidir. Ancak, vakfın, değişen ekonomik, sosyal ve hayat şartları ile bilimve teknolojik gelişmelere paralel olarak faaliyetini sürdürebilmesi içinvarlığını koruması da bir zorunluluktur. Bu da vakıf senedine eklenmiş ağırmükellefiyetler ile günün koşullarına uymayan veya gerçekleşmesi olanaksız halegelen şartların kaldırılması veya değiştirilmesiyle mümkün olabilir. Aksihalde, değişen koşullar ve gelişmeler karşısında bütün vakıflar zamanla etkisizbir hale gelebilme tehlikesiyle karşı karşıya kalabilirler. İptali istenen kural,böyle bir ihtiyaç veya zorunluluğun ortaya çıkması durumunda, vakfınhayatiyetini sürdürmesine yardımcı olmak amacıyla ve vakfedenin iradesine deaykırı olmamak koşuluyla, vakıflarda şart kavramının değiştirilmesine olanaksağlamaktadır. Bir başka ifadeyle kural, belirli bir zorunluluktan kaynaklanandurumları bertaraf etmek için yasalaştırılmıştır. Bu düzenlemeyle,gerçekleşmesi imkansızlaşan vakıf şartları yüzünden fiilen sona eren bir vakfa,yeniden kuruluş amaçları doğrultusunda faaliyette bulunma fırsatıgetirilmektedir. Böyle bir amaca hizmet eden düzenlemenin hukuk devletiilkesine aykırı bir tarafının bulunmadığı açıktır. Kaldı ki iptali istenenkural, vakıf şartının Vakıflar Meclisince her halükarda değiştirilmesiniemredici değil, aksine belli koşulların oluşması durumunda, buna olanak tanıyantamamlayıcı bir düzenlemedir.

Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye veya sınıfaimtiyaz tanınamayacağı; Devlet organlarının ve idare makamlarının bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundaolduğu belirtilmektedir.

İptali istenen kural, cemaat vakıfları yanında 743 sayılı Kanun'unyürürlüğünden önce kurulmuş mazbut ve mülhak vakıfları da kapsamaktadır. Kural,743 ve 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre kurulan vakıflar için uygulanmasımümkün olan vakfiye şartının değiştirilmesi olanağını söz konusu vakıflar içinde öngörmektedir. Yapılan bu düzenleme, zaman içerisinde gerçekleşen sosyal,ekonomik, teknolojik ve kültürel değişimlere bağlı olarak, gerçekleşmesinefiilen ya da hukuken olanak kalmayan vakıf şartlarının değiştirilebilmesinivakfedenin iradesine aykırı olmamak kaydıyla mümkün hale getirmektedir. Yapılandüzenlemenin bir ayrıcalık getirmemesi nedeniyle, eşitlik ilkesine aykırı biryönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural, Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 3., 5., 90. ve 153maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

F- Kanun'un 25. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, düzenleme ile vakıfların yurt dışı örgütlenmeve faaliyetlerine mutlak ve sınırsız bir serbesti getirildiği, Medeni Kanun'unuluslararası faaliyet konusunda Dernekler Kanunu hükümlerinin kıyasenuygulanacağına ilişkin 117. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, cemaat esasınadayalı bu tip bir örgütlenmenin sınırsız bağış ve yardım alabilme imkânlarıylabirlikte, Türkiye'nin milli güvenliği ve sair ulusal çıkarları açısından büyüktehlike oluşturduğu, düzenlemede vakfın türü veya kurucuları yahut yöneticileribakımından bir ayrım yapılmaksızın tüm vakıfların yurt dışından sınırsız bağışalabilme imkânına sahip hale getirildikleri, yapılacak veya alınacak bağışınmiktarı, bağış yapan kuruluşun yılda yapacağı bağış miktarı ve belli miktarı aşanbağışlar için kamu otoritesinin uygun görüşünün aranması gibi süzgeçdüzenlemelere yer verilmediği, Diaspora ve lobiler aracılığıyla cemaatvakıflarının, Soros tipi fonlar aracılığıyla da diğer vakıfların büyük güçlerelde ederek Türkiye'nin ulusal güvenliği için büyük tehditler oluşturmasınınönünün açıldığı iddia edilerek, kuralın 'Devletin ülkesi ve milletiylebölünmez' bir bütün olduğunu belirten Anayasa'nın Başlangıç Kısmına, aynıprensibi içeren Anayasa'nın 3., 5. ve 14. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

5737 sayılı Kanun'un iptali istenen 25. maddesi iki fıkradanoluşmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, vakıf senetlerinde yer almalarıkoşuluyla amaç veya faaliyetleri doğrultusunda, vakıfların uluslararasıfaaliyet ve işbirliğinde bulunabilecekleri, yurtdışında şube ve temsilcilikaçabilecekleri, ayrıca üst kuruluşlar kurabilecekleri ve yurtdışında kurulmuşkuruluşlara üye olabilecekleri öngörülmektedir. Fıkrada geçen 'vakıf senedi'ibaresi, aynı Kanun'un 3. maddesine göre, 743 ve 4721 sayılı Kanun hükümlerinegöre kurulan yeni vakıfları ifade ettiğinden, bunlar dışında kalan diğervakıfların yurtdışında şube veya temsilcilik açabilmelerine, üst kuruluşlarkurabilmelerine ve yurtdışında kurulmuş kuruluşlara üye olabilmelerine olanakyoktur.

İptali istenen 25. maddenin ikinci fıkrasında ise vakıfların bağışve yardım almaları ile bağış ve yardım yapmaları düzenlenmektedir.Düzenlemeyle, vakıfların gerek yurtiçindeki, gerek yurtdışındaki kişi, kurumveya kuruluşlardan, ayni ve nakdi bağış ve yardım alabilmelerine; ayrıcakendilerinin de yurtiçi ve yurtdışındaki benzer amaçlı vakıf ve derneklere ayniveya nakdi bağış ve yardım da bulunabilmelerine olanak tanınmıştır. Nakdiyardımların yurtdışından alınması veya yurtdışına yapılmasında bankaların aracıolması ve Vakıflar Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulması koşulugetirilmiştir.

İptali istenen kural, vakıfların yurtiçi ve yurtdışından bağış yada yardım alırken her hangi bir sınırlama yapmazken; kendilerinin yurtiçi veyurtdışındaki vakıf veya derneklere yardım ya da bağışta bulunurken 'benzeramaçlı' olmaları koşulunu aramaktadır. Buna göre, vakıfların dernekveya vakıflar dışında örneğin siyasi partilere yardım ya da bağışta bulunmalarımümkün olmadığı gibi, benzer amaçlı vakıf veya dernekler dışındakilere deyardım ya da bağış yapabilmelerine olanak yoktur.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca itiraz konusu kural Anayasa'nın 33.maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın 33. maddesinde dernek kurma özgürlüğüne ilişkinhükümlere yer verilmiş, maddenin son fıkrasında ise derneklere ilişkin buhükümlerin vakıflar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Anayasa'da buhüküm dışında vakıflarla ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İptali istenen kuralla, dernekler için aynı yönde getirilendüzenlemelerden vakıflara da vakıf senetlerinde yer almaları koşuluyla amaçveya faaliyetleri doğrultusunda uluslararası faaliyet ve işbirliğindebulunabilmeleri, yurtdışında şube ve temsilcilik açabilmeleri, ayrıca üstkuruluşlar kurabilmeleri ve yurtdışında kurulmuş kuruluşlara üye olabilmeleriolanaklarının sağlanmasının, Anayasa'nın 33. maddesinde düzenlenen dernek kurmaözgürlüğüne aykırı bir yönü bulunmamakta, aksine bu özgürlüğün kullanım alanıgenişletilmektedir.

Dava dilekçesinde, vakıflara hiçbir makamdan izin almaksızın vesınırsız bağış alma ve yapma olanağının getirilmesinin de Anayasa'nın ilgilimaddelerinde belirtilen Devletin ülkesiyle ve milletiyle bölünmez bütünlüğüilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Anayasa'nın 33. maddesinde vakıfların bağış alması ya da bağışyapmasına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemesi nedeniyle bu konudaAnayasa'da öngörülen bir sınırlamanın bulunmamaktadır. İptali istenen kuralladernekler için aynı yönde getirilen olanaklardan vakıfların dayararlandırılmasının Anayasa'nın 33. maddesine aykırı bir yönü yoktur.

Kaldı ki, iptale konu kural, bağış yapma ya da bağış almakonusunda kendi içinde bir takım sınırlamalar da öngörmektedir. Buna göre,vakıflar, ancak benzer amaçlı vakıf ve derneklere yardımda bulunabilecekler,yurtdışından nakdi yardım alınması ve yapılmasında bankaları aracı kılacaklarve bunları ilgili Vakıflar Bölge Müdürlüğüne bir ay içinde bildireceklerdir.

Vakıfların bağış almaları ya da bağışta bulunmaları ile bunlardanelde ettikleri gelirlerin ve harcamaların hiçbir denetime tabi olmadığı dasöylenemez. Zira, 5737 sayılı Kanun'un 32. ve Vakıflar Tüzüğü'nün 28. maddeleriuyarınca, vakıfların her yıl vermek zorunda oldukları beyannamelerde, aldıklarıve yaptıkları bağış ya da yardımları göstermek zorundadırlar. Söz konusubildirim, 5737 sayılı Kanun'un 60. uyarınca Vakıflar GenelMüdürlüğünce veya iç denetim yoluyla yapılacak amaca uygunluk denetimlerindedikkate alınacaktır. Söz konusu kurallar uyarınca yapılacak denetimlerde,vakfın yaptığı ya da aldığı bağış ve yardımların vakfiye veya vakıf senedindeöngörülen şartlara uygun kullanılıp kullanılmadığı hususları irdelenecektir.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa'nın 33.maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 3., 5. ve 14. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.

G- Kanun'un 26. Maddesinin İncelenmesi

1- Birinci Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla cemaat vakıflarınaMedeni Kanun'a tabi vakıflarla aynı hak ve yetkilerin tanınmasının bu vakıflarlehine meydana getireceği ayrıcalığın yol açacağı tehlikeli boyutlarınAnayasa'nın Başlangıç'ı ile 3. ve 5. maddelerinde öngörülen TürkiyeCumhuriyetinin dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip olduğu, egemenliğinkayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu, hiçbir faaliyetin Türk millimenfaatleri karşısında korunma göremeyeceği ve Türkiye Devletinin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğü ve Türk Milletinin bağımsızlığı ilkelerine aykırıolduğu, eski vakıfların istisnailik niteliğinin ortadan kaldırılıp onlarınolağan vakıflarla aynı hak ve yetkilere sahip kılınmalarının TürkiyeCumhuriyeti Devletinin çağdaş ve laik hukuki yapısıyla bağdaşmadığı, mal edinme,işletme, şirket kurma, ortaklık yapma yetkileriyle donatılmış vakıflarınülkemizde en temel kamu hizmet alanlarına yayılmaları yolunun açılmasınınlaiklik ve sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmadığı, öngörülen düzenlemedenistifade edebilecek eski vakıfların yalnızca cemaat vakıfları olduğu, budüzenlemenin güya eşitlik görüntüsü içerisinde tamamen cemaat vakıflarınaMedeni Kanuna tabi vakıflarla aynı hak ve yetkilerin tanınması amacını güttüğü,böylece eski vakıflar arasında cemaat vakıfları lehine kayırmacılık yapıldığı,ayrıca iptali istenen kuralın Lozan Andlaşması'nda yer alan karşılıklı olmailkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek, iptali istenen kuralın Anayasa'nınBaşlangıç'ı ile 2., 3., 5., 10. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

İptali istenen kuralda, vakıfların hedeflerini gerçekleştirmeyeyardımcı olma ve vakfa gelir temin etme amacıyla iktisadi işletme ve şirketkurabilmelerine olanak tanıyan hükümlere yer verilmiştir. Vakıfların bu amaçlaiktisadi işletme ve şirket kurabilmeleri için Vakıflar Genel Müdürlüğüne bilgivermeleri yeterli görülmüştür. Kuralda, söz konusu faaliyetlerden elde edilengelirin, vakfın amacı dışında başka bir amaca tahsis edilemeyeceği koşuluöngörülmektedir.

Fıkranın son tümcesinde, kurucularının çoğunluğunun yabancıuyruklu kişilerin kurduğu ya da yarıdan fazla paya sahip oldukları vakıflarınsahip oldukları işletmelerin mal edinmeleri hakkında ise aynı Yasa'nın 12.maddesinin son fıkrasının yollamasıyla 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun hükümlerininuygulanacağı belirtilmiştir.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca itiraz konusu kural Anayasa'nın 33.maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın 33. maddesinde dernek kurma özgürlüğüne ilişkin hükümlereyer verilmiş, maddenin son fıkrasında ise derneklere ilişkin bu hükümlerinvakıflar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Anayasa'da bu hüküm dışındavakıflarla ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Kuralla, tüm vakıflara tanınan elde ettikleri gelirleri amaçlarıdoğrultusunda kullanmaları şartıyla iktisadi işletme veya şirketlere sahip olmaolanağı tanınmasının, Anayasa'nın 33. maddesinde öngörülen dernek kurmaözgürlüğüne aykırı bir tarafının bulunmadığı açıktır.

Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye veya sınıfaimtiyaz tanınamayacağı; Devlet organlarının ve idare makamlarının bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundaolduğu belirtilmektedir.

İptali istenen kural, yalnızca cemaat vakıflarının ticari işletmeişletebilmelerine olanak tanıyan bir düzenleme niteliğinde değildir. İptaliistenen kural, 5737 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca, mazbut, mülhak, cemaatve esnaf vakıfları ile yeni vakıfların tamamını kapsamaktadır. Bu bağlamda,yapılan düzenlemenin cemaat vakıfları için ayrıcalık getirdiğini söylemek olasıdeğildir. İptali istenen kuralla, cemaat vakıflarına diğer vakıflardan farklıve ayrıcalıklı bir takım haklar getirilmemekte, bilakis söz konusu vakıflarındiğer vakıflar gibi aynı hak ve yetkilere sahip olacağı hükme bağlanmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 10. ve 33.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 3., 5. ve 90. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.

2- İkinci Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla öngörülen düzenlemeninvakıf kurumunun asli niteliğine, vakfı kuranın istencine ve onun istenciylebelirlenen örgütlenme biçimine ve etkinlik alanına uygun düşmediği, ayrıca aynıdilekçenin 5737 sayılı Kanun'un 5. maddesine yönelik iptal gerekçelerine atıftabulunularak iptali istenen kuralın Anayasa'nın 2., 33. ve 90. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenen kuralda, Vakıflar Genel Müdürlüğünün BakanlarKurulu kararıyla, Genel Müdürlük ve mazbut vakıfların gelirleri ve akarmallarıyla iktisadi işletme veya şirket kurmaya yetkili olduğu ifadeedilmektedir. Kuralda ayrıca, şirket hisseleri ve hakları üzerinde VakıflarGenel Müdürlüğünce fıkrada öngörülen tasarrufların yapılabileceğibelirtilmektedir.

Kuralda geçen 'mazbut vakıf' tabiri, aynı Yasa'nın 3. maddesinegöre 'Bu Kanun uyarınca Genel Müdürlükçe yönetilecek ve temsil edilecekvakıflar ile mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden öncekurulmuş ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince Vakıflar Genel Müdürlüğünceyönetilen vakıfları'; 'akar' kavramı ise 'Vakıf amaç vefaaliyetlerinin yerine getirilmesi için gelir getirici şekildedeğerlendirilmesi zorunlu olan taşınır ve taşınmazları' ifadeetmektedir.

Yapılan bu düzenleme, 5. madde ile 26. maddenin birinci fıkrasındabelirtilen gerekçelerle, Anayasa'nın 2. ve 33. maddesine aykırıdeğildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

H- 5737 Sayılı Yasa'nın 41. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Vakıflar Genel Müdürlüğünün en üstseviyede karar organı olduğu belirtilen Vakıflar Meclisine yeni vakıflardanseçilecek üç üye ile mülhak ve cemaat vakıflarından seçilecek birer üyenin debu kurula alınmasının haklı bir gerekçesi bulunmadığı gibi kamu yararına dadayanmadığı, bir kamu kurumunun en üst karar organı olan Vakıflar Meclisinesırf bir dinin ya da mezhebin mensubu olmaları nedeniyle cemaat vakıflarınıtemsilen bir cemaat mensubunun seçilmesinin Anayasa'nın laiklik ilkesiylebağdaşmadığı, ayrıca seçimlere hangi azınlık mensuplarının katılacağına ilişkinbir hükme yer verilmemesi nedeniyle kuralın hukuk devletinin önemliilkelerinden biri olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmadığı,cemaat vakıflarınca seçilecek bir asıl ve bir yedek üyenin seçiminde Türkiye'deRumlar'ın sahip oldukları cemaat vakıflarının sayısının diğerlerinden fazlaolması nedeniyle, iptali istenen kuralla yapılan düzenlemenin Rum cemaatvakıfları lehine olduğu, Devlet olmanın vazgeçilmez asli işlevinin kamu düzenininsağlanması faaliyeti olduğu, iptali istenen kuralla kamu hizmetine, idareyetamamen yabancı birisinin, kamu hizmeti üreten bir kuruluşun aslî ve süreklibir görev niteliğindeki vakıflar meclisine atanmasının sağlandığı, bu asliDevlet faaliyetinin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle yürütülmek zorunda olunduğu belirtilerek, iptali istenenkuralın Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

İptali istenen kuralda, Vakıflar Genel Müdürlüğünün en üstseviyede karar organı olan ve onbeş asıl ve beş yedek üyeden oluşan VakıflarMeclisinin oluşumu düzenlenmektedir. Buna göre Vakıflar Meclisi, Kanun'dabelirtilen Vakıflar Genel Müdürlüğü görevlileri (beş asıl üye), nitelikleriKanun'da belirtilenlerden Başbakanın teklifiyle ortak kararnameyle atanacakkişiler (beş asıl üye), yeni vakıflarca seçilecek kişiler (üçer asıl ve yedeküye) ile mülhak ve cemaat vakıflarınca seçilecek kişilerden (birer asıl veyedek üye) oluşmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlüişlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayıamaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemenkılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan,bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir.

Kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması,genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesihukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasakoyucunun hukuki düzenlemelerdekendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyetve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

İptali istenen kuralın gerekçesinden, Vakıflar Meclisine eski veyeni vakıflarca seçilecek üyelerin de dahil edilmesinintemelinde, vakıflarda 'demokratik ve iyi yönetişim' ilkelerinin hayatageçirilmesi anlayışının bulunduğu anlaşılmaktadır. Özellikle son yıllardaülkelerin kamu yönetimi sistemlerinde önemli değişim ve dönüşümlergerçekleşmektedir. Küreselleşme, uluslararası rekabet ve ekonomik krizler ilesivil toplum kuruluşlarının kamu yönetimine daha fazla katılma talepleri, kamuyönetim sistemlerinde de değişimlere yol açmaktadır. Bu değişimler, kamuyönetiminde açıklık, katılımcılık, hesap verebilirlik, etkinlik ve tutarlılıkgibi ilkeleri gündeme getirmektedir.

İptali istenen kural, Vakıflar Genel Müdürlüğünün en üst kararorganı olarak görev yapan Vakıflar Meclisine, üzerinde tasarrufta bulunduğuvakıfların da üye seçebilmesine, bir başka ifadeyle 'iyi yönetişim'ilkelerinden birisi olan katılımcılık ilkesinin vakıflar yönetimine dahiledilmesine olanak tanımaktadır.

İptali istenen kuralda, Vakıflar Meclisine eski ve yeni vakıflarcayapılacak üye seçimlerinin yeni vakıflarda yönetim organının, mülhak vakıflardavakıf yöneticilerinin, cemaat vakıflarında yönetim kurullarının seçeceği birertemsilcinin iştiraki ile Genel Müdürlüğün daveti üzerine ayrı ayrı yapılacağıbelirtilmiş, ayrıca Kanun'un 43. maddesinde Meclis üyelerinin 657 sayılı Kanunile belirlenen Devlet memuru olma koşullarını taşıması gerektiği, Meclisüyelerinin görev süresinin üç yıl olduğu (Genel Müdür, Genel müdür yardımcılarıile I. Hukuk müşavirinin üyelikleri, görev süreleriyle sınırlıdır) hükmüne yerverilmiş, bunun dışında başkaca bir hükme yer verilmemiştir.

Kuralda, cemaat vakıfları tabiri kullanıldığından, Vakıflar GenelMüdürlüğünce 5737 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında cemaat vakfı statüsündekabul edilen tüm vakıfların yapılacak seçimlere temsilci gönderebileceği hususuaçık olduğundan, dava dilekçesindeki görüşe itibar etmek mümkün değildir.

İptali istenen kural ile devamındaki maddelerde, eski ve yenivakıflarca seçilecek Meclis üyelerinin kimler tarafından aday gösterileceği,kaç kişinin üyeliğe seçilebileceği, üye seçilebilme koşulları ve üyeliğinsüresi gibi temel hususlar düzenlenmiş, seçim usulüne ilişkin ayrıntılıdüzenlemeler ise Yönetmeliğe bırakılmıştır.

Anayasa'nın 128. maddesi anlamında kamu görevlisi niteliğine sahipolmayan eski ve yeni vakıflarca seçilecek Meclis üyelerinin atama usullerinin,Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında öngörüldüğü gibi yasayladüzenlenmesi zorunluluğu bulunmadığından ve iptali istenen kural iledevamındaki maddelerde seçim usullerine ilişkin temel kurallara yer verilmişolması nedeniyle, iptali istenen kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı biryönü bulunmamaktadır.

İptali istenen kuralın Anayasa'nın 10. maddesinde düzenleneneşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de Türkiye'de mevcut cemaatvakıfları arasında belli etnik ya da dinsel kökene sahip olanların sayıcadiğerlerinden fazla olması ve bu nedenle yapılacak seçimde onların adaylarınındiğerlerine göre avantajlı olacağı yönündeki görüşte haklılık payı bulunmasına karşın,bu durum yasakoyucunun cemaat vakıflarına yalnızca bir üye kontenjanıtanımasından kaynaklanmaktadır. Bir başka ifadeyle ortaya çıkan durum,yasakoyucunun takdirinin ve mevcut durumun doğal bir sonucudur.

Anayasa'nın 128. maddesinde, Devlet'in, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği, bu kapsamagiren personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülüklerinin de Yasa'yla düzenleneceği belirtilmiştir.

 

 

Anayasa'nın 128. maddesi anlamında bir kamu hizmetinden sözedilebilmesi için; söz konusu hizmetin Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri vediğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti olması, bukamu hizmetinin 'genel idare esasları'na göre yürütülmesi ile görevin 'asli vesürekli' nitelikte olması şarttır.

5737 sayılı Kanun'un 35. maddesinde Vakıflar Genel Müdürlüğünün,kamu tüzel kişiliğini haiz ve Başbakanlığa bağlı bir kuruluş olduğu, 41.maddesinde de Vakıflar Meclisinin Vakıflar Genel Müdürlüğünün en üst seviyedekikarar organı olduğu belirtilmiştir. Vakıflar Meclisinin kendisine yasa ileverilen görevlerinin, genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak, kamu yararı ya daçıkarını sağlamak amacıyla yapılan genel idare esaslarına göre yürütmekleyükümlü olduğu kamu hizmeti niteliğinde bulunduğuna kuşku yoktur.

Vakıflar Meclisinin yaptığı hizmetin bu niteliğine karşın, sözkonusu Mecliste eski ve yeni vakıflarca seçilen üyelerin Anayasa'nın 128.maddesinde gösterilen 'diğer kamu görevlileri'nden sayılıp sayılmayacağı önemkazanmaktadır.

Öğretideki belirlemelere göre, devlet örgütüne giren gerçekkişiler, 'hükümet ve idare edenler' ile bunların uzmanlaşmış yardımcıları olan'ajanlar' biçiminde iki kategoriye ayrılırlar. Ajan kavramı, memurları olduğukadar, il genel meclisi üyeleri ile belediye meclisi üyeleri gibi 'onursal(fahri) ajanları 'da kapsar. Her memur bir ajandır, ama her ajan bir memurdeğildir.

Yasakoyucunun Vakıflar Meclisinde görev yapan üyelerin tümünü aslive sürekli görev yapanlar statüsünde görmediği anlaşılmaktadır. Bu durum,Kanun'a ekli (I) sayılı listede yalnızca ortak kararname ile atanacak beş üyeiçin 'kadro' tahsis edilmesinden ve vakıflarca seçilen üyeler ile idarearasında statüer bir ilişki kurulmamasından, söz konusu kişilerin Meclisfaaliyetleri dışında asıl meslek ve uğraşlarına devam etmelerinden açıkçaanlaşılmaktadır. Nitekim Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasındaki 'Kamugörevlisi olmayan Meclis üyeleri, görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlarve kendilerine karşı işlenen suçlar yönünden kamu görevlisi sayılır.' şeklindekihüküm de aslında bu kişilerin kamu görevlisi olmadıklarını ifade etmektedir. Budurumda, Vakıflar Meclisine eski ve yeni vakıflarca seçilen üyelerin yaptıklarıgörevin asli ve sürekli bir görev olmaması, bir başka ifadeyle Anayasa'nın 128.maddesinde öngörülen koşulların söz konusu üyeler bakımından gerçekleşmemesinedeniyle, eski ve yeni vakıflarca seçilen üyelerin yaptıkları görevin,Anayasa'nın 128. maddesi anlamında Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin vediğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli bir görev olmadığıortadadır.

 

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa'nın 2.,10. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, ŞevketAPALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.

I- 5737 Sayılı Yasa'nın 68. Maddesinin ''Rehberlik ve TeftişBaşkanı ile Daire Başkanı, Genel Müdürün Teklifi Başbakanın veyaGörevlendirdiği Devlet Bakanının Onayıyla,'' İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptali istenen ibare ile Rehberlik ve TeftişBaşkanı ile Daire Başkanının, Vakıflar Genel Müdürünün önerisi üzerineBaşbakanın ya da görevlendirdiği Devlet Bakanının onayıyla atanmasınınöngörüldüğü, Yasa'nın 79. maddesinde üst düzey yönetici olarak düzenlenen'Rehberlik ve Teftiş Başkanı'nın ek göstergesinin 3600, makam tazminatının ise3000 olarak saptandığı, bu durumun söz konusu makamın bürokratik hiyerarşidegenel müdür yardımcısı ve üstü düzeyinde bir statüyü gösterdiği, bu nedenle bugöreve atanacak kişinin Cumhurbaşkanının imzası bulunan ortak kararnameyleatanması gerektiği belirtilerek, iptali istenen ibarenin Anayasa'nın 8., 104.,ve 105. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenen kuralda, Genel Müdür, Genel Müdür yardımcısı, I.Hukuk müşaviri ile bölge müdürünün ortak kararnameyle; Rehberlik ve TeftişBaşkanı ile Daire Başkanının Genel Müdürün teklifi Başbakanın veyagörevlendirdiği Devlet Bakanının onayıyla atanacağı hükmü yer almaktadır.

5737 sayılı Kanun'dan önce yürürlükte bulunan 227 sayılıVakıflar Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin 29. maddesindeki kural uyarınca, genel müdür ve yardımcılarımüşterek kararnameyle, bunlar dışındaki tüm görevliler ise genel müdürtarafından atanmaktaydı.

Kanun'un 58. maddesinde, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı VakıflarGenel Müdürlüğünün danışma ve denetim birimleri arasında sayılmıştır.

5737 sayılı Kanun uyarınca, Vakıflar Genel Müdürlüğünde, anahizmet birimleri olarak, toplam on daire başkanlığı bulunmaktadır.

Anayasa'nın 8. maddesinde 'Yürütme yetkisi ve görevi,Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygunolarak kullanılır ve yerine getirilir.' denilmekte, 104. maddesinde de'kararnameleri imzalamak' Cumhurbaşkanının yürütme alanındaki görev ve yetkileriarasında sayılmaktadır.

 

 

Anayasa'nın 104. maddesinde sözü edilen 'kararnameler', KanunHükmünde Kararnameler ile Bakanlar Kurulunun çeşitli kararnamelerinin yanındaüst düzey yöneticilerin atanması ile ilgili müşterek kararnameleri de kapsamaktadır.Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulunca yerinegetirileceğinden, söz konusu kararnamelerin hukuksal geçerliği için her ikitarafın da katılımı gerekmektedir.

Buna göre, kamu politikasının tayinine katılan, etkin birotoriteye sahip olan, kuruluşların amacının gerçekleşmesinde önemli yetki vesorumluluklarla donatılan, planlama, örgütlenme, personel ve kadrolarınıyöneten, denetim ve temsil gibi işlevleri yerine getiren kamu görevlilerinin,üst düzey yönetici konumunda olmaları nedeniyle bunların atamalarının damüşterek kararname ile yapılması Anayasal zorunluluktur.

Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının görevlerinin düzenlendiği 5737sayılı Kanun'un 60. maddesine göre, Genel Müdürün emri veya onayıüzerine, Genel Müdürlüğün merkez ve taşra kuruluşları ile ilgili olarak GenelMüdür adına teftiş, inceleme ve soruşturma işlerini yürüten, tüm vakıflarınamaca uygunluk denetimini yapan, vakıfların ve iktisadî işletmelerinin veiştiraklerinin denetleme ve inceleme işlerini yürüten Rehberlik ve TeftişBaşkanının, Vakıflar Genel Müdürlüğünün üst düzey kamu görevlisi niteliğindebulunması nedeniyle, atanmasının ortak kararnameyle yapılması gerekmektedir.

Buna karşılık genel müdür yardımcılarına bağlı olarak çalışan veGenel Müdürlük tarafından verilen görevleri uygulamakla yükümlü bulunan DaireBaşkanlarının ise üst düzey yönetici kapsamında değerlendirilmeleri mümkündeğildir.

Açıklanan nedenlerle iptali istenen kuralda yer alan 'Rehberlik veTeftiş Başkanı ile' ibaresi Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerine aykırıdır.İptali gerekir.

Kuralda yer alan 'Daire Başkanı, Genel Müdürün Teklifi Başbakanınveya Görevlendirdiği Devlet Bakanının Onayıyla,'' ibaresi yönünden Anayasa'yaaykırılık görülmemiştir.

Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerine dayanılarak iptal kararıverilmiş olduğundan, konunun ayrıca Anayasa'nın 105. maddesi yönündenincelenmesine gerek görülmemiştir.

V- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 2949 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinindördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanarak, beşinci fıkrasında AnayasaMahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzeninitehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görürse yukarıdaki fıkrahükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.

5737 sayılı Kanun'un 68. maddesinde yer alan 'Rehberlik ve TeftişBaşkanı ile' ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarıgereğince, bu ibareye ilişkin İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,17.6.2010 gününde karar verilmiştir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN İNCELENMESİ

20.2.2008 günlü, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun;

A- 1- 5. maddesinin üçüncü fıkrasına,

2- 6. maddesinin üçüncü fıkrasına,

3- 11. maddesinin son tümcesine,

4- 12. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarına,

5- 14. maddesine,

6- 25. maddesine,

7- 26. maddesine,

8- 41. maddesinin ikinci fıkrasına,

9- 68. maddesinde yer alan '' Daire Başkanı, Genel Müdürünteklifi Başbakanın veya görevlendirdiği Devlet Bakanının onayıyla, ''ibaresine,

yönelik iptal istemleri, 17.6.2010 günlü, E. 2008/22, K. 2010/82sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, tümce ve ibarelereilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

B- 68. maddesinde yer alan ' ' Rehberlik ve Teftiş Başkanı ile ''ibaresinin iptaline ilişkin hükmün süre verilerek yürürlüğe girmesininertelenmesi nedeniyle bu ibarenin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

17.6.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VII- SONUÇ

20.2.2008 günlü, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun:

A- 1- 5. maddesinin üçüncü fıkrasının,

2- 6. maddesinin üçüncü fıkrasının,

Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

3- 11. maddesinin son tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAKile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

4- 12. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının,

5- 14. maddesinin,

6- 25. maddesinin,

7- 26. maddesinin,

Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

8- 41. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,

9- 68. maddesinde yer alan;

a- ' ' Rehberlik ve Teftiş Başkanı ile '' ibaresinin Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- '' Daire Başkanı, Genel Müdürün teklifi Başbakanın veyagörevlendirdiği Devlet Bakanının onayıyla, '' ibaresinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 68. maddesinde yer alan ' ' Rehberlik ve Teftiş Başkanı ile ''ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlaledici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun'un 53. maddesinin

dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince, bu ibareye ilişkin İPTALHÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRAYÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

17.6.2010 gününde karar verildi.

 

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

 

 

 

 

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket APALAK

 

 

 

 

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

 

 

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

 

 

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

Osmanlı Devletinde önemli bir kurum olan vakıflar, Cumhuriyetdöneminde de Devletin yakın ilgi ve denetimini gerektirmeleri nedeniyle merkeziidarenin görev alanı içerisinde yer almıştır.

5737 sayılı Kanun vakıflar için daha liberal bir sistem getirmekleberaber vakıf sorunlarının çözümü ve yönetiminde esas itibariyle Devletin asligörevli rolünü muhafaza etmiştir. Kanunun 35. maddesinde 'Bu kanun ilekendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere, kamu tüzel kişiliğini haizVakıflar Genel Müdürlüğü kurulmuştur' denilmiş; ayrıca Başbakan'ın, GenelMüdürlüğün yönetimi ile ilgili yetkilerini, görevlendireceği bir devlet Bakanıvasıtasıyla kullanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, Vakıflar GenelMüdürlüğünün, Devletin asli ve sürekli görevleri arasında vakıflarla ilgiliolan işleri yerine getiren bir merkezi idare birimi olduğunda kuşkubulunmamaktadır.

Kanun'un 41. maddesinde, Vakıflar Meclisinin, Genel Müdürlüğün enüst seviyedeki karar organı olduğu belirtilmektedir. İptal istemine konu olankuralla, Meclis üyeliğine devlet memuru veya kamu görevlisi olmayan kişilerinde seçilmeleri öngörülmüştür. Kanun'un 43. maddesinde kamu görevlisi olmayan bukişilerin, görevleriyle ilgili veya kendilerine karşı işlenen suçlarda kamugörevlisi sayılacakları açıkça belirtilmiştir. Buna göre, devletin asli vesürekli görevlerini yerine getiren bir idari biriminin en üst karar organı,kısmen kamu görevlisi olmayan kişilerden oluşturulmuştur.

Anayasa'nın 128. maddesinde, 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerive diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar vediğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir. Açık ve net olan, AnayasaMahkemesi'nin yerleşik içtihatlarıyla da tevili mümkün bulunmayan bu madde,iptali istenen kuralla getirilen karma sisteme cevaz vermemektedir. Mahalliidare organlarında da seçimle gelen ve memur ya da kamu görevlisi olmadığıhalde kamu görevi yapan kişilerin bulunması, Anayasa'nın 127. maddesindeki özelhükümlere dayandığından, bir merkezi idare birimi olan Vakıflar Genel Müdürlüğüile bu yönden bir paralellik kurulması da olanaksızdır.

Getirilen karma sistemin yarar ve sakıncaları bir yana, bir hukukdevletinde herkesin, en üst norm olan Anayasa kurallarıyla kendisini bağlısayması gerekirken Anayasa'nın 128. maddesinin sarahati hiçe sayılarak iptalisteminin reddine katılmıyorum.

 

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

 

20.2.2008 günlü 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 11. maddesinde,'Genel Müdürlükçe yapılan tebligata rağmen, bu Kanun uyarınca istenen beyannamebilgi ve belgeleri zamanında vermeyen, organların vakfiye veya vakıf senedineaykırı olarak toplanmasına sebebiyet veren veya gerçeğe aykırı beyanda bulunanvakıf yönetimine Genel Müdürlükçe her bir eylem için beşyüz Türk Lirası idaripara cezası verilir' denilmekte, dava konusu son tümcesinde de idari paracezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde 30.3.2005 tarihlive 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine göre kanun yolunabaşvurulabileceği belirtilmektedir. İdari para cezalarında başvuru mercii ilebaşvuru usulünün düzenlendiği 5326 sayılı Yasa'nın 5560 sayılı Yasa iledeğiştirilen 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında 'Bu Kanunun 'idari yaptırımkararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hükümbulunmaması halinde'; 'Diğer genel hükümleri, idari para cezası veya mülkiyetinkamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır'kuralı yer almakta, idari yaptırım kararlarına karşı hangi mahkemeyebaşvurulacağına ilişkin 27. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise, 'İdari paracezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararınakarşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş güniçinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir. Bu süre içinde başvurununyapılmamış olması halinde idari yaptırım kararı kesinleşir' denilmektedir. Bumaddeye 5560 sayılı Yasa ile idari yaptırım kararının verildiği işlemkapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına girenkararların da verilmiş olması halinde, idari yaptırım kararına ilişkin hukukaaykırılık iddialarının bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargımerciinde görüleceğine ilişkin (8) numaralı fıkra eklenmiştir. Bu durumda, 5737sayılı Yasa'da ayrı bir itiraz mercii öngörülmemesi ve dava konusu kuraldabelirtilen idari para cezasının 5326 sayılı Yasa'nın 19. maddesindekiistisnalar kapsamına da girmemesi nedeniyle anılan idari para cezalarına karşı,aynı Yasa'nın 3. ve 27. maddeleri gereğince sulh ceza mahkemelerine itirazedilebilecektir.

Anayasa'nın; 125. maddesinin birinci fıkrasında 'idarenin hertürlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır'; 140. maddesinin birincifıkrasında 'Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı Hâkim ve savcıları olarakgörev yaparlar'; 155. maddesinin birinci fıkrasında da 'Danıştay, idarimahkemelerce verilen, kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı kararve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilkve son derece mahkemesi olarak bakar' denilerek Türk hukuk sisteminde idari veadli yargının ayrılığı kabul edilmiştir. Bu ayırım, idarenin kamu gücükullanarak idari hukuku esaslarına göre tesis ettiği işlemleri ile eylemlerininidari yargı denetimine bağlı tutulmasını gerektirmektedir. Ancak, hizmetinözelliğinden veya uyuşmazlığın niteliğinden kaynaklanan kamu yararının zorunlukıldığı ayrık durumlarda, adli yargının görevlendirilmesi olanaklı ise de yasakoyucunun bu konudaki takdir yetkisinin çok sınırlı olduğunda duraksamabulunmamaktadır. Buna göre, idari eylem ve işlemler konusunda genel yetkiliyargı yerinin idari yargı olduğu açıktır. Dava konusu kuralda belirtilenuyuşmazlıklarda, genel yetkili idari yargı yerine adli yargının görevlikılınması için kamu yararının zorunlu kıldığı bir nedenden de sözedilemeyeceğinden 5737 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin son tümcesinin,Anayasa'nın adli, idari yargı ayırımını kabul eden 125, 140 ve 155. maddelerineaykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, 5326 sayılı Yasa'nın 27.maddesinin (8) numaralı fıkrasında, 'İdari yaptırım kararının verildiği işlemkapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına girenkararların da verilmiş olması halinde, idari yaptırım kararına ilişkin hukukaaykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciindegörülür' denilerek idari yaptırım kararlarına karşı açılacak davaların, idariyargıda görülebilmesinin, aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görevalanına giren kararların da verilmiş olması koşuluna bağlanması, Anayasa gereğigenel yetkili olan idari yargıyı, ayrık durumlarda başvurulabilecek bir yargıyolu halinde getirdiğinden Anayasa'ya aykırılığı ortadan kaldıracak bir durumolarak değerlendirilemez. Ayrıca, aynı idari yaptırım kararı hakkında, bukararın verildiği işlem kapsamında, idari yargının görev alanına girenkararların da bulunması halinde, iki işleme karşı birlikte veya ayrı davaaçılmasına göre farklı kararlar çıkabileceği gibi, iki yargı yerinin başvurusürelerinin farklı olmasından kaynaklanan görev ve yetki uyuşmazlıkları, bunabağlı olarak hak kayıpları da oluşabilecektir. Bunun dışında söz konusu kural,kişilerin haklarındaki iki işleme karşı birlikte veya sadece birisine karşıdava açmak suretiyle aynı uyuşmazlığı farklı yargı mercilerinegötürebilmelerine de yol açabilecektir. Kamu düzeni ile ilgili olan görevkonusunun kişilerinin iradelerine bağlı olarak değiştirilebilmesi, eşitliktemelinde yasa kurallarının hiçbir duraksamaya meydan verilmeksizin genel venesnel biçimde uygulanmasını sağlamakla yükümlü olan hukuk devletiningerekleriyle de bağdaşmamaktadır.

5737 sayılı Yasa'nın 41. maddesinin ilk fıkrasında, VakıflarMeclisi'nin Genel Müdürlüğün en üst seviyedeki karar organı olduğubelirtildikten sonra dava konusu ikinci fıkrasında 'Meclis; Genel Müdür, üçGenel Müdür yardımcısı ve I. Hukuk Müşaviri olmak üzere beş, vakıf konusundabilgi ve deneyim sahibi yükseköğrenim mezunları arasından Başbakanın teklifiüzerine ortak kararname ile atanacak beş, yeni vakıflarca seçilecek üç, mülhakve cemaat vakıflarınca seçilecek birer üye olmak üzere toplam onbeş üyeden oluşur.Ayrıca yeni vakıflar üç, mülhak ve cemaat vakıfları ise birer yedek üye seçer.Seçimler; yeni vakıflarda yönetim organının, mülhak vakıflarda vakıfyöneticilerinin, cemaat vakıflarında yönetim kurullarının seçeceği birertemsilcinin iştiraki ile Genel Müdürlüğün daveti üzerine ayrı ayrı yapılır.'denilmektedir. Buna göre, Vakıflar Meclisi'nin on üyesini, atamalarında idariusul ve esasların geçerli olduğu kamu görevlileri, beşini de kamu görevlisiolmayan vakıf temsilcileri oluşturmaktadır.

5737 sayılı Yasa'nın 35. maddesine göre Vakıflar Genel Müdürlüğükamu tüzel kişiliğini haiz, Başbakanlığa bağlı bir kuruluştur. VakıflarMeclisi'nin görevlerini düzenleyen aynı Yasa'nın 5/2., b/2., 10/2., 12/2., 14.,15/2., 16/5., 20/1., 28/3., 38/1., 40/1., 43/3., 67/3., 72/1-2., 78., Geçici 6ve Geçici 7. maddelerinin birlikte incelenmesinden, bu Meclis'in, kamu gücünedayanarak, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli bir kamuhizmeti gördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca,belirtilen görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yerinegetirilmesi zorunludur. 5737 sayılı Yasa'nın 43. maddesine göre meclisüyelerinin görev sürelerinin sınırlı olması ise hizmetin sürekliliğinietkileyen bir husus olmayıp, hizmeti yürütenlere ait bir özelliktir. Önemliolan kamu hizmetinin kesintisiz devamıdır. Bu hizmeti yapanların süreli olarakgörevlendirilmeleri veya farklı kişiler olmalarının hizmetin sürekliliği ilebir ilgisinin bulunmadığı açıktır.

Belirtilen nedenlerle 5737 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin sontümcesi ile 41. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı nedeniyleiptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

 

 

 

 

KARŞI OY

 

5737 sayılı Yasa'da yer alan düzenlemelerden, Vakıflar GenelMüdürlüğü'nün Başbakanlığa bağlı kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu,Genel Müdür, üç Genel Müdür yardımcısı ve I. Hukuk Müşaviri olmak üzere beş,vakıf konusunda bilgi ve deneyim sahibi yükseköğrenim mezunları arasındanBaşbakanın teklifi üzerine ortak kararname ile atanacak beş, yeni vakıflarcaseçilecek üç, mülhak ve cemaat vakıflarınca seçilecek birer üye olmak üzeretoplam on beş üyeden oluşan Vakıflar Meclisi'nin bu Genel Müdürlüğün en üstseviyedeki karar organı olarak görev yaptığı ve yeni vakıfların kuruluşundaamaçlarına göre özgülenecek asgarî mal varlığını her yıl belirlemek, mülhakvakıfları yönetecek yöneticileri atamak, vakfın amacına ve yürürlüktekimevzuata uymayan vakıf yöneticilerinin görevden alınmalarına karar vermek,kamulaştırmalarda kamu yararının varlığına karar vermek; Genel Müdürlük veişletme müdürlüklerinin bütçelerini onaylamak; Genel Müdürlük ve vakıflarlailgili tüzük ve yönetmelik taslaklarını karara bağlamak gibi yetkilerinin ya dagörevlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün en üst karar organı olanVakıflar Meclisi'nin katılımıyla düzenleme ve denetleme faaliyetlerininesaslarının oluşturulduğu, denetim faaliyetinin kamu düzenini sağlayan bir kamuhizmeti niteliği taşıdığı ve Devletin en temel görevinin kamu düzenini sağlamakolduğu, bu nedenle sözü edilen Meclis'in yürüttüğü hizmetin, kamu hizmetiniteliği taşıyan, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli vesürekli görevlerden olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 16.maddesinde, hangi kurumların Devlete verilmiş asli ve sürekli bir kamuhizmetini genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduklarınınsaptanması Bakanlar Kurulu'na bırakılmış, Bakanlar Kurulu'da 26.11.1975 günlü,7/10986 sayılı kararıyla Vakıflar Meclisi'nin de içinde yer aldığı 'VakıflarGenel Müdürlüğü'nü, asli ve sürekli nitelik taşıyan kamu hizmetini genel idareesaslarına göre yürütmekle görevli kurumlar arasında saymıştır.

Anayasa'nın 128. maddesinde, Devlet'in, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerinmemurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği, bu kapsama girenpersonelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülüklerinin de Yasa'yla düzenleneceği belirtilmiştir.

İptali istenen kuralla, yaptığı kamu hizmetini asli ve sürekligörev olarak genel idare esaslarına göre yürütmekle ödevli olan VakıflarMeclisi'ne, kamu hizmetine ve idareye tamamen yabancı olanların, başka birifade ile memur ya da diğer kamu görevlisi niteliği taşımayanların atanmasıyapılmıştır. 

Bu durum, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken birkamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memur ya da diğer kamugörevlileri eliyle görülmesi gereğine işaret eden Anayasa'nın 128.maddesine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenle kuralın iptali gerekir. 

Üye

Mehmet ERTEN

 

 

DEĞİŞİK GEREKÇE

 

1- 20.2.2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun iptalistemine konu 6. maddesinin 2. fıkrasında 'cemaat vakıflarının yöneticilerimensuplarınca kendi aralarından seçilir. Vakıf yöneticilerinin seçim usûl veesasları yönetmelikle düzenlenir.' denilmektedir. Dava dilekçesinde, budüzenlemenin Lozan Andlaşması'nın azınlıklarla ilgili hükümlerine(mütekabiliyet esasına) ve Anayasa'nın 90. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmektedir.

'Cemaat Vakıfları', Lozan Andlaşması'yla tanınan gayrimüslümazınlıkların kurduğu vakıflar olup, bu Andlaşma ile tanınan haklardan istifadeetmeleri itibariyle, Mahkememizce yapılacak Anayasal denetimde, bu Andlaşma'nınTürkiye Cumhuriyeti Anayasası karşısındaki durumu ile iptal istemine konukuralın buna göre nasıl bir değerlendirmeye tâbi tutulacağının öncelikle ortayakonması gerekmektedir.

2- 24 Temmuz 1923 tarihinde imza altına alınan Lozan SulhMuahedenamesi (Andlaşması) Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce 23 Ağustos 1339(1923) tarih ve 340, 341, 342, 343 sayılı Kanunlarla kabul edilmiş ve ResmîGazete'de yayımlanmıştır. (Düstur, 3. Tertip, Cilt: 5, s. 5) Lozan BarışAndlaşması'nın müzakereleri sırasında Akalliyetlerin (azınlıkların) himâyesikonusu büyük tartışmalara sebebiyet vermiş; kimlerin azınlık sayılacağı hususualt komisyonda uzun süre tartışılmış ve sonunda 'soy' ya da 'dil' azınlıklarıiddialarına itibar edilmeyerek 'din' azınlıkları esas alınmak suretiyleandlaşmanın ilgili hükümleri düzenlenmiştir. Andlaşmanın 37-45. maddeleri'Akalliyetlerin Himayesine' (Azınlıkların Korunmasına) ayrılmıştır. Gayrimüslümazınlıklarla ilgili 9 madde içerisinde şüphesiz en önemlisi ve çarpıcı olanı37. maddedir.

Sözkonusu 37. maddenin Resmî Gazete'de yayımlanan orijinal metnişöyledir:

'Madde 37: Türkiye, 38'den 44'e kadar olanmaddelerde musarrah ahkâmın kavanini asliye şeklinde tanınmasını vehiçbir kanun, hiçbir nizam ve hiçbir muamelei resmiyenin bu ahkâma münefi veyamuarız olmamasını ve hiçbir kanun, hiçbir nizam ve hiçbir muamelei resmiyeninahkâmı mezkureye ihrazı tefevvuk etmemesini taahhüt eder.' '(Türkiye, 38inci maddeden 44 üncü maddeye kadar olan maddelerin kapsadığı hükümlerin temelyasalar olarak tanınmasını ve hiçbir kanunun, hiçbir yönetmeliğin(tüzüğün) ve hiçbir resmi işlemin bu hükümlere aykırı ya da bunlarlaçelişir olmamasını ve hiçbir kanun, hiç bir yönetmelik (tüzük) vehiçbir resmi işlemin sözkonusu hükümlerden üstün sayılmamasını üstlenir.'(Lozan Barış Konferansı, Tutanaklar-Belgeler, Çeviren: Seha L.MERAY, Cilt 8, s.10-13, YKY, 2. Baskı, İstanbul 2001)

Andlaşmanın bu maddesiyle, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, LozanBarış Andlaşması'nın gayrimüslüm azınlıklarla ilgili hükümlerine aykırı olarakiç hukukunda hiçbir yasal ve idari tasarrufta bulunmamayı taahhüt etmiş; bununda ötesinde, Andlaşmanın bu konudaki hükümlerini 'temel yasalar' olarakkabul ettiği yolunda bir irade beyanında bulunmuştur.

3- Anayasa'nın 90. maddesi 'Milletlerarası andlaşmaları uygunbulma' başlığını taşımakta olup, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarasıandlaşmaların kanun hükmünde olduğunu ve bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılıkiddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacağını hükme bağlamıştır. Buhüküm çerçevesinde yapılması gereken ilk tespit, kanımca, Lozan BarışAndlaşması'nın bu madde karşısındaki konumunun ne olduğudur. Diğer bir deyişle,Anayasa'nın kimi hükümleriyle Lozan Andlaşması'nın kimi hükümlerinin çatıştığıiddiası (ki somut davada durum böyledir) karşısında, Anayasa Mahkemesi 90. maddeyiuygulayarak, ortada temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası biranlaşma da söz konusu olmadığından, Lozan Andlaşması yerine doğrudanAnayasa'nın ilgili hükümlerine mi üstünlük tanıyacaktır' Her şeyden önce hemenifade etmek gerekir ki, Lozan Andlaşması'nın Anayasa'nın 90. maddesinde sözüedilen alelâde milletlerarası andlaşmalar kapsamında değerlendirilmesi kanımcamümkün değildir. Lozan, yıkılan bir devletin (Osmanlı Devleti) yerine kurulanTürkiye Cumhuriyeti'nin milletlerarası platformda tanınması ve onun hukukiprofilinin çizilmesini öngören 'kurucu' bir Andlaşmadır. Bu mahiyeti itibariylede kurulmuş bir devletin daha sonra yapacağı milletlerarası andlaşmalarla aynıhukuki kategoriye konulması ve ona göre bir nitelendirme yapılması yanıltıcıolacaktır.

Bu bakımdan, yeni kurulan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nemilletlerarası camiada hayatiyet kazandıran, ona yeni bir kimlik veren LozanAndlaşması'nın, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasallık denetiminde 90. maddekapsamında olağan bir milletlerarası andlaşma olarak değil, doğrudan bir 'ölçünorm' olarak dikkate alınması gerekir.

Anayasa'nın Başlangıcı'nda, Türkiye Cumhuriyeti'nin dünyamilletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğu belirtilmekte;2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin Başlangıç'ta belirtilen temel ilkeleredayanan demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu ifade edilmekte;15. maddesinde, temel hak ve hürriyetler konusunda milletlerarası hukuktandoğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ilkesi benimsenmekte; 'Eğitim ve öğrenimhakkı ve ödevi' başlıklı 42 nci maddesinde, milletlerarası andlaşmahükümlerinin saklı olduğu belirtilmekte; 'savaş hâli ilânı ve silahlı kuvvetkullanılmasına izin verme' başlıklı 92. maddesinde, 'Milletlerarası hukukunmeşru saydığı haller' ve 'Milletlerarası andlaşmaların veya milletlerarasınezaket kurallarının gerektirdiği haller' ilkelerine yer verilmektedir. İşaretedilen bu Anayasa düzenlemeleri gözetildiğinde de Türkiye CumhuriyetiDevleti'ne milletlerarası camiada hayatiyet kazandıran ve ona bir kimliktanıyan Lozan Andlaşması'nın hükümlerinin Anayasal denetimde gözetilmemesidüşünülemez. Türkiye Cumhuriyeti, Lozan'da imzaladığı ve Meclisinden geçirerekonayladığı bu Andlaşma hükümleriyle bağlıdır ve milletlerarası hukuka egemenolan evrensel kurallar uyarınca da, bu Andlaşma hükümlerine aykırı herhangi biryasal düzenleme (Anayasa değişikliği dahil) yapmamak durumundadır. Nitekim,Andlaşma'nın yukarıda işaret edilen 37. maddesi ile de bu konuda çok açık birtaahhütte bulunulmuştur.

4- Bu açıklama ve saptama ışığında çözümü gereken ikinci sorun,iptale konu yasal düzenlemenin Lozan Andlaşması'nın ilgili hükümlerine aykırıolup olmadığının saptanmasıdır. Bu yönde yapılacak incelemede iptali istenenkural Andlaşma'nın ilgili hükümlerine aykırı görülürse; bir hukuk devletindeDevletin kendisine milletlerarası camiada hayatiyet kazandıran UluslararasıAndlaşmada taahhüt ettiği yükümlülüklere aykırı davranması, bu yükümlülükleriortadan kaldırıcı ya da daraltıcı yasal düzenleme yapması (Anayasa değişikliğidahil) düşünülemeyeceğinden, hukuk devleti ilkesi ihlâl edilmiş olacak ve kuralAnayasa'nın 2. maddesine aykırı düşeceğinden iptal edilecektir. Aksi halinsaptanması durumunda ise Anayasa'ya aykırılık iddiası reddedilecektir.

Bu yönde yapılan incelemede; gayrimüslüm azınlıkların statüsü vehaklarını düzenleyen Lozan Andlaşması'nın 1. Kısım 3. Faslındaki 42. maddesininüçüncü fıkrası hükmünün irdelenmesi gerekmektedir. Anılan fıkra şu şekildedir:

'Türkiye Hükümeti mezkûr akalliyetlere ait kiliselere, havralara,mezarlıklara ve sair müessesatı diniyeye her türlü himayeyi bahşeylemeyitaahhüt eder. Aynı akalliyetlerin hali hazırda Türkiye'de mevcut olan evkafınave müessesatı diniye ve hayriyelerine her türlü teshilat ve müsaadat itaolunacak ve Türkiye Hükümeti yeni müessesatı diniye ve Hayriye ihdası için bukabil sair müessesatı hususiyeye temin edilmiş olan teshilatı lâzımeden hiçbirini dahil etmiyecektir.' (Türk Hükümeti, söz konusu azınlıklara aitkiliselere, havralara, mezarlıklara, ve öteki din kurumlarına her türlükorumayı sağlamayı yükümlenir. Bu azınlıkların Türkiye'deki Vakıflarına, din vehayır işleri kurumlarına her türlü kolaylıklar ve izinler sağlanacak ve TürkHükümeti, yeniden din ve hayır kurumları kurulması için, bu nitelikteki ötekiözel kurumlarına sağlanmış gerekli kolaylıklardan hiç birini esirgemeyecektir.-Seha L. Meray, age., s.12)

İptal istemine konu kuralın incelenmesinde, 'cemaat vakıflarınınyöneticilerinin mensuplarınca kendi aralarından seçilmesi' biçimindekidüzenlemenin yeni bir hukuksal durum yaratmadığı, bu vakıfların esas itibariylekendi mensupları arasından seçilen yöneticilerce yönetilmesi ilkesininCumhuriyet dönemi boyunca benimsendiği (1938-1949 yılları hariç), dolayısıylakuralın zaten var olan bir düzenlemenin tekrarı niteliğinde bulunduğu açıkçagörülmektedir. Bu bakımdan, özellikle 31.5.1949 tarih ve 5404 sayılı Kanun'layapılan düzenlemeden itibaren altmış yıldır devamedegelen bir ilkenin tekrarımahiyetindeki kuralın, Lozan Andlaşması'nın 42. maddesine aykırı herhangi biryönünün bulunmadığı görülmektedir.

5. Konunun diğer bir cephesi, yapılan düzenlemenin LozanAndlaşması'nın 45. maddesine aykırı düşüp düşmediğidir. Anılan Andlaşma'nın 45.maddesi şöyledir:

'İş bu fasıl ahkâmı ile Türkiye'nin gayrimüslüm akallliyetlerihakkında tanınan hukuk, Yunanistan tarafından dahi kendi arazisinde bulunanMüslüman akalliyet hakkında tanınmıştır.' (Bu Kısımdaki hükümlerle, Türkiye'ninMüslüman olmayan azınlıklarına tanınmış olan haklar, Yunanistan'ca da, kendiülkesinde bulunan Müslüman azınlığa tanınmıştır. ' Seha L. MERAY, age., s. 13)

'Cemaat Vakıfları', Lozan Andlaşması'nın ilgili hükümleri uyarınca'gayrimüslüm azınlık' vakıfları olarak nitelendirilseler dahi, bu tüzelkişiliklerin 'yabancı' değil, Türkiye Cumhuriyeti'nin bizatihi 'öz' kurumlarıolduğu izahtan varestedir. Milletlerarası hukukta kabul gören 'mütekabiliyet'(karşılıklılık) ilkesi ise kural olarak 'yabancılık' unsuru olan haller içinsözkonusudur. Mütekabiliyet esası, bir Devlet ile o devletin vatandaşlarıarasında bir hak tanıma şeklindeki ilişkiye uygulanamaz. Gayrimüslüm azınlıklarda Türk vatandaşı olduklarından, bunlara yasalarla tanınan haklarınmütekabiliyet esasına bağlanması mümkün değildir. Kaldı ki, LozanAndlaşması'nın 45. maddesinin gayrimüslüm Türk azınlıklar bakımından ancakmütekabiliyet şartına bağlandığı tespiti doğru olmadığı gibi; Rum kökenliazınlıklar dışında (Ermeni, Yahudi vb.) diğer azınlıklar konusunda hangi ülkemütekabiliyete esas alınacaktır' Sonuç olarak hangi alt kökenden olursa olsun,gayrimüslüm tüm azınlıklar Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduklarından, bunlarhakkında Lozan Andlaşması'nın 37-45. maddeleri ile tanınan statü ve haklarherhangi bir şarta (mütekabiliyete) bağlı değildir ve iptal istemine konukuralın bu bakımdan da Lozan Andlaşması'na aykırılığından söz edilemez.

6- Yukarıda açıklanan nedenlerle, iptal istemine konu kuralınLozan Andlaşması'nın ilgili hükümlerine ve Anayasa'ya aykırı herhangi bir yönübulunmadığından iptal isteminin reddi gerekir.

Karara bu değişik gerekçeyle katılıyorum.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

AZLIK OYU

 

I- Anayasa'nın 125., 140., 155. ve 157. maddelerin birliktedeğerlendirilmesinden, idarelerin yönetsel işlemlerine karşı açılacak davalarınidari yargı yerlerinde görülmesi gerektiği anlaşılmakta, bunda duraksamabulunmamaktadır.

5737 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin son tümcesinde ise idari paracezalarına karşı yapılacak kanun yolu başvurularına ilişkin 5326 sayılıKabahatler Kanununa yollama yapılmaktadır. Anılan Kabahatler Kanunu bukonularda kural olarak adli yargı yerlerinin görevli kılmaktadır.

Oysa, Kabahatler Yasasıyla ilgili azlık oyunda da vurgulandığıgibi idari para cezası, gerek kamu gücü kullanımı ve gerekse yönetsel uğraşalanına giren kamusal özelliği bakımından idari yargı yerlerinde görülmesigereken idari işlem niteliğindedir. İdari cezanın öncesinde Genel Müdürlükçeyapılan bildirim bulunmakta ve idari cezaya etken olan bu konular idarifaaliyet ve kamu kurumunun gözetimi ile yönlendirmesini göstermekte, idariişlemlerin varlığında duraksamaya yer bırakmamaktadır. Ayrıca aktarıldığı gibiilgili Yasa uyarınca beyanname, bilgi ve belge isteminin yerinegetirilmemesinden sonra idari ceza ortaya çıktığından, sözü edilen istem vesonrasındaki para cezası işlemlerini birbirine bağlamaktadır. Bu da ilgiliyasal düzenlemeler ve yargısal kararlar uyarınca her iki işleminde idariyargıda görülmesi gereğini Anayasal bir vazgeçilmezlik halinedönüştürülmektedir.

Bu nedenlerle, Anayasal ilkelere karşın idari yargı denetimidışına çıkılmasına olanak veren dava konusu 11. maddenin son tümcenin iptaligerekmektedir.

II- Vakıflar Meclisi, Genel Müdürlüğünün enüst seviyedeki Karar organı olup, Vakıflar Genel Müdürlüğünün kamu kurumuolduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerive diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlarve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği kurala bağlanmıştır.

Bu bağlamda, en üst düzeyde karar organı olan Vakıflar Meclisi5737 sayılı Yasa'nın ilgili maddelerinde öngörüldüğü gibi kamu gücünükullanarak idari uğraş alanından kopmayan kamu hizmetini yürütmektedir.Değinilen görevlerin genel idare esaslarına göre kamu gücüyle yürütülen, aslive sürekli görevler olduğunda kuşku yoktur. Buna göre, anılan görevleriüstlenen bir yönetsel kurulda görev yapacakların memur ve kamu görevlisi olmasıgerektiği anayasal buyruktur. Bu gerekliliğe karşın Mecliste kamu görevlisiolmayan kişilerin de görev yapmasına olanak tanıyan dava konusu Yasa'nın 41.maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'nın 128. maddesine aykırılığı açıktır.

Belirtilen nedenlerle 5737 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin sontümcesi ile 41. maddesinin ikinci fıkrasının iptali gerektiği oyuyla kararakarşıyım.

 

Üye

Şevket APALAK

 

 

 

 

Full & Egal Universal Law Academy