ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2008/51
Karar Sayısı : 2011/46
Karar Günü : 10.3.2011
R.G. Tarih-Sayı :14.05.2011-27934
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (CumhuriyetHalk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, KemalKILIÇDAROĞLU ve K. Kemal ANADOL
İPTAL DAVASININ KONUSU : 12.3.1982 günlü, 2634sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılıTurizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyledeğiştirilen (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) altbentleri ile (C) ve (D) fıkralarının, Anayasa'nın 2., 7., 11., 43., 153. ve169. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulmasıistemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla değiştirilen (A) fıkrasınıniptali ve yürürlüğünün durdurulması istenilen kuralları da içeren (1) nolubendi ile (C) ve (D) fıkraları şöyledir:
'Taşınmaz malların turizm amaçlı kullanımı:
Madde 8- A. Kültür ve turizm koruma ve gelişimbölgelerinde ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar planlarıyapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan;
(1) (Değişik: 7/5/2008-5761/2 md.) Hazineye ait olan yerler MaliyeBakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir. Hazine adına tescili yapılmamış Devletinhüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle, kapanan yollar ve yol fazlalarının resentescili, talep tarihinden başlayarak en geç bir ay içinde tamamlanır. Hazinemülkiyetinde yeterli alanın bulunmadığı durumlarda, 6831 sayılı Orman Kanununagöre orman sayılan yerlerden;
a) Sağlık turizmine yönelik fizik tedavi tesisi veyarehabilitasyon merkezi tesislerini kapsayan konaklamalı tesisler yapılabilmesiiçin iklimsel ve çevresel zorunluluk bulunan,
b) Termal turizmine yönelik jeotermal kaynakları bulunan,
c) Kış turizmi kapsamında uygun yapı ve tesislerin yapılabileceğiyeterli pist uzunluğunu ve gerekli rakımı sağlayan,
d) Eko-turizm kapsamında yer alan yayla turizmi, kırsal turizm vebenzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer alabileceği çevresel ve sosyalanlamda imkan sağlayan,
e) Golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı ve topografiközellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesislergerçekleştirilmesine imkan sağlayan,
f) Kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan,doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanmabakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan,
g) Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarak kıyıdanbaşka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan,
h) Uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı sportesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özelliklersağlayan,
yerler talep tarihinden başlayarak en geç bir ay içerisinde Çevreve Orman Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir.
Bu Kanuna göre tahsis edilecek orman sayılan yerlerde;
a) Turizme tahsis edilecek alan, il genelindeki toplam ormansayılan yerlerin binde 5'ini geçemez.
b) Yapılaşmaya esas inşaat hakkı, emsal (E) 0.30'u geçemez.
c) Turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadaralanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedeli,yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilenağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedilir vekaydedilen tutar karşılığı ödenek öngörülür. Belirtilen bedelinyatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesibelgesi verilmez.'
'C. (Değişik: 7/5/2008-5761/2 md.) Bakanlığın tasarrufuna geçentaşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifakhakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona ermesi vediğer şartlar, saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkinve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevreve Orman Bakanlığı tarafından 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu ile 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlıolmaksızın müştereken tespit edilir.'
'D. (Değişik: 7/5/2008-5761/2 md.) Bakanlığın tasarrufuna geçentaşınmazları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancıuyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Butaşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmaküzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde,alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi,Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla vebu Bakanlık tarafından yapılır.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 11., 43., 153. ve 169.maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve ZehraAyla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmaisteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına,5.6.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
A- Genel Açıklama
12.3.1982 tarihinde kabul edilmiş olan 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, adından daanlaşılacağı üzere, turizmi teşvik etmeyi amaçlayan bir yasadır. Bu çerçevede,turizm yatırımlarını teşvik etmek amacıyla çeşitli finansman teşvikleri, arazitahsisleri ve alt yapı tesislerinin yapımının üstlenilmesi gibi teşvik araçlarıYasa'da öngörülmüştür. Öğretide, Turizmi Teşvik Kanunu'nun turizm sektörüaçısından getirdiği en önemli yenilik ve teşvikin, hazineye ait taşınmazlarınturizm yatırımları için tahsis edilmesine imkân vermesi olduğubelirtilmektedir.
2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde yer alan ve orman arazilerininturizm yatırımlarına tahsisine imkân veren bir kısım düzenlemelerin iptaliistemiyle 2007 yılında yapılan bir itiraz başvurusu üzerine, 7.5.2007 günlü,E.2006/169, K.2007/55 sayılı kararda Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'nın 169.maddesi gereğince, ormanların turizm amaçlı yatırımlara tahsisinin ancak kamuyararı bulunması ve zorunluluk hallerinde mümkün olabileceği vurgulanmış vesözü edilen itiraz konusu yasa kurallarının zorunluluk ya da kaçınılmazlıkölçütlerine yer vermediği sonucuna varılarak iptallerine karar verilmiştir. Buiptal kararı üzerine yasakoyucu, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı TurizmiTeşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la 2634 sayılı TurizmiTeşvik Kanunu'nun 8. maddesini yeniden düzenlemiştir.
B- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen (A) fıkrasının (1)numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerinin incelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin (A)fıkrasında, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgelerinde ve turizmmerkezlerinde, imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki hazineyeait yerlerle ormanların Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın talebi üzerine buBakanlığa tahsis edileceği hususu düzenlenmiştir. Bu taşınmazların adı geçenBakanlığa tahsis edilmesi, kamu taşınmazlarının Turizmi Teşvik Kanununda veilgili Yönetmelikte belirlenen amaçlara uygun olarak kullanılmak üzereBakanlığın tasarrufuna bırakılması anlamına gelmektedir.
2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin (A)fıkrasında 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla yapılan değişiklikler de dikkatealındığında aşağıdaki esaslar çerçevesinde orman arazilerinin turizmyatırımlarına tahsis edilebileceği anlaşılmaktadır.
1- Öncelikle, herhangi bir bölgedeki değil,kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesi veya turizm merkezi olarak ilanedilmiş olan yerlerdeki orman arazilerinin tahsisi mümkün olabilecektir. Ayrıcatahsis edilecek yerin, imar planlarının yapılmış ve turizme ayrılmış olmasıgerekmektedir.
2- 6831 sayılı Orman Kanunu'na göre ormansayılan yerlerden turizm yatırımları için tahsis yapılabilmesi Hazinemülkiyetinde yeterli alanın bulunmaması şartına bağlanmıştır.
3- Turizm yatırımlarına tahsis edilecek ormanarazisinin, il genelindeki toplam orman sayılan yerlerin binde 5'inigeçemeyeceği kuralına yer verilmiştir.
4- Yapılaşmaya esas inşaat hakkının, emsal(E) 0.30'u geçemeyeceği düzenlenmiştir.
5- Turizm yatırımı için tahsis edilen ormanalanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanınüç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına,doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelirolarak kaydedileceği ve belirtilen bedelin yatırılmadığının tespiti halinde,yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi belgesi verilmeyeceği hükmebağlanmıştır.
6- Yasa'nın 8. maddesinin (A) fıkrasının (1)numaralı bendinin (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerindehangi hallerde orman sayılan yerlerin turizm yatırımlarına tahsis edilebileceğigösterilmiştir. Dava konusu alt bentlerde, 'eko-turizm kapsamında yer alanyayla turizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yeralabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkan sağlayan', 'golf turizmine yönelikolarak uygun iklim yapısı ve topografik özellikler dikkate alınarakuluslararası standartlara uygun tesisler gerçekleştirilmesine imkan sağlayan','kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan, doğal manzaradan,çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma bakımından alt yapıve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan', 'kruvaziyer ve yat gibi denizturizmine yönelik olarak kıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkünolmayan', 'uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı sportesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özelliklersağlayan' ve orman sayılan yerlerin, talep üzerine, Çevre veOrman Bakanlığı'nca Kültür ve Turizm Bakanlığı'natahsis edileceğidüzenlenmiştir. Böylece, yukarıdaki bentler kapsamında gerçekleştirilmekistenen bir turizm yatırımı için talep edilen alanın fiziki ve doğal durumunedeniyle, söz konusu yatırımın başka yerde kurulamaması, yeterli rakım,iklimsel ve çevresel gereklilikler gibi zorunluluklar çerçevesinde ormanarazisinin turizm yatırımlarına tahsis edilmesi öngörülmüştür.
7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla yapılandeğişiklikler sonucunda, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgelerinde ormanarazisinin turizm yatırımlarına tahsisi bağlamında 2634 sayılı Yasa'nın 8.maddesinin önceki halinde öngörülmeyen bir kısım sınırlamalara ve ölçütlere yerverilmiştir.
2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde özetle, dava konusu yasa kurallarının, AnayasaMahkemesi'nin 7.5.2007 günlü, E.2006-169, K.2007/55 sayılı kararında yerverilen koşulları karşılamadığı, turizm yatırımları için ancak zorunlulukbulunması halinde orman arazilerinin tahsisi yoluna gidilebileceği halde, 8.maddenin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) altbentlerinde sayılan turizm türleri için, orman arazisinintahsisinde zorunluluk şartının aranmadığı, orman arazisinin bu turizm türlerineimkan sağlamasının tahsis için yeterli görüldüğü, oysa 'uygun imkan sağlama'nındeğil 'zorunlu olma'nın esas alınması gerektiği; turizme tahsis edilecek alanınil genelindeki orman sayılan yerlerin toplamının binde beşini geçemeyeceğineilişkin kuralın yanısıra yapılaşmaya esas inşaat hakkına ilişkin düzenlemeninve turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanınağaçlandırma bedeli ile ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelininyatırımcı tarafından ödenecek olmasına ilişkin düzenlemelerin ormanlarınkorunması ve sadece kaçınılmaz ve zorunlu hallerde turizm yatırımlarına tahsisedilebileceğinin vurgulanması bakımından yeterli ve etkili olmadığıbelirtilerek, dava konusu kurallardan (d), (e) ve (h) alt bentlerininAnayasa'nın 2., 11., 153. ve 169. maddelerine; (f) ve (g) alt bentlerinin iseAnayasa'nın 2., 11., 43. 153. ve 169. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 43. maddesinde, 'Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufaltındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarınıçevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerinbu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir.' denilmiş;153. maddesinin son fıkrasında da 'Anayasa Mahkemesi kararları ResmîGazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.' kuralına yer verilmiştir.Anayasanın 169. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise 'Devlet,ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyarve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, buyerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimiDevlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanlarıkanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülkedinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.' vurgusuyapılmıştır.
Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrasında, ormanlarınkorunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli yasaların çıkarılmasıgörevi yasama organına verilmiştir. Keza, maddenin üçüncü fıkrasında, ormanlarazarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez hükmü yeralmaktadır. Buna karşılık, 169. maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararınınbulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olabileceğibelirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili daha önceki kararlarındaise, Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine izin veren yasaldüzenlemelerin anayasaya uygunluğunun incelenmesinde, yasanın konusunuoluşturan kamu hizmetinin kamu yararına olmasının tek başına yeterli olmadığı,ayrıca ormanlar üzerinde bu hizmetler için irtifak hakkı tesis edilmesinin sözkonusu kamu hizmetlerinin ifası bağlamında zorunlu olup olmadığına da bakılmasıgerektiği sonucuna varılmıştır.
Anayasa, Devlet ormanları üzerinde özel mülkiyete izin vermemekte,sadece, kamu yararının bulunması halinde irtifak hakkı tesis edilmesine imkântanımaktadır. Anayasada bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlama veyadüzenleme yapılmamıştır. Örneğin, belli kamu hizmetleri sayılarak buhizmetlerin ifası için gerekli olması halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkıtesis edilebileceği, aksi halde bunun mümkün olamayacağı yönünde bir belirlemeyapılmamıştır. Bu nedenle gerekli şartların varlığı halinde, diğer bir kısımkamu hizmetlerinin ifası için ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesindeolduğu gibi turizm yatırımları için de orman arazisi tahsis edilebileceğişüphesizdir. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili öncekikararında da açıklıkla vurgulandığı üzere, kamu yararı ve zaruret bulunmasıhalinde turizm yatırımları için Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkıtesisine, bu ormanların kiralanmasına veya kullanılmalarına yasayla izinverilmesinde Anayasayla bağdaşmayan bir yön bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 169. maddesinde sadece, kamu yararının bulunmasıhalinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği belirtilmiştir.Bunun ötesinde, belli kamu hizmetleri için ormanlar üzerinde irtifak hakkıtesis edilmesinin 'zorunlu' ya da 'kaçınılmaz' olup olmadığının irdelenmesiyönünde Anayasada herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Keza, Anayasa'nın 43.maddesinde de, kıyılardan ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamuyararının gözetileceği açıklanmış ve bu yerlerden yararlanma imkân veşartlarının kanunla düzenleneceğinin belirtilmesiyle yetinilmiştir.
Turizm yatırımları için orman arazilerinin tahsis edilmesinde kamuyararı olabileceği, bunun aksini iddia etmenin her durumda doğru olmayacağışüphesiz olduğuna göre, ikinci bir aşama olarak, dava konusu yasa kurallarındabir kısım turizm yatırımları için orman arazisinin tahsisine izin verilirkenkoruma ve kullanma dengesinin gözetilip gözetilmediğinin araştırılması uygunolacaktır. Konuya bu açıdan bakıldığında, hazine mülkiyetinde yeterli alanınbulunmaması halinde ormanlardan tahsis yapılabileceğinin belirtilmiş olması,bir ildeki toplam orman alanının en fazla binde 5'inin turizm yatırımlarınatahsis edilebileceğinin öngörülmüş olması, yapılaşmaya esas inşaat hakkının,emsal (E) 0.30'u geçemeyeceği hükmüne yer verilmiş olması ve turizm yatırımıiçin tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli veağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından OrmanGenel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerindekullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedileceği ve belirtilen bedelinyatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesibelgesi verilmeyeceği yönündeki kurallarla ormanların korunmasına yöneliktedbirlere yer verilerek koruma ve kullanma dengesinin gözetildiğianlaşılmaktadır.
Anayasa'ya uygunluk denetiminde, yasakoyucunun kamu yararıanlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışındabelli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olupolmadığının incelenebileceği açıktır. İncelenen yasama belgeleri,yasakoyucunun, 2634 sayılı Yasanın 8. maddesinin (A) fıkrasının (1) nolubendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerinde sayılan turizmetkinliklerinin ormandan yararlanmaksızın amacına uygun bir şekilde gerçekleştirilemeyeceğisonucuna vardığını göstermektedir. Gerçekten de, turizmin, deniz, doğa, tarihve otantik kültür unsurlarını gerektirdiği bilinen bir husustur. Bu nedenle,turizmin istihdam yaratabilmesi, gelir artışına yol açabilmesi ve kendisinden beklenendiğer sosyal ve siyasal yararları ortaya çıkarabilmesi bakımından ormanarazilerinin turizm yatırımları için tahsis edilmesine ihtiyaç duyulduğugörülmektedir. Aksi halde, turizmden beklenen kamu yararınıngerçekleşmeyeceğinin değerlendirilmiş olduğu ve bu çerçevede tahsisin zorunlugörüldüğü anlaşılmaktadır.
Dava konusu kurallarla, turizmi koruma ve gelişim bölgelerindehazineye ait yeterli alanın bulunmaması, belli miktar sınırlamalarınıngözetilmesi, sadece yasada öngörülen turizm türleri için orman arazilerinintahsis edilebilmesi gibi kriterler getirildiğinden, kamu yararı anlayışıylahareket edilerek zorunluluk ve kaçınılmazlık ölçütlerinin karşılandığı sonucunavarılmıştır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu yasa kuralları Anayasa'nın 2.,43., 153. ve 169. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralların, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI, (d), (e), (f) ve(h) alt bentleri yönünden bu görüşe katılmamışlardır.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile Zehra AylaPERKTAŞ, (g) alt bendi yönünden de bu görüşe katılmamışlardır.
C- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen (C) fıkrasının incelenmesi
Dava dilekçesinde, Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın tasarrufunageçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerindeirtifak hakkı tesisi için Bakanlığa yetki verilmiş olduğu, ancak bu yetkininnasıl ve hangi şartlarla kullanılacağına ilişkin Yasa'da doğrudan birdüzenlemeye yer verilmemiş olduğu, Yasa'nın 8. maddesinin kapsamına girenkonularda yapılacak düzenlemelerin idarenin takdirine bırakılması nedeniyledava konusu kuralın yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine yer verenAnayasa'nın 7. maddesine ve buna bağlı olarak da 2. ve 11. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 7. maddesinde ise 'Yasama yetkisi Türk Milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' hükmü yeralmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında yasama yetkisinindevredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Bunagöre, yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurumolarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır.Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçeveninçizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konularailişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir.
Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralınınAnayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyiçizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesinebırakmaması gerekir.
Yasa'nın 8. maddesinin dava konusu (C) fıkrasına göre, 'Bakanlığıntasarrufuna geçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlarüzerinde irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, haklarınsona ermesi ve diğer şartlar, saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamukaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık,Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 8/9/1983 tarihli ve2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı OrmanKanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edilir.'
Dava konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığının incelenmesinde,24.7.2003 günlü, 4957 sayılı Yasayla 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesine eklenmişolan (L) fıkrasına da işaret edilmesi gerekmektedir. Sözü edilen (L) fıkrasışöyledir: 'Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar (C)fıkrasında belirtilen çerçevede ve doğrudan yabancı sermaye yatırımının teşvikedilmesi, uluslararası marka, zincir, teknoloji ve standartların ülkeyekazandırılması, etkin alan yönetimi, kalite denetimi ve sosyal, kültürel,fiziki çevreyle uyumlu sürdürülebilir turizm ilkeleri gözetilerek Bakanlıkçaçıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' Bu fıkrada, (C) fıkrasında çıkarılacağıöngörülen yönetmeliğe atıf yapılarak, yönetmeliğin hazırlanışında hangihususların gözetileceği belirtilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalarda 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasaylayapılan değişiklikler sonucunda Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında ormanarazilerinin tahsisinde hangi sınırlayıcı hükümlere yer verildiğigösterilmiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde, 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesiningerek (A) fıkrasında gerekse de (C) ve (L) fıkralarında öngörülen kapsam,getirilen sınırlamalar, belirlenen ilkeler ve çizilen çerçeve dolayısıylaBakanlığın tasarrufuna geçen orman arazilerinin tahsisi bağlamında idareyesınırsız bir düzenleyici işlem yapma yetkisinin tanınmış olduğusöylenemeyeceğinden, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdeğildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile ZehraAyla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın, Anayasanın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
D- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen, (D) fıkrasınınincelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenilen (D) fıkrasına yönelik ayrı biriptal gerekçesine yer verilmemiş, yukarıda özetlenen (C) fıkrasına ilişkiniptal gerekçelerinin (D) fıkrası için de geçerli olduğu belirtilmiştir.
2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin dava konusu (D)fıkrasında, 'Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazları (C) fıkrası uyarıncatespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişileretahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Bu taşınmazlar üzerinde bağımsız ve süreklinitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan altyapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumulehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, MaliyeBakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık tarafından yapılır.' denilmektedir
Yasa'nın 8. maddesinin (D) fıkrasında, (A) fıkrasında sözü edilentaşınmazları yine bu maddede belirtilen şartlarla Türk ve yabancı uyruklugerçek ve tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür ve Turizm Bakanlığı'naverilmiştir. Bakanlığa tanınan bu yetkinin nasıl kullanılacağı ise yukarıdasözü edilen yönetmelikte ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. (D) fıkrasının ikincicümlesinde ise, bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üsthakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi işleminin, Kültür ve TurizmBakanlığı'nın uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca yapılacağı hükmüne yerverilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalarda 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasaylayapılan değişiklikler sonucunda Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında ormanarazilerinin tahsisinde hangi sınırlayıcı hükümlere yer verildiğigösterilmiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde, 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesiningerek (A) fıkrasında gerekse de (C) ve (L) fıkralarında öngörülen kapsam,getirilen sınırlamalar, belirlenen ilkeler ve çizilen çerçeve dolayısıylaBakanlığın tasarrufuna geçen orman arazilerinin tahsisi bağlamında idareyesınırsız bir düzenleyici işlem yapma yetkisinin tanınmış olduğusöylenemeyeceğinden, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdeğildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşekatılmamışlardır.
Kuralın, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
V-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen, (A) fıkrasının (1)numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentleri ile (C) ve (D)fıkralarına yönelik iptal istemleri, 10.3.2011 günlü, E.2008/51, K.2011/46sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve alt bentlere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜNDURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
VI- SONUÇ
A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti AnayasasınınBazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgiligerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkinön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engelbulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilenkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen;
1- (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin;
a- (d), (e), (f) ve (h) alt bentlerinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, FulyaKANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ileCelal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile ZehraAyla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- (C) fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra AylaPERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- (D) fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,
10.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
I- 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin, 5761 sayılıTurizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyledeğiştirilen (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) altbentlerinde 6831 sayılı Orman Kanunu'na göre orman sayılan yerlerdenhangilerinin turizm amaçlı tahsis edilebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamdaeko-turizm, golf turizmi, alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylıksağlamak, kruvaziyer ve yat turizmi ve turizm amaçlı spor tesisleri gibiamaçlarla Çevre ve Orman Bakanlığı'nca, Turizm Bakanlığı'na tahsis edilebilecekyerler sayılmıştır.
Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrasında ormanlarınkorunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli yasaların çıkarılmasıgörevi yasama organına verilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararınınbulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu edilebileceğibelirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyetve eyleme müsaade edilemeyeceği de vurgulanmıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında da belirtildiği gibikamu yararı ve zaruret bulunması halinde turizm yatırımları için Devletormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine, bu ormanların kiralanmasına veyakullanılmasına yasayla izin verilmesi Anayasa'ya aykırılık teşkiletmeyebilecektir. Ancak Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrasındabelirtilen kamu yararı, maddenin ilk ve üçüncü fıkralarındaki anlayışgözetilerek değerlendirildiğinde, Anayasa koyucunun getirdiği istisnanın saltturizm gelirlerini artırmak şeklinde bir kamu yararı olamayacağı açıktır.
İptal istemine konu (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerindesayılan turizm yatırımları her ne kadar turizm gelirlerini artırmak yönündenkamu yararı koşuluna uyuyor görünmekte ise de bunların orman arazisinemüdahaleyi gerektirir bir zorunluluk içermedikleri, yasa kurallarıdüzenlenirken bunun gözetilmeyerek ormanların tahsisindeki istisna ana kuralhaline getirilecek şekilde geniş ve esnek tutulduğu anlaşılmaktadır. Örneğingolf turizmi mutlaka orman arazisine müdahaleyi gerektirmediği yani bu yöndenbir zorunluluk bulunmadığı gibi, yat turizmi ve kruvaziyer turizmi de çeşitlikonaklama, ikmal ve alışveriş tesisleriyle birlikte anlam ifade edeceğinden,bunun orman bölgesinde değil aksine orman arazisinde uzak yerlerde yatırımgerektirdiği açıktır. Bu nedenle kurallar Anayasa'nın 169. maddesine aykırıolup, iptalleri gerekir.
II- Kanun'un 8. maddesinin (C) fıkrasındaorman arazilerinin yatırımlara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifakhakkı tesisine ilişkin esaslar ile sürelerin, bedellerin, hakların sona ermesiile diğer şartların Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığıtarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerinebağlı olmaksızın tespit edilmesi öngörülmüştür.
Kuralla, yasa ile düzenlenmesi gereken bir konuda üç Bakanlığa,yürürlükteki yasalara uymak zorunda olmadan istedikleri gibi düzenleme yapmakyetkisi verilmektedir. Böyle bir halin Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine ilişkinpek çok Anayasa Mahkemesi kararında da vurgulanan nedenlerle anayasaya aykırıolacağı açıktır. İdareye verilen böyle bir yetkinin çerçevesi ve sınırlarıyasayla belirlenmesi gerekirken bunun yerine yine İdarenin çıkartacağı bir Yönetmeliğinhükümleriyle dengelenerek anayasaya uygun hale geldiğinin kabulüne de olanakyoktur. Bu nedenle kuralın iptali gerekir.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
2634 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 7.5.2008 günlü, 5761 sayılıTurizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyledeğiştirilen A fıkrasının (1) numaralı bendinin iptali istenen (d), (e), (f),(g) ve (h) alt bentleri ile turizm tesisinin, belirlenen alanın fiziki ve doğalkonumu nedeniyle başka yerde kurulamaması, jeotermal kaynak, yükseklik,iklimsel ve çevresel gereklilikler gibi özellikleri taşıyan yeterli hazinearazisi bulunamaması gibi durumlarda, bazı turizm türleri için turizmişletmelerinin ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik olarak orman arazisinin tahsisedilmesi öngörülmüş, (C) ve (D) fıkralarında da Bakanlığın tasarrufuna geçentaşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifakhakkı tesisine ilişkin esaslar, süreler, bedeller, hakların sona ermesi vediğer şartların saptanması konusunda yetki verilen bakanlıklar ve bu esaslaragöre yapılacak tahsislerle ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.
Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığıyaşamsal önem nedeniyle, korunmaları ve sahalarının genişletilmesi içinalınacak önlemler ve diğer hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu özeldüzenlemenin, doğal servet niteliğindeki ormanların tahrip edilerek yokolmasının önlenmesi ve ekolojik dengenin de bozulmaması amacına yönelik olduğukuşkusuzdur. Maddenin birinci fıkrasında, Devletin, ormanların korunması vesahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirlerialacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, ikinci fıkrasında,Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, Devlet ormanlarının kanunagöre, Devletçe yönetileceği ve işletileceği, bu ormanların zamanaşımı ile mülkedinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, üçüncüfıkrasında, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme izinverilemeyeceği son fıkrasında da sayılan yerler dışında orman sınırlarındadaraltma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu düzenlemelere göre, ormanların mülkiyet hakkına ve kamu yararıdışında irtifak hakkına konu olmasına ve son fıkrada sayılarak belirlenenyerler dışında sınırlarında daraltma yapılmasına olanak yoktur. Ormanlarüzerinde kamu yararı amacıyla irtifak hakkı kurulabilmesinin ölçüsü ise kamuyararının bunu zorunlu kılmasıdır. Aksi takdirde, irtifak hakkı kurulmasındakikamu yararının ormanın korunmasındaki yarardan daha fazla olduğu ilerisürülerek takdire dayanan varsayımlarla orman örtüsünün kısa sürede tahribineyol açılması kaçınılmaz olur.
Bu husus, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 günlü, E.2004/67,K.2007/83 sayılı, kararında da vurgulanarak, 'Devlet ormanlarının gerçek vetüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik,su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibiöncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileriüzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olanhusus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerindebulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetleretahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlukıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışındagerçekleştirilmesi imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiylebelirlenmesi gerekir' denilmiştir.
Dava konusu (d), (e), (f) ve (h) alt bentleri uyarınca, turizmetahsis edilecek yerlerin ortak özelliği, bu alanların, yapılması düşünülentesisler için kolaylık oluşturacak veya onları daha çekici kılacak nitelikleresahip olmalarıdır. Bu çerçevede değerlendirildiğinde yapılan düzenlemenin,orman arazileri üzerinde kamu yararının zorunlu kıldığı bir yapılanmagereksiniminden kaynaklanmadığı, turizme hizmet amacıyla getirildiğianlaşılmaktadır. Oysa, Anayasa'nın 169. maddesi, Yasa koyucuya bu tür amaçlaraöncelik tanıyarak orman arazisinin kullanılması konusunda yetki vermemektedir.
Öte yandan, 8. maddenin dava konusu (C) ve (D) fıkralarındabelirtilen hususlarla ilgili esasların yasa ile belirlenmeyerek idareyebırakılması ve yapılacak düzenlemelerde de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olunmayacağının öngörülmesisuretiyle bu konularda da idarenin yetkili kılınması, Anayasa'nın 7. maddesindebelirtilen yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle incelenen kuralların Anayasa'ya aykırı olduğuve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
Orman, ağaçlarla birlikte diğer bitkiler, hayvanlar,mikroorganizmalar gibi canlı
varlıklarla toprak, hava, su, ışık ve sıcaklık gibi fiziksel çevrefaktörlerinin birlikte
oluşturdukları karşılıklı ilişkiler dokusunu simgeleyen bir ekosistemdir.
İrtifak hakları, sahibine, konusu olan eşyayı doğrudan doğruyakullanma veya ondan yararlanma yetkileri veren veya malike bir çekinme borcuyükleyen sınırlı bir hâkimiyet hakkıdır. Bu haklar taşınmaz lehine ya dabelirli bir şahıs lehine tesis edilirler. Bir taşınmaz lehine tesis edilenirtifak hakkına eşyaya bağlı (arzî) irtifaklar, belirli bir şahıs lehine tesisedilen irtifak haklarına da şahsa bağlı (şahsi) irtifaklar denir.
İptali istenilen kuralla orman arazilerinin turizm yatırımlarınatahsisi amaçlanmıştır.
Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığıbüyük önem
gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelereyer verilmiştir.
Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsününsürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklanmaktadır. Maddenin gerekçesinden deanlaşıldığı gibi doğal
kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması vesahalarının
genişletilmesi için, gereken tedbirleri alma, kanun koyma ve ormanlarıngözetimi
yükümlülüğü Devlete verilmiştir.
Öte yandan maddede, Devlet ormanlarının yalnız Devletçeyönetilmesi ve
işletilmesinin yasayla düzenleneceği, mülkiyetinin ve yönetiminin özel kişilere
devronulamayacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri,ağaçlar ve
ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülkedilemeyeceği, kamu
yararı dışında irtifak hakkında konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecekhiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Anayasa'daki bu düzenleme ile ormanların korunması ve bütünlüğününbozulmaması amaçlanmış olup, ancak kamu yararının zorunlu kıldığı kimidurumlarda irtifak hakkı tesisine izin verilmiştir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 2000/75 Esas sayılı kararında, kimiöncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerinorman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlıolmasının gerekeceği, önemli olan hususun bu hizmetlere ilişkin bina vetesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya
yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisinin zorunluhale
getirilmesi olduğu, bu çerçevede kamu yararının bulunması ve zorunlulukhallerinde Devlet
ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabileceği; 2004/67Esas sayılı
kararında da, önemli olan hususun hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devletormanları
üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin buhizmetlere
tahsisini zorunlu hale getirmesi olduğu, kamu yararının zorunlu kıldığıhallerin, talep edilen
faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkânı bulunupbulunmadığı
hususunun gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Belirtilen koşullar gözetilerek turizmin teşvik edilmesinde kamuyararı bulunduğu ve hizmetlerin orman içinde yapılması zorunlu olduğu ölçüdeDevlet orman alanlarının turizme tahsisi gerekebilecektir.
İptali istenen 8. maddenin (A) bendinin (d), (e), (f), ve (h) altbentlerinde belirtilen faaliyetlerin nitelikleri itibariyle, orman ekosistemiiçinde gerçekleştirilmeleri zorunluluğunun açıkça kuralda gösterilmesi gerekir.Aksi halde kuralın ormanların korunması ve bütünlüğünün bozulması ilkesiylebağdaştığından söz edilemeyeceği gibi kısmi kısıtlamaların getirilmesi bukoşulların oluştuğu anlamına gelmez.
Açıklanan nedenlerle iptali istenilen (d), (e), (f) ve (h) altbentlerinin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunlukgörüşüne katılmıyorum. 10.03.2011
Üye
Ahmet AKYALÇIN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa'nın 169. maddesi, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyükönemi gözeterek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunu ayrıntılı biçimdedüzenlemiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yokedilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için deormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan kaynaklandığı kuşkusuzdur.
Anılan maddede, Devletin, ormanların korunması ve sahalarınıngenişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanlarıngözetiminin Devlete ait olduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinindevredilemeyeceği, kanuna göre Devletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ilemülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı,yine ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izinverilemeyeceği, yanan ormanların yerine yeni ormanların yetiştirileceği, buyerlerde tarım ve havancılığın yapılamayacağı ifade edilmiştir.
Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak hakkı tesisedilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi kamu yararıbulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa, Devlet ormanlarının özelmülkiyete konu edilmesine izin vermemekte, kamu yararının bulunması halinde isesadece irtifak hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır.
Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifakhakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise karayolları, telefon,elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryumgibi öncelikli kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin yerinegetirilmek istenmesi ve bunun için de Devlet ormanlarına ait alanlarınkullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerle sınırlı olmasınıgerektirmektedir. Ancak bu koşulların bulunması durumunda kamu yararınınvarlığı gerekçesiyle Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilecektir.Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin, 17.12.2002 günlü, 2000/75-2002/200 sayılıkararından da bu anlaşılmaktadır.
Turizmi Teşvik Kanunu'nun 5761 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesinin(A) fıkrasının (1) numaralı bendinin itiraz konusu (d), (e), (f), (g) ve (h)alt bentleri ile kurulmak istenen irtifak hakkı, Anayasa'nın 169. maddesindearanan nitelikteki kamu yararına dayanmaktan ziyade, turizm açısından gelirgetirici özellikleri taşıyan orman alanlarının bu amaçla kullanıma açılmakistenmesi temeline dayanmaktadır.
Bu tür düzenlemelerin ise ormanların koruması için ayrıntılıhükümler içeren Anayasa'nın 169. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır.
İptali gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOY
Üye Fulya KANTARCIOĞLU'nun 2634 sayılı Kanun'un 8. maddesinin7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik YapılmasınaDair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen A fıkrasının (1) numaralı bendinin(d), (e), (f) ve (h) alt bentleri ile (C) ve (D) fıkralarının Anayasa'nın 169.ve 7. maddelerine aykırı olduğu ve bu nedenle iptali gerektiğine ilişkinyukarıda açıklanan gerekçesine katılıyorum.
Aynı fıkranın (g) alt bendinde yer alan dava konusu kuralagelince; bu düzenlemenin de kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelikturizm yatırımları için getirildiği görülmektedir. Kıyıda yapılacak buyatırımlara orman alanlarının tahsisi, yatırımların orman alanlarına taşmasıdurumunda söz konusu olabilir. Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmi amacıylayapılacak tesisler kamu yararının mutlak zorunlu kıldığı yapılanmalar değildir.Bunun için orman alanlarının tahsisine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu yatırımlaraorman alanlarının tahsisi halinde ise, Anayasa hükümleriyle koruma altınaalınan ormanların tahrip olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın Anayasa'nın 169.maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşünekarşıyım.
Üye
Fettah OTO
KARŞIOY GEREKÇESİ
7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilen12.03.1982 günlü, 2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin;
A) fıkrasının 1 numaralı bendinin;
'd) Eko-turizm kapsamında yer alan yaylaturizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yeralabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkan sağlayan,
e) Golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı vetopografik özellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesislergerçekleşmesine imkan sağlayan,
f) Kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan,doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanmabakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan,
g) Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarakkıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan,
h) Uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı sportesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özelliklersağlayan yerler talep tarihinden başlayarak en geç bir ay içerisinde Çevre veOrman Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir' şeklindeki alt bendleri;
'C) Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazlarınyatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisineilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona ermesi ve diğer şartlar,saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimlikullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve OrmanBakanlığı tarafından 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızınmüştereken tespit edilir.'
'D) Bakanlığın tasarrufuna geçentaşınmazları ( C ) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk veyabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Butaşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmaküzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde,alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi,Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla vebu Bakanlık tarafından yapılır.' fıkralarının iptali istenilmektedir.
Anayasa'nın 'Ormanların korunması ve geliştirilmesi' başlıklı 169.maddesinde;
'Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi içingerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni ormanyetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütünormanların gözetimi devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanlarıkanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülkedinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaadeedilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz;münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak,ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel afkapsamına alınamaz.' denilmektedir.
Anayasa'da yer alan bu düzenleme ile ormanların ülke yönündentaşıdığı büyük önem gözetilerek korunmaları ve genişletilmeleri konusundaayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerinülkemizde orman örtüsünün yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur.
Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince, Devletdoğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması vesahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp bunun için gereklikanunları koymak ve tedbirleri almak ve bütün ormanların gözetimi ödeviniyerine getirmek durumundadır.
Aynı maddede Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilmesikamu yararı bulunması koşuluna bağlanmaktadır.
Anayasa'nın devlet ormanlarında gerçek ve tüzel kişilere irtifakhakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı; devlet ormanlarına aitalanların kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerle sınırlı olmasınıgerektirmektedir. Bu bağlamda ormanların olduğu gibi muhafaza edilmesindekikamu yararı ve zorunluluk sonucu, orman alanlarında yapılması istenenfaaliyetlerden beklenen kamu yararı ve bu faaliyetin orman alanındayapılmasının zaruri olması (zorunluluk-kaçınılmazlık) koşullarının biraradabulunması ile mümkündür. Buna göre kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin,orman eko sistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olması gerekmektedir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 17.12.2002 gün E.2000/75,K.2002/200 sayılı kararında da 'Ancak kamu yararı bulunması vezorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine olanaktanınabilir.' denilmiş olup, kararda amaçlanan kanunda izin konularınınsayılması olmayıp, orman eko sisteminde gerçekleştirilmek istenen etkinliğinorman dışında bir başka alanda gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması, buetkinliğin daha büyük bir kamu yararı yaratması koşullarının tanımlanmasıolduğu açıktır. Bu haliyle de söz konusu hüküm Anayasa Mahkemesi kararındaaçıklanan Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin gereklerini karşılamamaktadır.
Netice olarak, iptale konu düzenlemede irtifak hakkına konu olanhizmetlerin orman eko sistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması vebu hizmetlerin daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları içermediği,sadece her hizmette esasen olması gereken kamu yararından bahisle devletormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine olanak tanındığı açıktır. Bu durumdakural, uygulanması halinde ormanların bütünlüğünün bozulmasına ve ormanalanlarının daraltılmasına yol açabileceği gibi, ormanlara zarar verecekfaaliyetlere de imkan vereceğinden Anayasa'nın 169. maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan dava konusu düzenlemenin (C) fıkrası ve (D)fıkrasında Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazların 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın TurizmBakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından müşterekentespit edileceği belirtilmekte, Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazların Türkve yabancı gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye bunlar üzerinde irtifak hakkıtesisine Bakanlığa yetki verilmektedir.
Bu durumda; Anayasa'nın 169. maddesinde öngörülen şartlar dışındairtifak hakkı tesis edilmesi ve bu yetkinin kullanımında 2886 sayılı Devletihale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olunmayacağışeklindeki düzenleme, kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkinin kullanılmasısonucunu doğurmakta olup, bu haliyle kural Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenle 7.5.2008 günlü 5761 sayılı Kanun'un 2. maddesiile değiştirilen, 12.3.1982 günlü 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu'nun 8.maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g), (h) altbentleri ile (C) ve (D) fıkralarının Anayasa'nın 7. ve 169. maddelerine aykırıolduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
MUHALEFET ŞERHİ
Anayasa'nın 169. maddesi, 'Devlet, ormanların korunması vesahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır'kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz' Ormanlara zarar verebilecekhiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez'' hükmünü amirdir. Dava konusu yasakuralı Anayasa'nın bu hükmüne ve Anayasa Mahkemesi'nin E.2006/169-K.2007/55sayılı kararına aykırı bulunmaktadır. Mezkur kararda, 'orman alanlarında turizmyatırımı yapılabilmesi için ancak üstün kamu yararı ve zorunlulukhali bulunması gerektiği'' vurgulanmaktadır. Yine mahkemeninE.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında, 'Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isalehatları, savunma tesisleri ve sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerininormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerindeyapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlı olması gerektiği, başka birifade ile kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde devlet ormanlarıüzerinde irtifak hakkı tesisine olanak tanınabil'eceği belirtilmektedir. Bukararlara göre kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstünolan yarardır. Bir yasa kuralının konulmasında kamu yararının bulunduğununkabulü için kanunun sadece bireylere ya da guruplara değil toplumun genelineyönelik yararlar sağlayan bir niteliğe sahip olması gereklidir. Dava konusu 8.maddenin (d), (e), (f) ve (h) bentleri ile getirilen kuralların, kamuyararı ve zorunluluk halleri yönünden Anayasa'ya uygun olmadığını,belli bireylere ya da guruplara imkan tanıyıp, herkese bu yerlerdenyararlanması imkanı vermediği kanaatindeyim. Ayrıca tanınacak irtifakhaklarının ormanları korumayan ve ormanlara zarar verebilecek nitelikteolduğunu düşündüğümden de çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Celal Mümtaz AKINCI