ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2008/54
Karar Sayısı : 2011/45
Karar Günü : 10.3.2011
R.G. Tarih-Sayı :21.10.2011-28091
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay 12. Daire
İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 sayılıDevlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen, 'MilliEğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadroluöğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; '' ibaresinin,Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla iptali veyürürlüğünün durdurulması istemidir.
I- OLAY
Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkarılan 'SözleşmeliÖğretmenler' konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı Genelge'nin iptali istemiyleEğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası tarafından açılan davada, söz konusuGenelge'nin dayanağını oluşturan itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığıileri sürülmüştür. Davaya bakmakta olan Danıştay Onikinci Daire, davacınınAnayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak itiraz konusu kuralın iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 21.3.2006günlü, 5473 sayılı Yasa ile eklenen ve itiraz konusu ibareyi içeren 4.maddesinin (B) bendi şöyledir:
'B) Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alanönemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliğiiçin şart olan, zarurî ve istinaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslekbilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifiüzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarakBakanlar kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen veişçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II-TeknikHizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarıncaçalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihî belge ve eski harflerleyazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; MillîEğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadroluöğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; davaadedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığıyerlerde avukatların, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veyauzman tabiplerin; Adlî Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarlarısanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının;bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerdeçalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamlarıcaizdir.
Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları,bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı,kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usuller BakanlarKurulunca kararlaştırılır.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve ZehraAyla PERKTAŞ'ın katılımıyla 26.6.2008 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına, OYBIRLIĞIYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, kamu görevlilerinde 'atama' koşulu zorunlu ikensözleşmeli personel istihdamında 'akdi' bir durum söz konusu olduğundansözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan 'kamu görevlileri'kapsamında olmadığı, eğitim öğretim hizmetinin sözleşmeli personel istihdamınınkapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamayacağı, sözleşmeliöğretmenlerin ücret, yükselme durumları ve buna benzer diğer haklarınıngüvenceden yoksun olduğu, kadrolu öğretmenler ile sözleşmeli öğretmenlerin aynışartlarda aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları bakımındanfarklılıklar bulunduğu gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10.ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kural ile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitimkurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacınınkadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmenistihdam edilmesine imkan sağlanmıştır. Maddenin gerekçesinde bu düzenlemeninamacının öğretmen açığının hızla kapatılmasına yönelik olduğu ifade edilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, tüm işlem veeylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarakbu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren ve yargı denetimine açık olandevlettir.
Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımgözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veyasınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ile idare makamlarının bütünişlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundaoldukları ifade edilmiştir.
Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerive diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlarve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamugörevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayladüzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri'kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli vesürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletingenel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamugörevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucununtakdir alanı içindedir.
Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamutüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortakgereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuşbulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlugereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti deniteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
Anayasa'nın 42. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'eğitim veöğretimin, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim veeğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı'belirtilmiştir. 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve GörevleriHakkında Kanun'da, Bakanlığa bağlı her kademedeki öğretim kurumlarının öğretmenve öğrencilerine ait bütün eğitim ve öğretim hizmetlerini planlamak, programlamak,yürütmek, takip ve denetim altında bulundurmak Milli Eğitim Bakanlığınıngörevleri arasında sayılmıştır. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43.maddesine göre de, öğretmenlik Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgiliyönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmışolup öğretmenler bu görevlerini Türk Millî Eğitiminin amaçlarına ve temelilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla eğitim veöğretim hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmeti olup öğretmenler tarafından yerine getirilen görevler buhizmetin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir.
Anayasa'nın 128. maddesine göre Devletin, genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir.
Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan'memurlar' kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşmeözel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği gereği işçide sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Yasa'dabelirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmetsözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir.
Milli Eğitim Bakanlığının yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleriniteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin vetoplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemezhizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmenistihdamının sağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdamedileceklerde; öğrenim durumu ve diğer yönlerden Milli Eğitim Bakanlığıkadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özelşartlar aranmaktadır. Sözleşmeli çalışacak öğretmenler ile Milli EğitimBakanlığı (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe Milli Eğitim Müdürü) arasında idarihizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Hizmet sözleşmesinde, sözleşmeliöğretmenlerin Bakanlıkça gösterilecek görev yerlerinde eğitim kurumlarınınidari yönetmeliklerinde kadrolu öğretmenler için öngörülen görevleri veverilecek emirler çerçevesinde göreviyle ilgili kendisine verilen tüm işleriyapacakları hüküm altına alınmıştır. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadroluöğretmenler için belirlenen çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Sözleşmeliöğretmenler, hizmet sözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlikalanı dikkate alınarak emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftadaokutmak zorunda oldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmakzorundadırlar. Ücretleri idare tarafından ödenmektedir.
Tüm bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli öğretmenler tarafındansunulacak eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerolduğu açıktır. Bu durumda, söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getirensözleşmeli öğretmenler de 'diğer kamu görevlileri' kapsamında yer almaktadır.
Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğueğitim ve öğretim hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin kadroluöğretmenler ya da Anayasa'nın 128. maddesindeki 'diğer kamu görevlileri'kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenler tarafından yürütülmesi yasakoyucunun takdirindedir.
Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen 'yasa önünde eşitlik ilkesi',hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumdabulunanlar kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasakarşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesinher yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesizedelenmez.
Kadrolu öğretmenler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/Amaddesine tabi memur statüsündeki kamu görevlileridir. Memur ile idare arasındakiilişki, yasama organı tarafından, hizmetin gereklerine göre düzenlenmektedir.Bu ilişki, karşılıklı anlaşmaya dayanarak saptanmamaktadır. Ortada bir sözleşmeyoktur. Memur ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kuraltasarruflarla düzenlenmektedir. Memur, belirli bir statüde, nesnel kurallaragöre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme,nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Memuriyete giriş bir kadroyaatanmakla gerçekleşmektedir.
Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun4/B maddesine tabi sözleşmeli personel statüsündeki kamu görevlileridir.Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan (atamayla)oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Memurlar, içeriği taraflarcabelirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetinesözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslekbilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç duyulması ve gereksinmenin memur tipi istihdamlakarşılanamayacak olması koşullarına bağlanmıştır.
Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir yasanınaynı hukuksal durumda olanlar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratmasıgerekir. 657 sayılı Yasa'nın 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışankadrolu öğretmenler ile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personelstatüsündeki sözleşmeli öğretmenler aynı hukuksal konumda değillerdir. Farklıhukuksal konumda olanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarınıneşitsizliğe yol açtığı ileri sürülemez.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, FettahOTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ve Engin YILDIRIM bu görüşlere katılmamıştır.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ
14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılıKanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucuortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamamasıhallerinde öğretmenlerin;' ibaresine yönelik iptal istemi, 10.3.2011 günlü, E.2008/54, K. 2011/45 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibareye ilişkinYÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
VII- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıpçalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'ninçalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, FettahOTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esassayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılıKanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucuortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamamasıhallerinde öğretmenlerin; '' ibarenin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazınREDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO,Zehra Ayla PERKTAŞ ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
10.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
İtiraz konusu kural, Milli Eğitim Bakanlığı'nda norm kadro sonucuortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamamasıhallerinde öğretmenlerin sözleşme ile çalıştırılmasına olanak vermektedir.
Anayasa'nın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevlerisayılmış, 10. maddesinde eşitlik ilkesi vurgulanmış, 42. maddesinde eğitiminhangi esaslara göre yapılacağı belirtilmiştir.
Anayasa'ya göre eğitimin, devletin asli ve sürekli görevleriarasında bulunduğunda kuşku yoktur. Anayasa'nın 128. maddesinde devletin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörüleceği belirtilmiştir. Kadro karşılığı olmaksızın sözleşme ile istihdamedilen öğretmenlerin 128. madde anlamında diğer kamu görevlisi olarak kabuledilmeleri mümkün değildir.
Anayasa'nın 2. maddesinde bir hukuk devleti olarak tanımlananTürkiye Cumhuriyeti devleti, temel görevleri arasında olan milli eğitimhizmetlerinin gerektirdiği sayıda öğretmen istihdamı için yeterli kadrolarısağlamak, bu öğretmenleri eşit koşul ve önceden belli kurallara göre atamak, öğretmenlerarasında statü ve özlük hakları yönünden eşitliği gözetmek zorundadır.
Devletin üzerine düşen görevi yapmayarak ihtiyaca yeterli kadroihdas etmemesi, bu nedenle kadrolu öğretmen istihdam edemez duruma düşmesi vebu açığı karşılamak üzere, yeni sorun ve eşitsizlikler yaratacak şekildesözleşmeli öğretmenliği asli bir istihdam şekline çevirmesi, Anayasa'nın 10. ve42. maddeleri ile bağdaşmaz.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 21.3.2006 günlü, 5473sayılı Yasa ile eklenen 4. maddesinin (B) fıkrasının ikinci paragrafında yeralan 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmenihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerindeöğretmenlerin' sözleşme ile istihdam edilebileceklerine ilişkin kuralıAnayasa'ya aykırı bulan Danıştay 12. Daire iptali için başvurmuştur.
Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerive diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar vediğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir.
Anayasa'nın 42. maddesinde eğitim ve öğretimin, Atatürk ilkelerive inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletingözetim ve denetimi altında yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve öğretimyapılamayacağı belirtilmiş, 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilât veGörevleri Hakkında Kanun'da da Bakanlığa bağlı her kademedeki öğretimkurumlarının öğretmen ve öğrencilerine ait bütün eğitim ve öğretim hizmetleriniplanlamak, programlamak, yürütmek, takip ve denetim altında bulundurmak MilliEğitim Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmıştır. 1739 sayılı Milli EğitimTemel Kanunu'nun 43. maddesinde de; 'Öğretmenliğin, Devletin eğitim, öğretim vebununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleğiolduğu, Öğretmenlerin bu görevlerini Türk Milli Eğitiminin amaçlarına ve temelilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü bulundukları vurgulanmıştır. Bunagöre, eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli kamu hizmeti kapsamı içinde yeraldığı bu nedenle de memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmesigerektiği açıktır. Bu bağlamda, 657 sayılı Yasa'nın Ek 16. maddesinedayanılarak hangi kurum ve kuruluşun gördüğü hizmetin Devlete verilmiş aslî vesürekli kamu hizmeti olduğu, hangilerinin bu nitelikte bulunmadığınınsaptandığı 26.11.1975 günlü, 7/10986 Sayılı Bakanlar Kurulu kararında da MilliEğitim Bakanlığı'nın yerine getirdiği hizmetin, devletin genel idare esaslarınagöre yürüttüğü aslî ve sürekli bir kamu hizmeti olduğu belirtilmiştir.
İtiraz konusu kural uyarınca çalıştırılan ve devletin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu, kamu hizmetinin gerektirdiği aslî vesürekli nitelikteki eğitim ve öğretim görevini yerine getiren öğretmenlerin,statülerinin Anayasa'ya uygun olduğunun kabulü için bu personelin memur veyadiğer kamu görevlileri kapsamında bulunmaları gerekmektedir. Memur olmadıklarıkonusunda tartışma bulunmayan söz konusu personelin, 'diğer kamugörevlileri'nden sayılmalarının ön koşulu ise idareye kamu hukuku ilişkisiyle bağlıolarak çalışmaları, bunun sonucu olarak da bir kadro karşılık gösterilerekatanmalarıdır. İtiraz konusu kuralın ise bu tür kamu hukuku ilişkisi içermemesinedeniyle Anayasa'nın 128. maddesiyle uyum içinde olmadığı açıktır.
Öte yandan, kadrolu çalıştırılan öğretmenlerle aynı eğitimi alan,aynı görev ve sorumluluğu yerine getiren sözleşmeli statüde çalışanöğretmenlerin, aldıkları ücret ile diğer özlük ve sosyal hakları bakımındanfarklı kurallara bağlı tutularak memur statüsündeki öğretmenlerin yararlandığıyasal ve Anayasal güvencelerden yoksun bırakılmaları eşitlik ilkesine deaykırıdır.
Açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılanitiraz konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşünekatılmıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Fettah OTO
KARŞI OY GEREKÇESİ
İtiraz konusu kuralla Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı eğitimkurumlarında ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmenlerlekapatılamaması halinde sözleşmeli öğretmen istihdam etmek suretiyle kapatılmakve böylece eğitim hizmetinin sürdürülmek istendiği anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 128. maddesinde 'Devletin, kamu iktisadîteşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekligörevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir.
Eğitim hizmetinin, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gerekenkamu hizmeti niteliğindeki asli ve sürekli görevlerden olduğu ve bu türgörevlerin memurlar ya da diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğindeduraksama bulunmamaktadır. Nitekim, sözleşme ile çalıştırılacak olanöğretmenlerin Bakanlığın yönetim ve denetimine bağlanması da hizmetin, genelidare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerden olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, Milli Eğitim Bakanlığıeğitim hizmetlerini genel idare esaslarına göre yerine getirmekle yükümlüdür.Bu tür görevlerin, memur ya da diğer kamu görevlileri eliyle yerine getirilmesiise anayasal bir zorunluluktur.
Kuralda belirtilen sözleşmeli öğretmenlerin, memur ya da diğerkamu görevlisi olmadıkları açıktır.
İtiraz konusu kural ile memur ya da kamu görevlisi olarak kabuledilmemeleri mümkün olmayan kimselere, bir kamu hizmeti olan eğitim hizmetigördürülmek istenmektedir.
Bu durum, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır.
İptali gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOY GEREKÇESİ
14.07.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.03.2006 günlü 5473 sayılıKanun'un 3. maddesi ile eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucuortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamamasıhallerinde öğretmenlerin'' bölümünün iptali istenilmektedir.
İtiraza konu madde istihdam şekillerinden sözleşmeli personelidüzenlemekte olup, yapılan değişiklikle Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı eğitimkurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacınınkadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmenistihdam edilmesine imkan sağlanmaktadır.
Anayasa'nın 'kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler' başlıklı128. maddesinde; Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Madde hükmü ile 'memur' ve'diğer kamu görevlisi' tanımlanmakta olup buna göre 'atanmış olmak ' memurlarve diğer kamu görevlileri için gerekli bir koşuldur. Sözleşmeli personelistihdamı ise akti bir durum olup, atamadan tamamen farklı bir durumdur. Bunagöre sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan ve kadrokarşılığında atamaya tabi olan 'diğer kamu görevlileri' kapsamında olduklarınınkabulü yasal olarak mümkün bulunmamaktadır.
Milli eğitim hizmeti Devletin asli ve sürekli hizmetlerindendir.Nitekim 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin birincifıkrasında , 'öğretmenlik' Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetimgörevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanarak, adayöğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak üç kariyer basamağınaayrılmıştır. Görüldüğü gibi öğretmenlik mesleğinin yürüttüğü hizmet, süreklilikarz eden eğitim ve öğretim hizmeti olup, bu hizmetlerin sözleşmeli personelkapsamında geçici iş olarak gördürülmesi hizmetin niteliğine uygun değildir.Kaldı ki, Milli Eğitim politikası ve planlaması ile kadrosuzluk sorununun kadroihdası ile aşılması her zaman mümkün bulunmaktadır.
Netice olarak devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer alanmilli eğitim hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri dışında sözleşmeliolarak istihdam edilen öğretmenlere gördürülmesini düzenleyen itiraza konudüzenleme Anayasa'nın 128. maddesine açık aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenle 14.7.1965 günlü 657 sayılı Devlet MemurlarıKanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü,5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında normkadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıylakapatılamaması hallerinde öğretmenlerin'' bölümünün iptali gerektiği düşüncesiile çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞI OY YAZISI
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun; 21.03.2006 günlü, 5473sayılı Yasa ile eklenen 4. maddesinin (B) bendinin üçüncü paragrafının, 'MilliEğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadroluöğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin;' bölümünün,Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasıyla AnayasaMahkemesi'ne başvurulmuştur.
Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarında norm kadrouygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmenistihdamıyla karşılanamaması durumunda, sözleşmeli öğretmen istihdamıyla bunungiderilmesi ilgili düzenlemenin gerekçesini oluşturmaktadır.
Anayasa'nın 128. maddesinde, devletin kamu iktisadi teşebbüslerive diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlarve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilmektedir. Milli EğitimBakanlığının yönetim ve denetiminde bulunan eğitim ve öğretim kurumları, birkamu hizmeti olan eğitim ve öğretim hizmetlerini 'genel idare esaslarına göre'yerine getirmekle yükümlüdür.
4/B maddesi kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenin, sözleşmeliolması hasebiyle memur sayılamayacağı açıktır. Cevabı aranması gereken sorusözleşmeli öğretmenlerin 128. maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlisi' olarakgörülüp, görülemeyecekleridir. Sözleşmeli çalıştırma ancak geçici ve süreliişlerde mümkündür. 657 sayılı yasa, sözleşmeli personel istihdamıyla ilgili sınırı'zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere' diyerek, net olarakçizmiştir. Asli ve sürekli görevlerin, sürekli çalışan personel ile yerinegetirilmesi kamu hizmetinin güvenli ve istikrarlı bir şekilde yürütülmesi içingereklidir. Ayrıca, memurlar ve diğer kamu görevlileri atama ile işe başlar.Sözleşmeli personel ise bir akitle çalışmakta ve bu atamadan farklı bir durumaişaret etmektedir. Değinilen nedenlerden dolayı sözleşmeli öğretmenler 128.maddede bahsedilen 'diğer kamu görevlileri' kapsamında değildirler. Genel idareesaslarına göre yürütülen asli ve sürekli bir kamu hizmeti olan eğitim veöğretim hizmetlerinin 128. madde kapsamında yer almayan kişilercegerçekleştirilmesi ilgili maddeye aykırıdır.
Özel bilgi ve yetenek gerektiren alanlardaki ihtiyacı karşılamakiçin getirilen ve istisnai bir usul olan kamuda sözleşmeli personel uygulamasıgiderek istisna olmaktan çıkmaya başlamıştır. Asli ve sürekli kamu hizmeti olaneğitim alanında da istisnai olarak kullanılan sözleşmeli statüsü son yıllardagiderek yaygınlaşmaya başlamıştır. Özel bir uzmanlık ve kariyer mesleği ve aslive sürekli bir kamu hizmeti olan öğretmenliğin sözleşmeli personelce ifaedilmesi istisnai olarak getirilen bir imkânın amacı dışında kullanılmasısonucunu doğurmaktadır.
Anayasa Mahkemesi içtihatlarında eşitlik ilkesine aykırı olduğuiddia edilen bir düzenleme bir haklı nedene dayanıyorsa, o düzenlemenin eşitlikilkesini ihlal etmediği ifade edilmektedir. Buradan hareketle yapılandüzenlemenin haklı bir nedene dayanmaması eşitlik ilkesine aykırılık anlamınagelmektedir. Sözleşmeli öğretmenler kadrolu öğretmenlerle aynı özelliklere veliyakate sahip, aynı iş ve görevleri yapmalarına rağmen iş güvencesi, parasalhaklar, yükümlülükler ve yaptırımlar konularında ayrımcı işlemlere maruzkalmaktadır. Bu ayrımcılık kadrolu öğretmenlerle sözleşmeli öğretmenlerinfarklı hukuki konumda oldukları iddiasıyla meşrulaştırılamaz.
Anayasa'nın 90. maddesinden hareketle iç hukukun bir parçası olan111 sayılı İLO Sözleşmesi ''iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veyameslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan hertürlü ayrılık gözetme, ayrı tutuma ve üstün tutmayı' belirtmektedir. Sözleşmeliöğretmenlerin maruz kaldığı ayrımcılık 111 sayılı İLO Sözleşmesine deaykırıdır.
Dava konusu düzenleme sözleşmeli öğretmen istihdamını norm kadrosonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıylakapatılamaması şartına bağlamaktadır. Maliye Bakanlığının öğretmen ihtiyacıkadar öğretmen kadrosu vermemesi neticesinde bu durum ortaya çıkmaktadır.Yeteri kadar öğretmen adayının varlığı da bilindiğine göre, sorun idareninihtiyaç oranında öğretmen kadrosu ihdas etmemesinden kaynaklanmaktadır. Budurumu sözleşmeli öğretmenler aleyhine ayrımcılığın haklı nedeni olarak görmekmümkün değildir. Kadrolu öğretmenler ile sözleşmeli öğretmenler aynı şartlardaaynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları arasındaki sözleşmeliöğretmenler aleyhine olan farklılıklar Anayasa'nın 2. maddedeki sosyal hukukdevleti ve 10. maddedeki eşitlik ilkelerine aykırıdır.
Belirtilen gerekçelerle itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2.,10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, çoğunluk görüşünekatılmıyorum.
Üye
Engin YILDIRIM