ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2008/7
Karar Sayısı : 2011/80
Karar Günü : 18.5.2011
R.G. Tarih-Sayı :19.09.2013-28770
İPTAL DAVASINI AÇANLAR : Türkiye Büyük MilletMeclisi üyeleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal KILIÇDAROĞLU ile birlikte 110milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 1.12.2007günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına DairKanun'un;
1- 1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve SavcılarKanunu'nun 8. maddesine eklenen (k) bendinin,
2- 3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin;
a- Birinci fıkrasının,
b- Altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının,
c- Onuncu fıkrası ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin,
d- Onbeşinci fıkrasının,
3- 4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un değiştirilen 69. maddesininson fıkrasının,
4- Geçici 1. maddesinin,
Anayasa'nın 2., 7., 10., 11., 38., 87., 138., 139., 140. ve 159.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar KanunundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un dava konusu kuralları da içeren maddelerişöyledir:
'MADDE 1- 24/2/1983 tarihli ve2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 8 inci maddesinin (c) bendininikinci paragrafında yer alan 'her dönemde ihtiyaç oranında,' ibaresi 'herdönemde alınacak aday sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere ihtiyaçoranında,' şeklinde değiştirilmiş ve maddeye (j) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki(k) bendi eklenmiştir.
'k) Avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenler için;yukarıdaki (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte, mesleklerindefiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının songünü itibariyle otuzbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olanyazılı yarışma sınavında ve mülâkatta başarılı olmak,'
MADDE 3- 2802 sayılı Kanunun 9 uncumaddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 9/A maddesi eklenmiştir.
'Yazılı yarışma sınavı ve mülâkatın yapılış şekli
MADDE 9/A- Yazılı yarışma sınavı, Adalet Bakanlığı ile imzalanacakprotokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılır.
Atama yapılacak boş kadroların sayısı, derecesi, unvanı, sınıfı,atanacaklarda aranacak şartlar ile başvuruya ve sınava ilişkin hususların yeraldığı duyuru, müracaat süresinin bitiminden en az onbeş gün önce Türkiyegenelinde günlük yayımlanan tirajı en yüksek beş gazeteden birinde bir defa veayrıca Adalet Bakanlığı internet sitesinde ilân olunur.
Yazılı sınav; Türkçe, matematik, Türk kültür ve medeniyetleri,Atatürk ilkeleri ve inkılâp tarihi ve temel yurttaşlık bilgisi sorularındanoluşan genel yetenek ve genel kültür konuları ile
a) Adlî yargıda; anayasa hukuku, medenî hukuk, borçlar hukuku,hukuk yargılama usulü, ticaret hukuku, icra ve iflâs hukuku, ceza hukuku, cezayargılama usulü, idarî yargılama usulü ve idare hukuku,
b) İdarî yargıda; anayasa hukuku, idare hukuku, idarî yargılamausulü, hukuk yargılama usulü, borçlar hukuku (genel hükümler), medenîhukuk, ceza hukuku (genel hükümler), vergi hukuku, vergi usul hukuku vemaliye-ekonomi,
konularını kapsayan alan bilgisi sorularından yapılır.
Yazılı sınavda genel yetenek ve genel kültür soruları yirmi, alanbilgisi soruları seksen puan ağırlığa sahip olacak şekilde değerlendirmeye tâbitutulur. Bu değerlendirme yapılırken genel yetenek ve genel kültür konuları ilealan bilgisi konuları kendi aralarında eşit olarak puanlanır.
Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almakkaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadrosayısının bir katı fazlası mülâkata çağrılır. Ancak başarı oranı, ilân edilenkadronun bir katı fazlasının altında olursa, sadece başarılı olanlar mülâkataçağrılır. Bu şekilde çağrılan en düşük puana sahip adayla aynı puanı alanlar damülâkata alınır.
Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceğiMüsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukukİşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi YönetimKurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmaküzere toplam yedi üyeden oluşur.
Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştaymensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler Mülâkat Kurulunda asıl üye olarakgörevlendirilir.
Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştaymensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtaymensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından;Yargıtay veya Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmamasıhalinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır.
Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları halinde;Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürlerininyerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulundan katılacaküyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri arasından her biri içinayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat Kuruluna katılır.
Mülâkat, ilgilinin;
a) Muhakeme gücünün,
b) Bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğinin,
c) Genel ve fizikî görünümünün, davranış ve tepkilerinin mesleğeuygunluğunun ve liyakatinin,
d) Yetenek ve kültürünün,
e) Çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının,
puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemidir.
Mülâkat, yukarıdaki bentlerde yazılı özellikler herbiri yirmişerpuan üzerinden değerlendirilerek yapılır. MülâkatKurulunun herbir üyesi tarafından verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir.Başarılı sayılmak için, üyelerin yüz tam puan üzerinden verdikleri notlarınaritmetik ortalamasının en az yetmiş olması şarttır.
Mülâkat sonucu en yüksek puan alandan başlamak üzere sırayakonularak mülâkat başarı listesi hazırlanır ve bu listenin altı Mülâkat Kurulutarafından imzalanarak Personel Genel Müdürlüğüne teslim edilir.
Yazılı yarışma sınavına katılmayanların mazeretleri kabul edilmez.Mazereti sebebiyle mülâkata katılamayanların müracaatı üzerine MülâkatKurulunca mazeretlerinin kabulüne karar verildiği takdirde mülâkat yeri ilegünü tespit edilir ve ilgili mülâkata çağrılır. Mazeret bildirenlerin mazeretiMülâkat Kurulunca reddedilir veya kabul edilmekle birlikte verilen süre içindemülâkata katılmazsa başarısız sayılır.
Sınava katılanların, yukarıda belirtilen yazılı yarışma sınavınotunun yüzde yetmişi ile mülâkat notunun yüzde otuzunun toplamı tespitedildikten sonra en yüksek puan alandan başlamak üzere nihai başarı listesihazırlanır. Bu sıralamaya tâbi tutulanların nihai puanlarının eşit olmasıhalinde, yazılı sınavda aldığı puana öncelik tanınır. Yazılı puanlarının daeşit olması halinde, kura çekilmek suretiyle sırası belirlenir ve bu konudayapılan işlemler düzenlenecek tutanakta gösterilir.
Hukuk alanında doktora yapmış olanlar ilân edilen boş kadrolarabaşvurabilir. Bunlar sadece mülâkata tâbi tutulur. Bu durumda olanlar içinmülâkat puanı esas alınarak ayrı bir nihai başarı listesi düzenlenir.
Yazılı yarışma sınavı ile mülâkatın sekretarya hizmetleri AdaletBakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilir.
Sınav kazananlardan gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu tespitedilenlerin sınavları geçersiz sayılarak atamaları yapılmaz. Ataması yapılmışolsa dahi iptal edilir. Bunlar hiçbir hak talebinde bulunamazlar.
Sınavı kazananlardan ataması yapılıp da belge ile ispatı mümkünzorlayıcı sebepler olmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ncimaddesinde belirlenen kanunî süre içerisinde göreve başlamayanların atamalarıiptal edilir. Tekrar atanmaları için başvurmaları halinde bunların atamalarıyapılmaz.'
MADDE 4- 2802 sayılı Kanunun 69uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'MADDE 69- Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzeregöreve son verilmesidir.
68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıfve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veyaderece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya dereceyükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmaküzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h)bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayıgerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılısuçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk CezaKanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksengünden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine,yer değiştirme cezası verilir.
Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlereçevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.
Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veyamesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda dahaalt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarınave ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki cezaveya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslektençıkarma cezası verilir.
Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkiletmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyetnüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarmacezası verilir.'
GEÇİCİ MADDE 1- 15/10/2006 tarihinde yapılan idarî yargı hâkimadaylığı yazılı yarışma sınavında, bu Kanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasındabelirtilen bir katı fazla kadro içinde kalanlardan mülâkatta başarısızsayılanlar, bu Kanun hükümlerine göre yeniden mülâkata alınırlar. Bu şekildeçağrılanlar bakımından önceden kadro ilânı şartı aranmaz. Bunlar arasındanbaşarılı olanların adaylığa atamaları yapılır.
Birinci fıkrada belirtilen yazılı yarışma sınavı ve25/6/2007-6/7/2007 tarihleri arasında yapılan mülâkat sonucuna göre atamalarıyapılanların hakları saklıdır. Bu adayların meslek öncesi eğitimleri kaldığıyerden devam eder.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 10., 11., 38., 87., 138.,139., 140. ve 159. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ veZehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 24.1.2008 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV-ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Ahmet KIRTEPE tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun'un 1. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun'un 8. MaddesineEklenen (k) Bendinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, avukatlık mesleğinden hâkim ve savcı adaylığınageçmek isteyenler için getirilen dava konusu kuralın, alınacak aday sayısıyönünden belirsizlik içerdiği, herhangi bir sayısal sınır ve çerçevebelirtilmediğinden bu konunun tamamıyla Bakanlığın takdirine bırakıldığı,kuralın bu şekliyle sınava girecek diğer kişiler yönünden öngörülemez birdurumun ortaya çıkmasına neden olduğu ve hukuk güvenliğini zedelediği, ayrıcaiptali istenen kural nedeniyle avukatlıktan mesleğe geçecek olanlar ilemezunlar arasında eşitsizlik oluşturulduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın2., 7., 10., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2802 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, adaylığa atanabilmek içinbaşvuranlarda aranan niteliklere yer verilmiş ve maddenin (a), (b), (c), (d),(f), (g) ve (h) bentlerinde hem avukatlıktan mesleğe alınacaklarda hem defakülte mezunlarında aranan ortak nitelikler belirlenmiştir. Anılan maddenindava konusu (k) bendinde ise avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenleriçin; aynı maddenin (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte,mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılınOcak ayının son günü itibarıyla otuzbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarındayapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakatta başarılı olmak koşulunayer verilmiştir.
Kanun koyucu, Kanun'da belirtilen fakülteleri bitiren mezunlar ilefiili olarak en az beş yıl avukatlık yapmış olanları farklı iki grup olarakdeğerlendirmiş ve bu grupların yazılı sınav ve mülakatlarının kendi aralarındayapılmasını öngörmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir.
Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceğibelirtilmiştir.
Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen 'kanun önünde eşitlikilkesi', hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ileeylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynıdurumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanunkarşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesinher yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesizedelenmez.
Avukatlar adalet sisteminin vazgeçilmez süjelerinden biridir.Avukatlık mesleği de kanunlarla belirli kurallara bağlanmış olan ve maddigerçeğin bulunması ile adalete ulaşılmasına hizmet eden bir meslektir. Kanunkoyucu hukuk fakültesini bitirdikten sonra bir yıl avukatlık stajı yapmış vefiilen en az beş yıl bu mesleği icra eden, bu nedenle de yeni mezunlara göretecrübe sahibi olan ve uygulamayı bilen kişilerin hâkim ve savcılık mesleğinegeçişlerine imkân tanıyan bir düzenlemeye yer vermiştir. Nitekim, tecrübeninhâkimlik mesleğinde önemli bir rolü olduğu ve hâkimlik sıfatının kazanılmasınınözellikle kişilik, yetenek ve tecrübeye dayandırılması gerektiği BirleşmişMilletler Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri arasında da yer almaktadır.
Bu nedenle, kanun koyucu yargıdaki hâkim ve savcı ihtiyacınıkarşılamak üzere 'fiilen en az beş yıl avukatlık yapmış olanları' diğermezunlara göre farklı bir kaynak olarak değerlendirmiş ve adaylık içinyapılacak sınavın her bir kaynaktan alınacaklar için kendi aralarındayapılmasını öngörmüştür. Böyle bir uygulamanın adaylığa alınacak farklı ikigrubun niteliğinden kaynaklandığı, dolayısıyla en az beş yıl süreyle fiilenavukatlık mesleğini yapan kişilerle, avukatlık tecrübesine sahip olmayan diğermezunların hukuksal durumlarının eşit olmadığı açıktır.
Diğer taraftan adaletli bir hukuk düzeni kurmak Anayasa'nın 2.maddesinin gereğidir. Bu nedenle beş yıl avukatlık tecrübesi bulunan kişilerinbu tecrübeleri göz önünde bulundurularak kendi aralarında yapılacak yazılıyarışmada bilgilerinin ölçülmesini öngören dava konusu kuralın hukuk devletineaykırı bir yönü bulunmamaktadır.
2802 sayılı Kanun'un 9. maddesinde de her yıl alınacak adaysayısının avukatlık mesleğinden alınacaklar ile birlikte Türkiye AdaletAkademisinin görüşü alınmak suretiyle kadro ve ihtiyaç durumuna göre AdaletBakanlığınca tespit edileceği belirtilmiştir. Hâkim ve savcı adaylarınıneğitimlerinin Adalet Akademisi tarafından yaptırılması nedeniyle her yılalınacak adaylara daha iyi bir eğitim verme Adalet Akademinin kapasitesi veimkânlarıyla doğru orantılıdır. Ayrıca, hâkim ve savcı ihtiyacı her yıl içinfarklılık gösterebileceği gibi ihtiyaç duyulan miktarın hangi kaynaktankarşılanacağının belirlenmesi de zamana ve günün ihtiyaçlarına göre farklılıkgösterebilir. Dolayısıyla, bu konunun kanunda düzenlenmesinin değişenihtiyaçlara göre hızlı karar almayı zorlaştıracağı ve yargı hizmetlerininaksamasına neden olacağı açıktır.
Ayrıca, Anayasa'da kanunla düzenlenmesi zorunlu olan konularbelirtilmiştir. Bu nedenle hâkim-savcı ihtiyacının hangi kaynaklardankarşılanacağı kanunda gösterildikten sonra, bu kaynaklardan alınacak adaylarınsayısı ve oranına dava konusu kuralda yer verilmemesi yetki devri olaraknitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 7. ve 10.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Fettah OTO bu görüşekatılmamışlardır.
Kuralın, Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
B- Kanun'un 3. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun'a Eklenen 9/AMaddesinin Birinci, Altıncı, Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu, Onuncu ve OnbeşinciFıkraları ile Onbirinci Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi
1- Maddenin Birinci Fıkrası
Dava dilekçesinde, iptali istenen fıkra ile yazılı yarışmasınavının Kanun'un 9/A maddesinde yazılı kurallar göz önünde bulundurularakAdalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre ÖSYM tarafından yapılacağı,ancak kuralda bu protokolün içeriğiyle ilgili bir çerçevenin çizilmediği, hangikonuların bu protokolde yer alacağı, her sınav için ayrı protokol yapılıpyapılmayacağı, puanlama sistemi ve formülünün çerçevesi, ham puan ve işlenmiş puanlarınhangi yöntemlerle belirleneceği, standart sapma ya da başarı durumuna görepuanlama gibi sistemlerin uygulanıp uygulanmayacağı, sınav sorularınınhazırlanma yöntemi, sınav sonuçlarının hangi kurum tarafından ilan edileceğigibi konular başta olmak üzere, protokolde yer alması gereken konularınçerçevesinin Kanun'da yer almadığı, dolayısıyla çerçevesi ve sınırları kanunkoyucu tarafından çizilmeksizin idareye protokol yapma yetkisi verilmesininhâkimlik ve savcılık mesleğinin niteliğiyle bağdaşmadığı gibi genel olarakobjektif ve tarafsız sınav ilkesiyle de bağdaşmayacağı ve Anayasa'nın 7.maddesine aykırı olacağı, diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa'nınherhangi bir kuralına aykırı olduğunun tespiti halinde bu kuralın hukukdevleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yolaçacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine de aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukukdevleti olduğu; 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına TürkiyeBüyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceğibelirtilmiştir.
Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinindava konusu olan birinci fıkrası, yazılı yarışma sınavının Adalet Bakanlığı ileimzalanacak protokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafındanyapılacağını kurala bağlamaktadır. Madde gerekçesinde ''yazılı yarışmasınavının, alanında uzman olan Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafındanyapılması esası getirilerek, Adalet Bakanlığının yazılı sınavı yapma olanağıortadan kaldırılmıştır. Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve YerleştirmeMerkezi arasında yapılacak olan protokol ile yazılı sınavın yerleri, sınavınyürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi, kazananların belirlenmesi,sınav sonucunun Adalet Bakanlığına ve ilgililere bildirilme şekli, açıklanmasüresi ve sonuca itiraz gibi yazılı sınava ilişkin usul ve esaslarbelirlenecektir. Ayrıca, sınavı yapan kurum tarafından talep edilen masrafbaşvuru sırasında ilgililerden alınacaktır.' denilerek AdaletBakanlığı ile ÖSYM arasında yapılacak protokolün kapsamı açıklığakavuşturulmuştur. Kanun'da yer verilmeyerek idarenin takdirine bırakılan yazılısınavın yeri, sınavın yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi,kazananların belirlenmesi gibi konuların, kanunla düzenlenecek genel ve soyutniteliği bulunmayan, zamanın şartlarına göre değişkenlik gösteren, ayrıntı veuzmanlık gerektiren konular olduğu açıktır.
Kanun koyucu, iptali istenen birinci fıkranın devamındakifıkralarda konunun genel çerçevesini çizerek sınava ilişkin esaslarıbelirlemiştir. Buna göre, atama yapılacak boş kadroların sayısı, derecesi,unvanı, sınıfı, atanacaklarda aranacak şartlar ile başvuruya ve sınava ilişkinhususların yer aldığı duyuru, müracaat süresinin bitiminden en az onbeş günönce Türkiye genelinde günlük yayımlanan tirajı en yüksek beş gazeteden birindebir defa ve ayrıca Adalet Bakanlığı internet sitesinde ilân edilerek, yazılısınavın; Türkçe, matematik, Türk kültür ve medeniyetleri, Atatürk ilkeleri veinkılâp tarihi ve temel yurttaşlık bilgisi sorularından oluşan genel yetenek vegenel kültür konuları ile adlî yargıda; anayasa hukuku, medenî hukuk, borçlarhukuku, hukuk yargılama usulü, ticaret hukuku, icra ve iflâs hukuku, cezahukuku, ceza yargılama usulü, idarî yargılama usulü ve idare hukuku, İdarîyargıda; anayasa hukuku, idare hukuku, idarî yargılama usulü, hukukyargılama usulü, borçlar hukuku (genel hükümler), medenî hukuk, ceza hukuku(genel hükümler), vergi hukuku, vergi usul hukuku ve maliye-ekonomi, konularınıkapsayan alan bilgisi sorularından yapılacağı belirlenmiştir.
Maddenin dördüncü fıkrasında da yazılı sınavda sorulan sorularınalanlarına göre genel yetenek ve genel kültür sorularının yirmi, alan bilgisisorularının ise seksen puan ağırlığa sahip olduğu, genel yetenek ve genelkültür konuları ile alan bilgisi konularının kendi aralarında eşit olarakpuanlanacağı öngörülmüştür.
Kanunda yer verilen düzenlemelerle kanun koyucunun, konunun genelçerçevesini ve esaslarını kanunla belirlediği, idareye yetki verilen alanın iseayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuları içerdiği, bu nedenle dava konusukuralın yasama yetkisinin devri niteliği taşımadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
2- Maddenin Altıncı, Yedinci, Sekizinci ve Dokuzuncu Fıkraları
Dava dilekçesinde, Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'aeklenen 9/A maddesinin iptali istenen altıncı fıkrasında Mülâkat Kurulunun;Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısıbaşkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve PersonelGenel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav içinkendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyedenoluşacağı, mesleğe alınmada Mülakat Kurulunun idarenin etkin ağırlıkta olduğuşekilde oluşturulmasının hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik vesavcılık teminatı ilkeleriyle bağdaşmadığı, dava konusu altıncı fıkranınAnayasa'ya aykırılığı, bu fıkraya bağlı olarak yedinci, sekizinci ve dokuzuncufıkraları da uygulanamaz hale getireceğinden anılan fıkraların da iptaliningerektiği, ayrıca yedinci ve sekizinci fıkralarda Anayasa'daki düzenlemedenfarklı olarak Yargıtay ve Danıştay üyeleri kavramı yerine, Yargıtay ve Danıştaymensupları kavramının kullanıldığı, Yargıtay ve Danıştay mensupları kavramına,Yargıtay ve Danıştay'da görev yapan tetkik hâkimleri ile Cumhuriyetsavcılarının da dâhil olduğu, bu nedenle söz konusu düzenleme ile belirsizlik veçelişki oluşturulduğu belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 11., 138., 139.,140., 153. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinindava konusu altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları, MülakatKurulunun kimlerden oluşacağı ve Adalet Akademisinden katılacak üyelerin seçimive yerlerine vekâlet edecek kişilerin belirlenmesi ile Kurul Üyelerinin hukukiveya fiili bir nedenle kurula katılamadığı durumlarda yerlerine kimlerinkatılacağını düzenleyen kurallardır. Maddenin altıncı fıkrasında MülakatKurulunun, Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısıbaşkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve PersonelGenel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav içinkendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyedenoluşacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 138. maddesinde, 'Hakimler, görevlerindebağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerinegöre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.', 139. maddesinde de, 'Hakimlerve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önceemekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle deolsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.'denilmiştir. 140. maddenin ikinci fıkrasında ise hakimlerin, 'mahkemelerinbağımsızlığı ve hakimlik teminatı' esaslarına göre görevlerini ifaedecekleri belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları,hakları ve ödevleri ile fıkrada yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine'mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre' kanunladüzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasında, Hakimler veSavcılar Yüksek Kurulunun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıilkelerine göre kurulması ve görev yapması esası benimsenmiş, sekizincifıkrasında da adli ve idari yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabuletme, atama ve nakletme ile birlikte diğer özlük hakları konusunda karar vermeyetkisinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görevleri arasındasayılmıştır.
Hâkimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, hertürlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanikanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için 'bağımsız'olmaları kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özelhükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir. Anayasa'da yeralan bu güvencelerin kuşkusuz hâkim ve savcı olarak atandıktan sonra yargılamafaaliyeti yapan kişiler açısından söz konusu olacağı açıktır. Yargıbağımsızlığı, yargılama faaliyeti sırasında hâkimin kimseden emir ve talimatalmamasını, tarafsızlık ise yargılama faaliyeti sırasında hâkimin yansız olmasısiyasi düşünce ve görüşlerini kararına yansıtmamasını ifade etmektedir.
Mülakat, bir kişinin davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmekamacıyla sorulu cevaplı görüşme yapılarak ilgilinin muhakeme gücünü, bir konuyukavrayıp özetleme ve ifade yeteneğini, genel ve fiziki görünümünü, davranışve tepkilerinin mesleğe uygunluğunu ve liyakatini, yetenek ve kültürünü, çağdaşbilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığını puan vermek suretiyledeğerlendirme olduğuna göre; Mülakat Kurulunda yer alan kişilerin bunitelikleri belirleyecek bilgi ve tecrübeye sahip olmaları gerekli veyeterlidir.
İptali istenen altıncı fıkrada Mülakat Kurulu; Adalet BakanlığıMüsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, TeftişKurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ileTürkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleriarasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşmaktadır.Mülakat Kurulunda yer alan tüm üyeler hâkim ve savcı sınıfından olupAnayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde yer alan güvencelerinkapsamındadır. Ayrıca, Kurulda yer alan her bir üye farklı alanlarda tecrübeyesahip genel müdürlerden belirlenerek bu konuda farklı bakış açılarının oluşmasısağlanarak özellikle Yargıtay ve Danıştay üyesi olan ve Adalet AkademisiYönetim Kurulunda görev yapan üyelerin katılımıyla yüksek yargının bakış vedeğerlendirmesi de Mülakat Kuruluna yansıtılmıştır.
Anayasa'da yer alan 'mahkemelerin bağımsızlığı', 'hâkimlikve savcılık teminatı' ve 'hâkimlik ve savcılık mesleği'ne ilişkinilkeler, hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapanhâkim ve savcılar için öngörülmüştür. Hâkimlik ve savcılık ise ancak Anayasauyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulanHakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ile mümkündür.Mevcut düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, adayların mesleğe kabuldenönceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurul tarafından hâkimlik ve savcılıkmesleğine kabullerinin yapılmamış olması ve adaylık döneminde yargılamafaaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hâkim ve savcı statüsünde sayılmalarımümkün değildir. Bu nedenle mülakatın dava konusu kuralda belirlenen kurultarafından yapılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz.
Maddenin dava konusu yedi ve sekizinci fıkralarında mülakatkurulunda yer alacak Adalet Akademisi üyelerinin seçilmesi usulü; dokuzuncufıkrasında ise asıl üyelerin hukuki veya fiili sebeplerle mülakat kurulunakatılamamaları halinde yerlerine kimlerin vekâlet edecekleri ve bu seçimlerinnasıl yapılması gerektiği belirlenmiştir. Buna göre, Mülakat Kurulunda yer alanAdalet Bakanlığı bürokratlarının Kurula katılamaması durumunda bu kişilerinyerine vekâlet edenler; Adalet Akademisinde görevli Danıştay veya Yargıtayüyelerinin katılamaması durumunda ise Yönetim Kurulu üyeleri arasından her birüye için gizli oyla belirlenecek yedek üyelerin Mülakat Komisyonuna katılacağıdüzenlenmiştir.
Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde devamlılık esasının gereğiolarak Mülakat Kurulunda yer alan üyelerin hukuki veya fiili sebeplerle Kurulakatılamaması durumunda yerlerine vekâlet edeceklerin belirlenmesi birzorunluluktan kaynaklanmaktadır. Bu zorunluluğun gereği olarak dava konusukurallarda kanun koyucu Kuruldaki üyelerin statülerine uygun bir yöntembelirleyerek Yargıtay ve Danıştay üyelerinin yerlerine seçileceklerin, her birüyelik için gizli oyla belirlenmesini; bakanlık mensubu hâkimlerin yerineise idari hizmetlerin gereği olarak vekillerinin katılmasını öngörmüştür. Herne kadar dava dilekçesinde 'vekâlet edenler' kavramının 'vekaletenatamadan' daha geniş bir kavram olduğu belirtilmiş ve Anayasa'ya aykırılıkgerekçesi olarak ileri sürülmüş ise de asılın görev yaptığı durumlarda vekaletenatamanın söz konusu olmayacağı açıktır. Dava konusu kuralda yer verilendüzenleme, asıl üyenin hastalık, izin veya başka bir nedenle geçici olarakkomisyona katılamaması durumlarını içermektedir. Bu nedenle kurallardabelirlenen yöntem, kanun koyucunun takdiri içinde kaldığı gibi Anayasa'da yeralan ilkelere de aykırılık taşımamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 138.,139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddigerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ileZehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralların, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
3- Maddenin Onuncu Fıkrası ile Onbirinci Fıkrasının BirinciCümlesi
Dava dilekçesinde, mesleğe uygunluk yönünden, adayadaylarının laik hukuk sisteminin gereği olarak çağdaş yaşam anlayışına sahipolmalarının kaçınılmaz olduğu, TBMM Adalet Komisyonunun kabul ettiği metindeyer alan, 'çağdaş yaşam anlayışının mülakatta puanlanması'şeklindeki düzenlemenin, 'çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelereaçıklığın mülakatta puanlanması' şeklinde değiştirilmesinin, çağdaş dünyagörüşüne sahip kişilerin hâkim ve savcı adaylığına kabulünü destekleyiciolmadığını, ayrıca mülakatın denetlenebilir, ölçülebilir ve objektif olmaşartlarını ve unsurlarını taşımadığı ve kuralın yargı kararlarınıetkisizleştirmeye yönelik hüküm içerdiği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın2., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukukdevleti olduğu; 138. maddesinin dördüncü fıkrasında ise 'yasama ve yürütmeorganları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar veidare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerinegetirilmesini geciktiremez.' kuralı yer almaktadır.
Dava konusu onuncu fıkrada kanun koyucu, yazılı sınavı kazanıpmülakata girecek adayların hangi özelliklerinin değerlendirmeye tabitutulacağını belirlemiştir. Buna göre, yazılı yarışma sınavında başarılıolanların tâbi tutulacağı mülâkat, ilgilinin muhakeme gücü, bir konuyu kavrayıpözetleme ve ifade yeteneği, genel ve fiziki görünümünün, davranış vetepkilerinin mesleğe uygunluğu ve liyakati ile yetenek ve kültürünün, çağdaş,bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığın puan vermek suretiyledeğerlendirilmesi yöntemi olarak tanımlanmıştır. Yazılı yarışma sınavındailgililerin genel yetenek ve genel kültür seviyeleri ile alan bilgisi düzeyleriölçüldüğünden mülâkatta bilgilerinin yeniden ölçülmesi yerine dava konusufıkrada belirtilen hususlarda değerlendirmeye tabi tutulması, mülakatın yapılışamacına uygunluk taşımaktadır.
Nitekim, Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığının Temelİlkelerinden yeterlik, seçim ve eğitim başlıklı 10. maddesinde, hâkimlikmesleğine yeterli hukuk eğitimi görmüş yetenekli ve kişilikli bireylerinseçilmesi, 13. maddesinde de hâkimlik sıfatının kazanılmasının objektifesaslara, özellikle kişilik, yetenek ve tecrübeye dayandırılması gerektiğivurgulanmıştır.
Hâkimlik ve savcılık mesleğine seçimde; muhakeme gücünün, kararvermek veya iddiada bulunmak için bir konuyu kavrayıp iddianame veya kararşekline getirerek özetleme yeteneğinin, mesleğin temsilinde fiziki görünüm vedavranışları ile olaylara verilen tepkinin, mesleğin kariyer meslek olmasınedeniyle temsilde çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açık ve kültürlüolmanın ölçülmesi doğaldır. Genel idari hizmetler sınıfında yer almaklabirlikte ileride hâkim ve savcı olacak adayların mülakatlarına ilişkin davakonusu kuralda belirlenen bu ölçütlerin hukuk devletine aykırı bir yönübulunmamaktadır.
Dava konusu onbirinci fıkranın birinci cümlesinde de adayınmülakatta onuncu fıkrada belirtilen özelliklerinden her birinin yirmibeşer puanüzerinden, eşit oranda değerlendirmeye tabi tutulacağı, ilgililer için ayrıayrı tutanak düzenleneceği ve mülâkatta başarılı sayılmak için üyelerin herbirinin verdikleri puanların aritmetik ortalamasının, yüz puan üzerinden en azyetmiş olması gerektiği belirtilerek, mülâkattaki kriterlerin ağırlıkları vedeğerlendirme esasları somut ve objektif kurallara bağlandığı anlaşıldığından,herhangi bir belirsizlikten söz edilemez.
Anayasa'nın 138. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm,somut yargı kararlarına ilişkindir. Yasama organı, anayasal ilkeleri göz önündebulundurarak soyut, genel ve objektif kanuni düzenlemeler yapma yetkisine herzaman sahiptir. Kanun koyucunun bu nitelikte yaptığı düzenlemeler yargı kararlarınınetkisizleştirilmesi olarak nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve138. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Kuralların, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
4- Maddenin Onbeşinci Fıkrası
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile hukuk alanında doktorayapmış olanlarla ilgili özel düzenleme yapıldığı, hukuk alanında doktorayapanların mezun oldukları fakülte yönünden bir ayrım yapılıp yapılmadığınınbelli olmadığı, mülakatın ve mülakatta eşit puan halinde seçimin ne şekildeyapılacağının çerçevesi çizilerek açık ve net olarak belli edilmediğibelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 10., 11. ve 138. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 'Mahkemelerin Bağımsızlığı' başlıklı 138.maddesinde, hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa ve hukuka uygunolarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiçbir organ, makam, merciveya kişilerin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir vetalimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkindebulunamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarınauymak zorunda bulundukları belirtilmiştir.
Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinindava konusu onbeşinci fıkrası, hukuk alanında doktora yapmış olanların yazılısınava girmeksizin yapılacak mülakat sınavında başarı göstermeleri halinde,diğer adaylardan ayrı olarak hazırlanacak nihai başarı listesine göre hâkimveya savcı adayı olmalarını düzenlemektedir.
Kanun koyucu, kanunda belirlenen fakültelerde lisans düzeyindeeğitim görmüş mezunların yanında ayrıca hukuk alanında doktora yapmış ve bellibir yetkinliğe ulaşmış olanların da hâkimlik ve savcılık mesleğine girmelerinisağlamak amacıyla sadece dava konusu kuralda değil, 2802 sayılı Kanun'un birçokmaddesinde farklı düzenlemeler yaparak bu kişilerin hâkimlik mesleğiniseçmelerini teşvik etmiştir. Bu amaçla Kanun'un 8. maddesinin birincifıkrasının (b) bendinde doktora yapanlar için adaylık yaş sınırının 35 olduğu,9. maddesinin son fıkrasında adaylığa atamada doktora yapanların sadecemülakata tabi tutulacakları ve 32. maddesinin ikinci fıkrasında doktorayapanların sekiz yıllık meslek kıdeminin birinci sınıfa ayrılmada yeterlisayılacağı belirtilmiştir.
Ayrıca, görevdeki hâkim ve savcıların da hukuk alanında yükseklisans ve doktora yapmalarını teşvik amacıyla 2802 sayılı Kanun'un 31.maddesinin dördüncü fıkrasında yüksek lisans yapanlara bir kademe, doktorayapanlara ise bir derece verileceği kuralına yer verilmiştir.
Doktora yapanların yazılı yarışma sınavına tabi tutulmamasıbunların adaylık için hukuk alanında yeterli bir bilgiye sahip olduklarınınkabul edilmesinden kaynaklanmaktadır. Sınavla kazanılan doktora eğitimininbelirli bir süre ders gördükten sonra yeterlilik sınavı ve tez hazırlamaaşamalarıyla tamamlandığı düşünüldüğünde kanun koyucunun bu konudaki takdirininAnayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, hukuksaldurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksaleşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerinkanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırımyapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısındaeşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yöndenaynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler,kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Dava konusu kural, doktora yapmak suretiyle hukuk alanında belirlibir yetkinliğe sahip kişilerin yazılı yarışma sınavı olmaksızın mülakatla hâkimve savcı adayı olarak atanmalarını düzenlemektedir. Hukuk alanında doktorayaparak belirli bir yetkinliğe sahip kişilerle, lisans düzeyinde hukuk eğitimialmış olan diğer mezunların aynı hukuksal durumda bulunmamaları nedeniyle, bukişilerin farklı kurallara tabi tutulması Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmaz.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 10. ve 138.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın, Anayasa'nın 2., 7. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
C- Kanun'un 4. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun'un Değiştirilen 69.Maddesinin Son Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Kanun'un 69. maddesinin dördüncü fıkrasındanfarklı olarak dava konusu son fıkrada disiplin yaptırımına konu fiilin suçteşkil etmediği hallerde 'kanunda daha alt derecede bir disiplin cezasıöngörülmemiş olmak kaydı'nın yer almadığı, fiilin mesleğin şeref ve onurunuve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görülmesinin meslektençıkarma cezası için yeterli görüldüğü, disiplin suç ve cezalarının kanunilikilkesi gereği açık olarak düzenlenmesi gerektiği, ayrıca konusu suç teşkiletmeyen fiillerde, meslekten çıkarılma cezasının uygulanmasının, ancak 'yetersizlikhallerinde' söz konusu olabileceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.,11., 38., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 139. maddesinin birinci fıkrasında, hâkim vesavcıların azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasa'da belirtilen yaştanönce emekliye ayrılamayacağı belirtilerek hâkimlik ve savcılık teminatlarınayer verilmiş; ikinci fıkrasında da meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtandolayı hüküm giymiş olanların, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğikesin olarak anlaşılanların veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına kararverilenlerin bu teminatlardan yararlanamayacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında ise hâkim vesavcıların atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekteilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarakdeğiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezasıverilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarındandolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslektençıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleriile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 139. maddesinde yer alan düzenlemeye göre hâkim vesavcıların, sağlık nedeniyle görevini yerine getirememe, meslekten çıkarılmayıgerektiren bir suçtan hüküm giyme ve meslekte kalmalarının uygun olmadığınakarar verilme hallerinde, Anayasa'da yer alan teminatlardan yararlanamayacağıbelirtilmiş ancak Anayasa'nın 139. ve 140. maddelerinde hâkim ve savcılarınhangi fiilleri nedeniyle veya hangi suçlardan hüküm giydiklerinde meslektençıkarma cezası verileceği kuralına yer verilmeyerek bu konunun düzenlenmesikanuna bırakılmıştır. Kanun koyucu Anayasa'nın verdiği yetkiye dayanarak,sağlık nedeniyle ayırma hariç; hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezasınıgerektiren bir suçtan hüküm giyme ve meslekte kalmalarının uygun olmadığınakarar verilme hâllerini, 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinde düzenlemiştir.Maddenin ilk dört fıkrasında hangi suçlardan mahkûmiyetin meslekten çıkarılmayıgerektirdiği, son fıkrasında ise suç teşkil etmeyen ve hükümlülüğügerektirmeyen fiillerden, mesleğin şeref ve onuru ve memuriyet nüfuz veitibarını bozacak nitelikte olanları işleyen hâkim ve savcıların meslektekalmalarının uygun olmadığına karar verilerek meslekten çıkarılmaları kuralaltına almıştır.
Hâkimlik ve savcılık mesleğinin kariyer meslek olması nedeniyle,bu görevi ifa edenlerin sahip olduğu karine olarak kabul edilen güven, itibarve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkeleri getirilebilir. İnsanlarınyargılama neticesinde verilen kararlara saygı duymaları, yargının bağımsızlığıyanında hâkimlerin tarafsızlığı ve kişiliklerine olan güvenden dekaynaklanmaktadır. Adaleti sağlamakla görevli hâkimler hem davanın taraflarınahem de genel olarak halka güven telkin etmesi gereken özel bir role sahiptir.Bu nedenledir ki kanun koyucu bu güveni bozucu hareketleri disiplin hukukuaçısından meslekten çıkarma cezası yaptırımına bağlamıştır.
Ayrıca, kanun koyucu ceza kanunlarında toplumun değer yargılarınagöre olumsuz olan her davranışı ceza yaptırımına bağlayarak suç olarakdüzenlemek zorunda değildir. Ceza hukukunun kapsamı, toplumların değeryargılarının kapsamından çok daha dar ve özeldir. Dolayısıyla, toplumtarafından yadırganan her fiilin suç olarak düzenlendiğini söylemek mümkündeğildir. Toplum tarafından yadırganan ancak suç olarak düzenlenmemiş bazıfiiller hâkimlik mesleği açısından kabul edilmeyen ve güveni sarsıcı davranışolarak görülebilir. Bu nedenle ceza hukukunda suç sayılmayan bir eylemin,disiplin hukukunda disiplin cezası nedeni sayılması ve ağırlığına göremeslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması Anayasa'nın 139. maddesineaykırılık oluşturmaz.
Diğer taraftan, dava konusu kuralda olduğu gibi Anayasa'nın 139.maddesinde, hâkim ve savcılık teminatlarından mahrumiyet nedeni olarak sayılansebepler arasında; meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı mahkûmolmanın yanında, meslekte kalmalarının uygun bulunmaması kararı, herhangi birsuç ve cezaya bağlı tutulmamıştır.
Kaldı ki, Anayasa'nın 159. maddesinin sekizinci fıkrasında, adlive idari hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçiciyetki verme gibi özlük işlemleriyle meslekte kalmaları uygun görülmeyenlerhakkında karar verme, disiplin cezası verme ve görevden uzaklaştırmaişlemlerini yapma görevi bağımsız ve tarafsız niteliklere sahip Hâkimler veSavcılar Yüksek Kuruluna verilerek anayasal bir güvence sağlanmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 139. ve 140.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın 2., 11. ve 38. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
D- Kanun'un Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
İdari yargı hakim adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006 tarihindeilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yazılı yarışması yapılan sınavda yazılıyarışma sınavını kazananlar mülakata girmeden; bu sınav ve yapılacak mülakatındayanağı olan Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve AtamaYönetmeliğinin bazı maddelerinin iptali ve yürürlüklerinin durdurulmasıtalebiyle YARSAV tarafından Danıştay 12. Dairesine dava açılmış, 12. Daireyürürlüğün durdurulması talebinin reddine karar vermiştir. Bu karara karşıİdari Dava Daireleri Kuruluna yapılan itiraz üzerine Kurul, 29.3.2007 günlü,2007/234 YD. İtiraz sayılı kararıyla Danıştay 12. Dairesinin yürürlüğündurdurulması talebinin reddine ilişkin 9.3.2007 günlü, E.2006/4784 sayılıkararına yönelik davacı YARSAV'ın itirazının kabulüne karar vererekYönetmeliğin 11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27. ve 28.maddelerinin, 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının ve 29. maddesininbirinci fıkrası ile 15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim adayısınavının mülakatının yürürlüğünün durdurulmasına oyçokluğu ile kararvermiştir.
Danıştay İdari Dava Dairelerinin yukarıda yer verilen kararıüzerine Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve AtamaYönetmeliğinin bazı maddeleri değiştirilerek, yazılı yarışma sınavınınBakanlıkça yapılacağına ilişkin olan maddeleri ise yürürlükten kaldırılarakyeniden düzenlenmiş ve 100 idari yargı hâkim adayı alımına ilişkin olarak15.10.2006 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan yazılı yarışma sınavını kazananadayların haklarını korumak için yönetmeliğe geçici madde eklenerek 12.6.2007günlü, 26550 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Yönetmelikteki bu düzenlemeler çerçevesinde daha önce yazılısınavı kazandığı ilan edilen ve mülakata çağrılan 482 aday yeniden mülakataçağrılmış 2.6.2007- 6.7.2007 tarihleri arasında yapılan mülakat sonucundabaşarılı olan 100 adayın atamaları yapılmıştır. 2007 yılı Temmuz ayında görevebaşlayan adayların göreve başlamalarından yaklaşık 4 ay sonra Danıştay 12.Dairesi, 482 adayın mülakatlarının yapılmasının dayanağı olan geçici 1.maddenin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Mülakatı kazanan vegöreve başlayan bu adayların haklarının korunması ve durumlarının açıklığakavuşturulması amacıyla 5720 sayılı Kanun'a geçici bir madde eklenmiştir.Ayrıca dava konusu kuralda 15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakimadaylığı yazılı yarışma sınavında belirtilen kadronun bir katı fazla kadroiçinde kalıp mülakatta başarısız sayılanlara yeni bir mülakat sınavı hakkıtanınmıştır. Dolayısıyla, Danıştayın yürürlüğü durdurma kararı vermeden önceyürürlükte bulunan ve ilgili Yönetmelik'de yer alan kurallara göre hakim adayıolarak göreve başlayanların adaylık hakları ile Danıştayın yürütmeyi durdurmakararının neticesinde hak elde edenlerin bu haklarının korunması amacıyla davakonusu Geçici Madde 1 düzenlenmiştir
2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen Geçici Madde 1'in, aynı konudaverilmiş yargı kararını etkileyici ve değiştirici nitelik taşıdığı, Anayasa'nın138. maddesinde sadece yürütmenin değil yasama organının da mahkeme kararlarınauymak zorunda olduğu, bu organların mahkeme kararlarını hiçbir suretledeğiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, ayrıcadava konusu kuralın kanunların genelliği ilkesi ile de bağdaşmadığıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 11., 87. ve 138. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir.
Anayasa'nın 'Mahkemelerin Bağımsızlığı' başlıklı 138.dördüncü fıkrasında 'Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkemekararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbirsurette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' kuralıyer almaktadır.
Anayasanın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesinin temelgereklerinden birisi kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmışhaklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Hukuksal güvenAnayasa'da öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insanhaklarının yaşama egemen kılınmasının da önkoşuludur. Güvenin korunması, herzaman mevcut bir hukukî durumun dokunulmazlığı anlamında olmasa da, herdüzenleme değişikliğinde kanun koyucunun göz önünde bulundurması gereken birhusustur. Bireylerin devlete olan güveninin korunması da ancak hukuk güvenliğininsağlanmasıyla mümkündür.
Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuk güvenliği,yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütündevlet faaliyetlerinin, önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukukigüvenlik, sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güven değil, aynızamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenlehukuk devleti idealinin gerçekleşebilmesi için bireylerin kazanılmış haklarınasaygı gösterilmesi bir zorunluluktur. Dolayısıyla yürürlükte bulunan hükümleregöre gerçekleşmiş durumlar ile elde edilmiş hakların korunması hukuk devletiningereği olarak görülmelidir.
Dava konusu kural, yukarıda da belirtildiği üzere yürürlüktekikurallara göre yapılan yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarılı olmuşadayların durumları ile ilgili ortaya çıkan belirsizliğin giderilmesi ve hâkimadaylığına atanmış bu kişilerin statülerinin açıklığa kavuşturulmasınıdüzenlemektedir. 15.10.2006 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan yazılı yarışmasınavının yürürlüğünün durdurulması istemi Danıştay 12. Daire tarafındanreddedilmiş, bu karara yapılan itiraz üzerine İdari Dava Daireleri Kurulu dadavacının bu yöndeki itirazını yerinde görmeyerek talebin reddine kararvermiştir. Bu nedenle Danıştay 12. Dairesince Yönetmeliğin geçici 1. maddesiyönünden henüz hukuka aykırı bir durum belirlenmeden, adaylar yürürlüktekihükümler gereğince bir statü kazanmış olduklarından, bu statünün kazanılmış hakkavramı içinde değerlendirilmesi gerekir. Anayasa'nın 138. maddesinde yer alanilke, mahkemelerin somut olaylar hakkında vermiş olduğu kararların, yasama veyürütme organları ile idare tarafından değiştirilmemesi ve bu kararlara göreişlem yapmalarını ifade etmektedir. Bu nedenle, dava konusu kuralda yer alandüzenleme, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi niteliğinde değil, daha çokkazanılmış hak kavramı içinde kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralAnayasa'nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddigerekir.
Fulya KANTARCOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bugörüşe farklı gerekçeyle katılmışlardır.
Kuralın, Anayasa'nın 10., 11. ve 87. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar KanunundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
1- 1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Kanunu'nun 8. maddesine eklenen (k) bendine,
2- 3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/Amaddesinin, birinci, altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu fıkralarıile onbirinci fıkrasının birinci cümlesi ve onbeşinci fıkrasına,
3- 4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un değiştirilen 69.maddesinin son fıkrasına,
4- Geçici 1. maddesine,
yönelik iptal istemleri, 18.5.2011 günlü, E. 2008/7, K. 2011/80sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, bent ve cümlelere ilişkinYÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
VI- SONUÇ
1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar KanunundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
1- 1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Kanunu'nun 8. maddesine eklenen (k) bendinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile FettahOTO'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/Amaddesinin;
a- Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- Altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarınınAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,
c- Onuncu fıkrası ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
d- Onbeşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- 4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un değiştirilen 69.maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
4- Geçici 1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
18.5.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
1- 5720 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 1. Maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un 8. MaddesineEklenen (k) Bendi:
Kuralla, avukatlık mesleğinden hakim ve savcı adaylığına geçmekisteyenler için gerekli koşullar düzenlenmiş, bu kapsamda kendi aralarındayapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakatta başarılı olmak gerektiğibelirtilmiştir. Kanun koyucunun, daha evvel avukatlık stajı yapmış ve savunmamesleğinde belli bir süre deneyim kazanmış olmayı, hakimlik ve savcılıkmesleğine girişte diğer hukuk fakültesi mezunlarına oranla bir üstünlük olarakkabul ettiği ve bu nedenle diğer adaylardan farklı bir sınava tabitutulmalarını öngördüğü anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi gereği, aynıdurumda bulunanlara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğinzedelemesi önlenmiştir. Yasa karşısında eşitlik ise eylemli değil, hukuksaleşitliği ifade eder.
Hakim ve savcı adayları, mesleğe giriş yönünden aynıkonumdadırlar. Bunların meslek dışındaki ve öncesindeki deneyim veyadonanımları, hukuki değil eylemli farlılıklardır. Hukuk bilgisinin ölçülmesiamacıyla yapılacak bir sınava girişe ilişkin hukuki statüde leh veya aleyhtedeğerlendirilemezler. Anayasa Mahkemesinin 1990/13 Esas, 1990/30 Karar sayılıkararında yazılı sınavın amacının 'herkesin eşit koşullarda yarışmasını'sağlamak olduğu belirtilmiştir. Kaldı ki ayrı sınavın gerekçesini oluşturan avukatlıkdeneyimi, hakimlik ve savcılık mesleği için bir avantaj olabileceği gibidezavantaj da teşkil edebilir. Beş yıl boyunca sadece icra takipleriyleuğraşmış olan bir avukatın ceza usul hukuku yönünden diğer adaylara oranla birüstünlüğü olduğu söylenemez. Bu nedenle, avukatlık mesleğinden gelenlerin kendiaralarında ayrı bir sınava tabi tutulmalarını öngören kural, Anayasa'nın 10.maddesine aykırıdır.
2- Kanun'un 3. Maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a Eklenen 9/AMaddesinin Altıncı, Yedinci, Sekizinci ve Dokuzuncu Fıkraları:
Fıkralarda, mülakat kurulunun oluşumu düzenlenmektedir. Kurallaragöre, mülakaat heyeti ezici çoğunluğuyla Adalet Bakanlığı yetkililerindenoluşmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laikve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 138. maddesinde mahkemelerinbağımsızlığı, 139. maddesinde hakimlik ve savcılık teminatı, 140. maddesindehakimlik ve savcılık mesleği düzenlenmiştir. Hakimlik ve savcılık mesleğinegirişin bu Anayasa hükümleri karşısındaki durumu, Anayasa Mahkemesinin öncekikararlarında değerlendirilmiş ve içtihada bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 1990/13 Esas, 1990/30 Karar sayılı kararındahakim ve savcı adaylığı Anayasa'nın 139. ve 140. maddeleri karşısında etraflıcadeğerlendirilmiş ve şu gerekçeye yer verilmiştir:
'Anayasanın 139 ve 140.maddelerinde yargıçların ve savcılarınözlük işleri hakkında yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş veböylece yasama organının bunlara aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Buhükümlerden, Anayasanın yargıçları maddi ve manevi kuşkulardan uzak tutarak,görevlerini Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göreyapmalarını sağlamak amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Yargıcı güvenceye sahipolmayan, dolayısıyla bağımsız olmayan mahkeme bağımsız sayılamaz.
2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip8. maddedeki koşullara uygun olarak yeterlik kazanmış olmadıkça hiç kimseninyargıçlık ve savcılığa atanamayacağı belirtilmektedir. Anayasanın 140.maddesinin üçüncü fıkrasında ise yargıç ve savcıların nitelikleri, atanmaları,hakları ve ödevleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı veyargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceği öngörülmüştür.
Nitelik saptanmadan atama işlemi yapılamayacağına göre,yargıç ve savcıların nitelikleri doğal olarak, atamadan önceki dönemde yani,adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bu durumda,yargıç ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin demahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa iledüzenleneceğini öngören Anayasanın140. maddesinin adaylıkdönemini de kapsadığının kabulü zorunludur. Böylece, Anayasa, yargıçlık vesavcılık mesleğine verdiği özel önemin sonucu olarak bu mesleğe girecekleriadaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Öyleyse,yargıç ve savcı adaylarına ileride üstlenecekleri görevi doyurucu biçimdeyerine getirebilmeleri için adaylık dönemi içinde de yeterli güvencesağlanmalıdır'.
Anayasa Mahkemesinin 1995/19 Esas, 1995/64 Karar sayılı kararındada sınavın Adalet Bakanlığınca yapılmasına ilişkin yasa kuralı iptal edilirken,bakanlıkça yapılacak bir yeterlik sınavının öncelikle hakimlik ve savcılıkmesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgeleyeceğibelirtilmiştir.
Hakim ve savcı adayı statüsünün Anayasa'nın 128. maddesininöngördüğü anlamda bir devlet memuriyeti olarak kabulüne olanak bulunmadığıaçıktır. Adaylar, özlük hakları bakımından memur kabul edilseler de devletadına yürütmekle yükümlü bulundukları asli ve sürekli bir görev söz konusudeğildir. Devlet memurları yürütme organının siyasi program ve direktiflerinegöre hareket etmekle ve konusu suç teşkil etmemek şartıyla her türlü emir vetalimata uymakla yükümlüdürler. Bu durumun hakim ve savcı adayı için geçerliolmadığı açıktır.
Bu nedenle kurallar, Anayasa'nın 2., 138., 139. ve 140.maddelerine aykırıdır.
3- 9/A Maddesinin Onbeşinci Fıkrası:
Kuralla, hukuk alanında doktora yapmış kişilerin yazılı yarışmasınavına girmeksizin mülakatla hakim ve savcı adayı olarak atanmasıdüzenlenmiştir.
Doktora, belirli bir konuda derinlemesine inceleme yapılmasınadayalı bir akademik etkinliktir. Sınav konuları ise hukukun çeşitli dallarındayeterli bilgi sahibi olma esasına dayanmaktadır. Bu konular aynı maddeninikinci fıkrasında ayrıntılı olarak sayılmıştır. Ancak doktora yapmış olanların,söz konusu hukuk disiplinlerindeki bilgisi ölçülmüş ve değerlendirilmişolmayacaktır. Bu yönüyle, kural, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlikilkesine aykırıdır.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY ve FARKLI GEREKÇE
1.12.2007 günlü, 5270 sayılı Hâkimler ve Savcılar KanunundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarında;
'Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceğiMüsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukukİşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi YönetimKurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmaküzere toplam yedi üyeden oluşur.'
'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştaymensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler mülâkat Kurulunda asıl üye olarakgörevlendirilir.'
'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştaymensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay mensuplarıarasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından; Yargıtay veDanıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması halinde iseYönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır.'
'Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamalarıhalinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel GenelMüdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi YönetimKurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleriarasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler MülâkatKuruluna katılır.'
denilmektedir.
Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcılarınnitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğerözlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında davurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama işlemi yapılamayacağından,yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bubağlamda adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bunagöre, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin demahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa iledüzenleneceğini öngören Anayasa'nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığınaatanabilmek için gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temeloluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç vesavcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütmeorganı karşısında bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlıtutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletingerçekleştirilmesi, her şeyden önce Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca, TürkMilleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerinyargıçlarının, idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır.Hâkim adaylığına atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın,her türlü etkiden uzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak yöntemlerleyapılması, Anayasa'nın 'Mahkemelerin bağımsızlığı', 'Hâkimlik ve savcılıkmesleği'ne ilişkin 138., 139. ve 140. maddelerinin de gereğidir. Hâkimler vesavcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiğidönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarak göreve başlayabilmek için gereklieğitimin ve formasyonun alındığı adaylık dönemini ise bunun dışında tutmak,Anayasa'nın 'atama'dan önce tespiti gereken niteliklerin belirlenmesi konusundada mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarının gözetilmesinizorunlu kılan hükmü ile bağdaşmamaktadır.
Yargıçlık mesleğinin hak ve özgürlüklerin korunmasındaki temelişlevi, Yargıçların sadece bağımsız olmalarının değil, öyle algılanmalarının dayargının saygınlığı ve güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerinadil bir hukuk düzeninin sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkatealındığında, hâkim ve savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcı adaylarınatanınmadığı ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'daki düzenlemebiçimi de bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir. Anayasa'nın sözü kadar amacıda önem taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntı sayılabilecek ölçüdeki kapsamlıdüzenlemeleri ve bunların amaçları birlikte değerlendirildiğinde, adaletdağıtımında tek belirleyici olan 'yargı erki' mensuplarının, adaylığaalınmalarından başlayarak anayasal güvence altında bulundukları sonucunaulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcı adaylarının seçimleri vekariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisinden uzak sadece hâkimlikmesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkelerin geçerli olduğu liyakatadayanan bir sistemin benimsenmesiyle sağlanacağı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleriiçin yapılan mülakatta, Kurul'un yedi üyesinden beşinin bürokratlardanoluşmasının Adalet Bakanlığını belirleyici konuma getirdiği, bu durumun iseAnayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ve dava konusu altı,yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraların iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunlukgörüşüne katılmıyorum.
Öte yandan, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptanan idariişlemlere yasama işlemleriyle geçerlik kazandırılmasının, Anayasal dayanağıbulunmamakta ise de Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca Resmî Gazete'de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girip,geçmişe etkili olmadıklarından Geçici 1. maddenin iptalinde hukuksal yararbulunmadığı gerekçesiyle bu maddeye ilişkin red kararına farklı gerekçe ilekatılıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
AYRIŞIK OY
5720 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'un 8.maddesine eklenen (k) bendinin incelenmesi:
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 'Adaylarınnitelikleri' başlıklı 8. maddesi, adli ve idari yargı hâkim ve savcı adaylığınaatanacaklarda bulunması gereken nitelikleri belirtmektedir. Bu niteliklerinneler olduğu madde de 10 bent halinde açıklanmaktadır. 5720 sayılı Kanun'un 1.maddesiyle 2802 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen iptal davasına konu (k)bendi, avukatlık mesleğinden hâkim ve savcı adaylığına geçmek isteyenlerintaşıması gereken koşulları belirlemektedir. Buna göre, avukatlık mesleğindenhâkim ve savcı adaylığına geçmek isteyenler için, 2802 sayılı HSK'nın 8.maddesinin (ı) bendi hariç, diğer koşulların yanında mesleklerinde fiilen en azbeş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günüitibariyle 35 yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan yazılıyarışma sınavında ve mülakâtta başarılı olmak koşullarını aramaktadır.
Hâkim ve Savcılık meslekleri 'kariyer' meslek sınıfınagirmektedir. Hâkimler ve savcılar göreve önce hâkim ve savcı adayı olarakbaşlamakta, adaylık dönemi bittikten sonra meslek içinde en yüksek derecelerekadar yükselme olanağına sahip olmaktadırlar. Bu mesleğe aday olarak giripileride atanılacak hâkim ve savcılık meslekleri için gerek avukatlıktangelenler ve gerekse fakülte mezunları için aranılan ölçütler aynıdır. Adaylıkiçin yapılan yazılı sınav ve mülâkatla, daha sonra hâkim veya savcı olarakatanacaklarda meslekleri için sahip olunması gereken liyakatin ölçülmesiamaçlanmaktadır. Hâkim ve savcı adaylığına atanmada, gerek avukatlıktangelenlerin ve gerekse diğer fakülte mezunlarının farklı niteliklere sahipolması gerekmemektedir. Bu durumda her iki grubun da aynı hukuksal konumdaoldukları açıktır. Bu nedenle avukatlıktan gelenlerle fakülte mezunlarınınfarklı sınavlara tabi tutulmaları Anayasa'nın 10. maddesinde yazılı 'Kanunönünde eşitlik' ilkesine aykırıdır.
Öte yandan, iptal davasına konu kural ile hâkim ve savcıadaylığına atanma koşullarını taşıyan avukatlara boş kadro sayısının belirlibir oranıyla sınırlı olmaksızın atanma olanağı getirilmiştir. Yasada herhangibir sınır ve çerçevenin çizilmemiş olması ve aday sayısının saptanmasınıntamamen Bakanlığın takdirine bırakılması belirsizlik nedeniyle hukuk güvenliğiilkesini zedelediği gibi, bu konuda yürütme organına sınırları belli olmayanbir yetkinin verilmesi, Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır.
5720 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile 2802 sayılı Kanun'a eklenen9/A maddesinin altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının incelenmesi:
2802 sayılı Kanun'un 9/A maddesinin dava konusu altıncı, yedinci,sekizinci ve dokuzuncu fıkraları, 'Mülâkat Kurulu'nun kimlerden oluşacağı,Adalet Akademisinden katılacak üyelerin seçimi ve yerlerine vekâlet edecekkişilerin belirlenmesi ile Kurul üyelerinin hukuki veya ilgili bir nedenlekurula katılamayacağı durumlarında yerlerine kimlerin katılacağını düzenleyenkurallardır. Maddenin altıncı fıkrasında, Mülâkat Kurulu'nun Adalet BakanlığıMüsteşarı veya görevlendireceği müsteşar yardımcısı başkanlığında Teftiş KuruluBaşkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile TürkiyeAdalet Akademisi Yönetim Kurulu'nun her sınav için kendi üyeleri arasındanbelirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı öngörülmektedir.
Anayasa'da Hâkimlerin görevlerini yürütme ve yasama organlarıdahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarakvicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için bağımsızolmaları kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerine özelhükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir.
Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcılarınnitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlükişlerinin mahkemelerde bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenleneceği hükmü yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da,nitelik tespit edilmeden atanma işleminin yapılamayacağı, yargıç ve savcılarınniteliklerinin, doğal olarak atanmadan önceki dönemde, adaylığa atanma veadaylık süresi içinde belirlenebileceği vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 140.maddesi ve anılan Anayasa Mahkemesi kararı, hâkim ve savcıların mesleğe girmekiçin başvurdukları tarihten itibaren yürütme organı karşısındabağımsızlıklarını korumalarını ve objektif kurallara bağlı tutulmalarınıamaçlamaktadır. Bu nedenle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri içinyapılan seçme sınavında Adalet Bakanlığı'nın belirleyici olması Anayasa'yaaykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle yukarıda anılan kuralların Anayasa'nın 2.,7., 10., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği görüşve düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Fettah OTO
KARŞIOY ve FARKLIGEREKÇE
1.12.2007 günlü, 5270 sayılı Hâkimler ve Savcılar KanunundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarında;
'Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceğiMüsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukukİşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi YönetimKurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmaküzere toplam yedi üyeden oluşur.'
'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştaymensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler Mülâkat Kurulunda asıl üye olarakgörevlendirilir.'
'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştaymensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtaymensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından;Yargıtay veya Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmamasıhalinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçimyapılır.'
'Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamalarıhalinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel GenelMüdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi YönetimKurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleriarasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler MülâkatKuruluna katılır.' denilmektedir.
Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcılarınnitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğerözlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, hakim ve savcıların,mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme organı karşısındabağımsızlıklarını koruyarak, hakimlik teminatı esasına göre objektif kurallarabağlı tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Dolayısıyla hâkim adaylığınaatanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkidenuzak, liyakatı esas alan nesnel ölçütleri taşıyan yöntemlerle yapılması,Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde düzenlenen mahkemelerinbağımsızlığı ve hakim teminatının gereğidir.
Bu durumda, hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasalgüvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim vesavcı olarak göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığıadaylık dönemini ise bunun dışında tutmak mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı esasları ile bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleriiçin yapılan mülakatta, Kurul'un yedi üyesinden beşinin bürokratlardanoluşmasının Adalet Bakanlığını sınav sonuçlarını belirleyici konumagetirdiğinden, 5270 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile 2802 sayılı Kanun'a eklenen9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarının Anayasa'nın 138. ve139. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunlukkararına katılmıyorum.
Diğer taraftan, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptananidari işlemlere yasama işlemleriyle geçerlilik kazandırılmasının, Anayasaldayanağı bulunmamakta ise de Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, Anayasa'nın153. maddesi uyarınca Resmî Gazete'de yayımlandıkları tarihte yürürlüğegirdiğinden Geçici 1. maddenin iptal edilmesinde hukuki yarar bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle geçici 1. maddeye ilişkin red kararına farklıgerekçe ile katılıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ