ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2008/73
Karar Sayısı : 2009/120
Karar Günü : 1.10.2009
R.G. Tarih-Sayı :21.06.2010-27619
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : Ankara 7. İdareMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136 sayılıAvukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın 5., 11.,13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Bakılmakta olan iptal davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun itiraz konusu birinci fıkrayı daiçeren 69. maddesi şöyledir:
'Nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istektebulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yaparve özellikle avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecekborcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorar. Disiplinkovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesindenevvel hiçbir işlem yapılamaz.
Nakil isteminin kabulü halinde verilecek karar, nakledilen baroyönetim kurulu tarafından Türkiye Barolar Birliğine ve avukatın ayrıldığıbaroya derhal bildirilir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, MustafaYILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve SerruhKALELİ'nin katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas incelemeevresinde ele alınmasına, 5.8.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmaktaolan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmündekararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birininileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptaliiçin Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmışve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın dao davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, davanındeğişik evrelerinde, ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktekikurallardır.
Bakılmakta olan davada itiraz yoluna başvuran Mahkeme, TürkiyeBarolar Birliğinin davacı avukat hakkında Denizli Barosunda disiplinkovuşturması bulunması nedeniyle nakil isteğinin reddine ilişkin kararınıniptal edilmesi gerekip gerekmediğini 1136 sayılı Yasa'nın 69. maddesininbirinci fıkrasının son tümcesinde yer alan ''Disiplin kovuşturmasınınsonuçlanmasından' evvel hiçbir işlem yapılamaz.' hükmü kapsamındainceleyecektir. Bu nedenle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesininbirinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin, fıkranın son tümcesinde yer alan'Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya '' ibaresi ile sınırlı olarakyapılmasına, bunun dışında kalan bölümünün itiraz başvurusunda bulunanMahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölümeilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 1.10.2009gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde kamu hizmeti olanavukatlığın serbest bir meslek olduğu, avukatın yargının kurucu unsurlarındanolan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği; 66. maddesinde her avukatın,bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmaklayükümlü olduğu, bir baro levhasına yazılmış olan avukatın sürekli olmamakşartıyla, memleketin her yerinde avukatlık yapabileceği; 43. maddesinde heravukatın, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde birbüro açmak zorunda olduğu ve bir avukatın birden fazla bürosunun olamayacağıhükme bağlanmıştır.
Avukatların başka bir baroya nakilleri, 1136 sayılı Kanun'un 69.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, nakil isteği ile başvurulan baronun yönetimkurulu, istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme veişlem ile avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecekborcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorabilecek;disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarınıödemesinden evvel hiçbir işlem yapamayacaktır.
1136 sayılı Kanun'un 158. maddesinin ikinci fıkrasında avukatlarhakkındaki disiplin işlemleri ve cezalarının avukatlık onurunu, düzen vegelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç vegereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıylauygulanacağı belirtilmiştir. Kanun'un 139. maddesinin birinci fıkrasına göredisiplin kovuşturmasına karar verme ve kovuşturmayı yürütme yetkisikovuşturmanın dayandığı şikâyet veya ihbarın vaki olduğu yahut Cumhuriyetsavcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya kovuşturmaya esas teşkil edeneylem veya davranışın re'sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronunlevhasında yazılı ise, o baroya aittir. Aynı Kanun'un 140. maddesinde, avukathakkında başlamış olan ceza kovuşturmasının, disiplin işlem ve kararlarınınuygulanmasına engel olmayacağı, ancak, disiplin işlem ve kararına konu teşkiledecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı cezamahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasının, cezadavasının sonuna kadar bekletileceği belirtilmiştir.
C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, hakkında disiplin kovuşturması bulunan biravukatın, bir barodan başka bir baroya nakil talebinde bulunması halinde,disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından önce hiçbir işlem yapılmayacağışeklindeki düzenlemenin, avukatların ülkenin her yerinde görev yapabilecekleri,her bir baronun avukat üzerinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önünealındığında, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Anayasa'nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyetlerine sahiptir.
İtiraz konusu kurala göre nakil isteğinde bulunan avukat hakkındabir disiplin kovuşturmasının devam etmesi halinde bu kovuşturma sonuçlanmadanönce nakil isteği ile ilgili hiçbir işlem yapılamayacaktır. Hakkında disiplinkovuşturması yürütülen bir avukatın, üyelerine karşı sahip olduğu hak veyetkiler bakımından eşit konumda olan başka bir baroya nakledilmesi,kovuşturmayı yürüten baronun yetkilerinde bir değişiklik meydana getirmeyecekve devam etmekte olan kovuşturmayı etkilemeyecektir. Kovuşturma sonucunda suçuişlemediğine ya da hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına kararverilebileceği de dikkate alındığında, avukatın başka baroya nakil talebiyleilgili olarak, disiplin kovuşturması sonuçlanana kadar hiçbir işlem yapılmamasıve başka bir baro bölgesinde sürekli olarak çalışmasının engellenmesi, çalışmaözgürlüğünün sınırlandırılmasına yol açacak niteliktedir. Anayasa'nın 13.maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa'nın ilgilimaddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur.Anayasa'nın çalışma özgürlüğünün düzenlendiği 48. maddesinde bu özgürlüğünsınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bunedenlerle çalışma özgürlüğünü sınırlandıran kural Anayasa'nın 13. ve 48.maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 5., 11., 23. ve 49. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesininbirinci fıkrasının son tümcesinde yer alan 'Disiplin kovuşturmasınınsonuçlanmasından veya '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
FARKLI GEREKÇE
Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin itiraz konusu birincifıkrasının son tümcesinde yer alan kurala göre, nakil isteğiyle başvurulanbaronun yönetim kurulu avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığınıaraştıracak, varlığını tespit ettiğinde de disiplin kovuşturmasınınsonuçlanmasından evvel idari işlem niteliğinde olan nakil istemiyle ilgilihiçbir işlem yapmayacaktır.
Hakkında disiplin kovuşturması yürütülen bir avukatın, üyelerinekarşı aynı hak ve yetkiye sahip bir başka baroya nakledilmesi, disiplinkovuşturmasını yürüten baronun yetkilerini değiştirmeyecek, devam edenkovuşturma da bundan herhangi bir şekilde etkilenmeyecektir.
Bununla birlikte, kovuşturma aşamasında olan bir disiplinişleminin nasıl sonuçlanacağının önceden bilinemeyeceği, kovuşturma sonucundadisiplin cezası verilmesine yer olmadığına ya da disiplin cezasını gerektireneylemin işlenmediğine karar verilebileceği de dikkate alındığında, henüzdisiplin cezası almamış olan ve masumiyet karinesinden yararlanması gereken biravukatın, hakkında disiplin kovuşturmasının bulunduğu ileri sürülerek başka birbaro bölgesine naklinin kovuşturma sonuçlanıncaya kadar engellenmesi hukukgüvenliğini ihlal edici niteliktedir.
Bu itibarla kural Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletiilkesine aykırıdır.
Kuralın bu gerekçeyle iptali gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN