ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2009/23
Karar Sayısı : 2009/56
Karar Günü : 7.5.2009
R.G. Tarih-Sayı :05.06.2009-27249
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 1. Ağır CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa'nın10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Onsekiz yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunmaksuçundan sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu (6) numaralıfıkrayı da içeren "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesişöyledir:
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekizyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birliktefiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklarakarşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasısuretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapiscezasına hükmolunur.
(3) (Değişik: 29/6/2005 - 5377/12 md.) Cinselistismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlatedinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma vegözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisininsağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafındanbirlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezayarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklarakarşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde,yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kastenyaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralamasuçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasıhalinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne nedenolması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 10. maddesine dayanılmış,2. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve ZehraAyla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 7.5.2009 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiylekarar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veyaruh sağlığının bozulması sonucunu doğuran eylemlerin nevi ve niteliği dikkatealınmadan sanıklara her halükarda aynı cezanın verilmesinin eşitlik ve adaletilkelerine aykırı olduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanunhükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusundailgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılıkincelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyleAnayasa'nın 2. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır.
İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Yasa'daerişkin kişilere karşı işlenen eylemler yönünden "cinsel saldırı"terimi, çocuklara yönelik cinsel içerikli eylemler için ise "cinselistismar" ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu'nun"İkinci Kitap"ının "Kişilere Karşı Suçlar" başlıklı İkinciKısım'ının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altındaki"Altıncı Bölüm"ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar,kişinin cinsel özgürlük ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında,suçun temel şeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel istismar kavramının tanımıyapılmıştır. Maddede cinsel istismar olarak kabul edilen "cinseldavranışların" neler olduğu belirtilmemiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 102.maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücuduüzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinselilişki boyutuna varmayan davranışlardır. 103. maddenin (2) numaralı fıkrasında,bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre,cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiylegerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ilecezalandırılmayı gerektirmektedir. İtiraz konusu (6) numaralı fıkrada ise sözkonusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Buna göre, cinselistismar suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuşise faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilecektir. Ancak, budurumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranankoşulların gerçekleşmesi şarttır.
Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 103. maddesinin (6) numaralıfıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemlersonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onbeşyıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yerverilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu'nun49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 15 ilâ 20 yılarasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel istismar suçunun gerekbasit (m. 103/1) gerekse nitelikli (m. 103/2) halinin işlenmesi sonucundamağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu'nun103. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca faile 15 ilâ 20 yılarasında hapis cezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden,yasakoyucunun cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruhsağlığında ortaya çıkan bozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren hareketinbasit ya da nitelikli olması arasında bir ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka veAnayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olandevlettir.
Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerineilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkinkuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri veekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetinegöre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangieylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabuledilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisinikullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülencezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişliolması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibihususları da dikkate almak zorundadır.
Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülenceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunupbulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak elealmak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunupbulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacakbir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkatealınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve onaverilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemleriçin değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı dauygun görebilir. Nitekim, yasakoyucunun cinsel istismar suçu sonucunda mağdurunbeden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihinibu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır.Yasakoyucunun cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin önceliklemağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel istismar sonucunda etkilenecekolan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça "Kişilerekarşı suçlar" bölümünde yer verdiği görülmektedir.
Cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığınınbozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyleağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesiiçin Türk Ceza Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesininyeterli olduğu dikkate alındığında, "en az taksir düzeyi"ndekabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemibulunmamaktadır.
Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelenneticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devletiilkesine aykırı bir yönü yoktur.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10.maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇINek gerekçeyle katılmışlardır.
VI- SONUÇ
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin(6) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
EKGEREKÇE
Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10.maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karargerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve cezahukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanınyasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır.
Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkesehiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altınaalınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temelhaklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelentemel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.
Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahipolduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriylesınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapmakonusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ilerisürülerek, yalnız Anayasa'nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerindenbiri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlindensöz edilmektedir.
Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi vekorunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlaraverilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğutakdir yetkisi içinde ise de bu durum, özellikle eşitlik ilkesineaykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasınaengel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimizorunlu kılmaktadır.
Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme'nin ileri sürdüğü eşitlikilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile builkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğunkarardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN