ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2009/67
Karar Sayısı : 2009/119
Karar Günü : 1.10.2009
R.G. Tarih-Sayı :06.11.2010-27751
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Trabzon 1. Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 19.3.1969 günlü, 1136 sayılıAvukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327.maddesiyle yeniden düzenlenen birinci fıkrasının, Anayasa'nın 10., 13. ve 48.maddelerine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına kararverilmesi istemidir.
I- OLAY
Dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında itiraz konusukuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun itiraz konusu birinci fıkrayı daiçeren 14. maddesi şöyledir:
'Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılanadli, idari ve askeri yargı hakim ve savcıların son beş yıl içinde hizmetgördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde görevden ayrılma tarihindenitibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yüksek yargı ve bölgemahkemeleri hakim ve savcıları ile raportörlerinin son beş yıl içindemünhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılmatarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır.
Yukarıki fıkra hükmü Anayasa Mahkemesi üyeleri ve YüksekMahkemeler hakimleri hakkında da uygulanır.
Devlet, belediye, il özel idare ve Kamu İktisadî TeşebbüsleriHakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren iktisadi DevletTeşekkülleri ile kamu iktisadî kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklıkve iştiraklerinde, çalışanlar, buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren ikiyıl geçmeden ayrıldıkları idare aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar.
Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları ve Üyeleri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı,Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı, Genelkurmay Adli Müşaviri, sıkıyönetimadli müşavirleri ve sıkıyönetim askerî mahkemelerinde görevli hakim ve savcılarile yardımcıları, başka hizmetlere atanmış olsalar bile anılan görevlerdenayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl süre ile sıkıyönetim askerimahkemelerinde avukatlık yapamazlar.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 10., 13. ve 48. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, MustafaYILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ veZehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğüdurdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, 16.9.2009gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında Anayasa Mahkemesi'nin 15.10.2002 günlü,E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararındaki gerekçelere atıf yapılarak AvukatlıkKanunu'nda 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesi ile yapılan değişiklikle çalışmahak ve özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasının demokratik toplum düzeniningerekleri ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca kuralın, görev yapılanmahkeme ya da dairelerin sayısının veya yargı çevrelerinin genişliğinin farklıolması nedeniyle, meslekten ayrıldıktan sonra avukatlık yapmak isteyen hâkim vesavcılara getirilen avukatlık yapma yasağının kapsamındaki farklılıkların bukişiler arasında eşitliğin bozulmasına yol açtığı, bu durumun da Anayasa'nın10., 13. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.
5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle değiştirilen AvukatlıkYasası'nın 14. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile emeklilik veistifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve askerî yargı hâkimve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerinyargı çevresinde görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ileavukatlık yapmaları yasaklanmaktadır. Bu yasak, daha önce maddede sayılanmeslek mensuplarının hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardanayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl süreyle avukatlık yapamamalarıbiçimindeyken, 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 14. maddesinin 4667 sayılıYasa'nın 10. maddesiyle değiştirilen birinci fıkrası ile getirilendüzenlemeyle, iki yıllık süre aynen korunmakla birlikte belirtilen kişileringörev alanı daraltılarak son beş yılda hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerinyargı çevrelerinde avukatlık yapmaları engellenmiş, ancak söz konusu kuralAnayasa Mahkemesi'nin 15.10.2002 günlü, E. 2001/309, K. 2002/91 sayılıkararıyla iptal edilmiştir. İtiraz konusu kuralın ikinci tümcesi ile yüksekyargı ve bölge mahkemeleri hâkim ve savcıları ile raportörlerinin görevalanlarıyla ilgili olarak birinci tümcede kabul edilen 'yargı çevresi'ölçütünden farklı bir düzenleme getirilmiş ve bu kişilerin son beş yıl içindemünhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılmatarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapamayacakları hükmebağlanmıştır.
Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Anayasa'nın 48. maddesinde herkesin dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilirken çalışma özgürlüğü içinbir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de itiraz konusu kuralla getirilensınırlama, bu maddeden değil, Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinidüzenleyen 138. maddesinden kaynaklanmaktadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü,günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasınında güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki,baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven veinancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenenobjektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altındakalmamaları gereğine dayanmaktadır.
Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süreönce o mahkemede hâkim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta vetoplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar,yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargıbağımsızlığını zedeler.
Anayasa'nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarındabir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine önceliktanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikteuygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne varki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması,demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmakistenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içindebulunması zorunludur.
Yargı çevresi bir bölgeyi bazen de yüksek mahkemelerde olduğu gibitüm ülkeyi kapsayabileceğinden, itiraz konusu kuralla kimileri için son beş yıliçinde hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevresini, kimileri içinde tüm ülkeyi kapsayacak biçimde getirilen yasaklamada öngörülen 'hizmetgörülen mahkeme ve dairelerin yargı çevresi' ve 'beş yıl'lık süre ölçütleri,çalışma özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına yol açabilecekniteliktedir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 13. ve 48.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, A. Necmi ÖZLER ile Serruh KALELİ bugörüşe katılmamışlardır.
İtiraz konusu kural, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerineaykırı bulunarak iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa'nın 10. maddesiyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dördüncü fıkrasında dabu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, AnayasaMahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzeninitehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde yukarıdakifıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir.
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin,23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle yeniden düzenlenenbirinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, yeni yasal düzenleme yapılmasıamacıyla, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinindördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, kararın resmi gazete'deyayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin,23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle yeniden düzenlenenbirinci fıkrasının iptaline ilişkin hükmün süre verilerek yürürlüğe girmesininertelenmesi nedeniyle bu fıkranın YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VIII- SONUÇ
A- 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14.maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle yenidendüzenlenen birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, HaşimKILIÇ, Sacit ADALI, A. Necmi ÖZLER ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- İptal edilen fıkranın doğuracağı hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarıgereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAKALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
1.10.2009 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY
2001 yılında 4667 sayılı Kanun ile 1136 sayılı AvukatlıkYasası'nın değiştirilen 14. maddesinde yer alan 'Emeklilik veya istifa gibisebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hakim vesavcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargıçevresinde görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlıkyapmaları yasaktır.' şeklindeki birinci fıkrası Anayasa Mahkemesi'nce15.10.2002 gün ve 2001/309 E., 2002/91 sayılı kararı ile Anayasa'nın 13 ve 48.maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş, daha sonra Yasama organı 23.1.2008gün ve 5728 sayılı Yasa ile 14. maddeyi yeniden düzenlemiştir.
Önceki düzenleme 'Yargı çevresi bazen bir bölgeyi ve yüksekmahkemelerde de tüm ülkeyi kapsar nitelikte olabileceği' ifadesi ile çalışmaözgürlüğünün ölçüsüzce sınırlandırıldığı gerekçesi ile iptal edilmiş, yasamaorganı da, karar gereğini yerine getirmek üzere 14. maddeyi yeniden düzenlemiş,yüksek yargı ve bölge mahkemelerinin hakim ve savcıları ile raportörleriniyargı çevresi bünyesinden çıkarıp münhasıran hizmet gördüğü mahkeme veyadairelerle sınırlamak süreyle yasak alanı daralttığı görülmüştür.
Yargının kamusal düzenin korunmasının güvencesi olması nedeniyle,inancı ve güveni sarsacak, yıkacak, endişelendirecek her türlü etki ve baskıdanuzak, hakimlerin vicdani kanaatlerinin serbestçe oluşmasını sağlayacaktereddütlerin ortadan kaldırılmak gereği açıktır.
Mahkemenin önceki kararında, çalışma özgürlüğüne ölçüsüzce birsınırlama getirildiği biçimindeki gerekçesinde yargı çevresinde çalışma alanınıdaralttığı düşünülen beş yıllık süre, sadece rakamın ifade ettiği süre yönündendeğil, bu sürenin yargı çevresi kelimesinin bazen bir bölgeye, bazen de yüksekmahkemelerde olduğu gibi tüm ülkeyi kapsayabileceği ihtimali karşısında hakimve savcıların ayrıldığı alan mahkemesinde uzunca bir süre çalışamama sonucunudoğuracaktır.
Hal böyle iken, bu endişeyi ortadan kaldıran yeni düzenleme, beşyıllık yargı çevresi sınırlaması ile sanki önceki metnin aynısı gibi gözüksede, endişeyi izale eden bir ayrım getirerek yüksek yargı, bölge mahkemelerisavcı, hakim ve raportörlerinin beş yıl müddetle hiç çalışamama olasılığındanuzaklaştıran 'münhasıran ayrıldığı, hizmet sürdüğü mahkeme ve daire' demeksuretiyle önceki ölçüsüz sınırlamayı adil şekilde ortadan kaldırmıştır. 14.maddenin 2. cümlesindeki sınırlama ise, mahkeme gerekçesinin gereğinin yerinegetirilmesi ve demokratik bir düzende yargının zede almaması, toplumda oluşacakyanlış anlaşılmayı, rahatsızlığı ortadan kaldırmaya yöneliktir.
Beş senelik sürenin ölçüsüz geniş bir alan yarattığısöylenebilirse de, emekli ya da istifa gibi sebeple ayrılanlar yönünden görevalanı ve sayısı çok özel istisnalar hariç genelde ortalaması ikiyigeçmeyeceğinden yer yönünden alan sınırlaması ölçüsüzlük olarak nitelenemez.
Emekli hakimin ayrıldığı yerde avukatlık yapmak istemesindekiöncelikler sayısız nedenlere dayalı olabilirse de, kamusal düzen ve yargıyıkoruma önceliği bireysel çalışma özgürlüğünün sınırsızlığına engel olmayıgerektirecek demokratik bir zorunluluktur. Avukatlar için sınırsız çalışmaalanı var iken, meslek hayatının önemli bir süreci sayılamayacak olan son beşyıl içinde ve de sadece ayrıldığı yargı çevresi yönünden getirilen daraltmanınölçüsüz denmesi mümkün değildir. Binlerce yargı çevresinden yalnızca iki ya daüçünde sadece iki yıl için getirilen çalışma yasağı mahkememizin öncekikararının gerekçesinden de anlaşılacağı gibi makul ve ölçülüdür.
Anılan gerekçeler ile karara muhalif kalınmıştır.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serruh KALELİ