ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2009/85
Karar Sayısı : 2011/49
Karar Günü : 10.3.2011
R.G. Tarih-Sayı :21.10.2011-28091
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :
1- Fatih 2. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2009/85)
2- Ankara 8. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/35)
3- Kadıköy 1. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/94)
İTİRAZLARIN KONUSU : 22.11.2001 günlü, 4721sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 12., 17.,41. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Evli kadının yalnız önceki soyadını kullanması istemiyle açılandavalarda itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varanMahkemeler, iptali için başvurmuşlardır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187. maddesişöyledir:
'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirmememuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasınınsoyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanankadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında Anayasa'nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, 2009/85 E.sayılı dosyada 3.12.2009 gününde, 2010/35 E. sayılı dosyada 13.5.2010 gününde,2010/94 E. sayılı dosyada 7.12.2010 gününde yapılan ilk incelemetoplantılarında başvurularda eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARLARI
2010/35 E. sayılı dosyada 10.3.2011 gününde, 2010/94 E. sayılıdosyada 7.12.2010 gününde, yapılan itiraz başvurularına ilişkin davaların,aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/85 esas sayılı dava ilebirleştirilmesine, esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/85 esassayılı dosya üzerinden yürütülmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural ile evlenen kadınınkocasının soyadını almak zorunda bırakıldığı, kadının kendi soyadını tek başınakullanmasına izin verilmediği, bu durumun eşler arasındaki eşitlik ilkesine,maddi ve manevi varlığın geliştirilmesi hakkına aykırı olduğu belirterek, itirazkonusu kuralın Anayasa'nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun itiraz konusu 187. maddesindekadının evlenmekle kocasının soyadını alacağı; ancak kadının evlendirmememuruna veya daha sonra nüfus memuruna yapacağı yazılı başvuru ile öncekisoyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği, daha önce ikisoyadı kullanan kadının bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabileceğihükme bağlanmıştır. Böylece kadın evlenmekle, ilke olarak kocasının soyadınıalmakta, ancak dilerse evlenmeden önceki soyadını kocasının soyadının önüneekleyerek kullanabilme olanağına sahip olmakta, daha önce iki soyadı kullanmasıhalinde bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesininamacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlıtutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını veayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi vetopluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesiyasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir.Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağıanlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlaraynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nınöngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.
Anayasa'nın 12. maddesinde, 'Herkes, kişiliğine bağlı,dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temelhak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev vesorumluluklarını da ihtiva eder' hükmüne yer verilmiştir. Maddenin buşekilde düzenlenmesinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasakoyucu kişiyi temelhak ve hürriyetlerle donatırken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma,ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrıdüşünülemeyeceği vurgulanmış; 17. maddesinde 'Herkes, yaşama, maddî vemanevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir'; 41. maddesinde de'Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet,ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aileplanlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,teşkilâtı kurar' denilmiştir.
Soyadı, belli bir ailenin bireylerini diğer ailenin bireylerindenayırmaya yarayan ve kuşaktan kuşağa geçen addır. Bir kimsenin kimliğininbelirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez,kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır. Ayrıca 2525 sayılı SoyadıKanunu'nun 1. maddesinde yer alan 'Her Türk öz adından başka soy adını dataşımağa mecburdur' hükmü gereğince, soyadı kullanmak kişilere yüklenmişbir yükümlülüktür. Türk hukukunda aile ismi ile eş anlamda kullanılansoyadının, kişinin kimliğini belirleme işlevi yanında, ailesini ve soyunubelirleme, kişiyi başka ailelerin bireylerinden ayırt etme işlevleri debulunmaktadır. Bu işlevleri nedeniyle yasakoyucu, nüfus kayıtlarının düzenlitutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi, soyun belirlenmesi, aileninkorunması gibi sebeplerle soyadı kullanımını yasal düzenlemelerle kural altınaalmaktadır.
İtiraz konusu 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır'kuralının da aile birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi baştaolmak üzere, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerdekarışıklığın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzenigerekleri nedeniyle kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Milletlerin ayırıcı vasıflarının, değer yargılarının, inanç vedüşünce kalıplarının aktarılması ve kuşaklar arası bağın sürdürülmesinisağlayan aile, üstlendiği rol ve işlevleri ile geçmişten günümüze hemen hertoplumun özelliklerini yansıtmaktadır. Bu bakımdan ailenin toplumdaki etkinliğive algılanışı da toplumdan topluma değişmektedir. Toplumun temel ögesi olanaile, sevgi, saygı, hoşgörü ve benzeri insani ve ahlaki değerlerin, gelenek,görenek, dil, din ve diğer özelliklerin yaşandığı ve gelecek nesillereaktarıldığı kutsal bir kurumdur.
Aileyi Türk toplumunun temeli olarak tanımlayan Anayasa'nın 41.maddesinde ailenin birey ve toplum hayatındaki önemine işaret edilmiş, Devleteailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurmasıkonusunda ödevler yüklenmiştir. Uluslararası hukukun temel belgelerinden olanİnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 16. ve Ekonomik, Sosyal ve KültürelHaklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 10. maddelerinde de ailenin toplumundoğal ve temel unsuru olduğu ve devlet tarafından korunması gerektiğibelirtilmiş; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde herkesin ailehayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir.
İtiraz konusu kural ile aile ismi olarak kullanılan soyadınınkuşaktan kuşağa geçmesiyle, Türk toplumunun temeli olan aile birliği vebütünlüğünün devamı sağlanmış olmaktadır.
Soyadının kişilik haklarından olması, ona hiçbir müdahaledebulunulamayacağı anlamına gelmez. Yasakoyucunun soyadı kullanımına kamu yararıve kamu düzeni gerekleri uyarınca Anayasa'ya uygun olmak koşuluyla müdahaledetakdir hakkının bulunduğu açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgilibaşvuruları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde yer alan 'özelhayatın ve aile hayatının korunması' ilkesi kapsamında incelemiş vekararlarında, nüfusun eksiksiz ve doğru olarak kaydedilmesi, aile adlarınınistikrarına verilen önem, kişisel kimlik saptaması veya belli bir ismitaşıyanların belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamuyararının gerekleri uyarınca, soyadı değiştirme imkânına yasal sınırlamalargetirilebileceği; ulusal yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyleilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkınınbulunduğunu belirtmiştir.
Bu kapsamda, yasakoyucunun aile soyadı konusundaki takdirhakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarınıngüçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeniningerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacakbiçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönübulunmamaktadır. Kaldı ki itiraz konusu kuralda kadının başvurusudurumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceğibelirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengeninkurulması da sağlanmıştır.
Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayırımınadayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Durum vekonumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları gerekli kılabilir. Belirtilen gerekçelerle yasakoyucunun takdiryetkisi kapsamında aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi eşitlikilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10., 12.,17. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisigörülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, SerdarÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ve EnginYILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.
VII- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıpçalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'ninçalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, FettahOTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esassayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187.maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, ZehraAyla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
10.3.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
Türk Medeni Kanunu'nun 187. maddesi, kadının evlenmekle kocasınınsoyadını alacağını, önceki soyadını ise kocasının soyadının önündekullanabileceğini öngörmektedir.
Kural, soyadı kullanımında kadınlar ve erkekler arasında eşit birdüzenleme yapmamıştır.
Anayasa'nın 10. maddesinde kadınlar ve erkeklerin eşit haklarasahip oldukları vurgulanmış, 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığınıgeliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Kişinin soyadı üzerindekihakkı, kadın ve erkek ayrımı yapılmaksızın 17. maddenin güvencesi altındadır.
Yasakoyucunun soyadı kullanımına kamu yararı ve kamu düzenigerekleri uyarınca müdahale edebileceği ve bunun aile birliği ve bütünlüğübakımından gerekli olduğu yolundaki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.Evlilik ve aile bağlarını yasal ve toplumsal gereklere uygun olarak göstermekiçin kadının kocasının soyadını taşıması zorunlu olmadığı gibi, neden erkeğinsoyadının üstünlük taşıdığının ve kadının ikinci plana itildiğinin Anayasal biraçıklaması da yapılamaz. Çağdaş bir toplumda ve özgürlükçü bir düzende ailebağlarını koruma gerekçesiyle eşlerin soyadları arasında yasa zoruyla tercihyapmanın yeri olmadığı açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Tekeli-Türkiye kararında bukonu etraflıca değerlendirilmiş ve evli kadının yalnızca evlenmeden öncekisoyadını kullanmasına olanak verilmemesinin Sözleşme'nin ihlalini teşkilettiğine hükmetmiştir.
Kuralın, Anayasa'nın 10. ve 17. maddelerine aykırı olduğudüşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun itiraz konusu 187. maddesinde,'kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya dahasonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde öncekisoyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadecebir soyadı için yararlanabilir' denilmektedir. Aynı kural, daha önce yürürlüktebulunan 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 14.5.1997 günlü,4248 sayılı Yasa ile değiştirilen 153. maddesinde de yer almış, bu kuralıniptali için yapılan başvuru Anayasa Mahkemesi'nin 29.9.1998 günlü E:1997/61,K:1998/59 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin,konuya ilişkin başvuru üzerine verdiği 16.11.2004 günlü, 29865/98 başvurusayılı Ünal Tekeli - Türkiye kararında,[1] Anayasa Mahkemesi'nin retkararına da vurgu yapılarak, Ayten Ünal Tekeli'nin evlendikten sonra yalnızcakızlık soyadını kullanmasına ulusal mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşmeninözel hayatın gizliliğini öngören 8. maddesiyle birlikte düşünüldüğünde,ayrımcılığı reddeden 14. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.Mahkeme'ye göre:
'Başvuru sahibinin yaptığı şikâyet, evli kadınların evlendiktensonra yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını yasal olarak kullanamamalarınakarşın evli erkeklerin evlenmeden önceki soyadlarını kullanabilmelerihakkındadır. Bu durumun, benzer konumdaki kişiler arasında cinsiyete dayalı'farklı muamele' teşkil ettiği şüphesizdir.
Hükümetin bahsettiği iki kategori (evli erkekler ve evli kadınlar)arasındaki, sırasıyla toplumsal konumları ve ekonomik bağımsızlıklarına ilişkinolgusal farklar AİHM'yi farklı bir sonuca götürmemektedir.
Şikâyet edilen farklı muamelenin haklı nedenleri olup olmadığıkonusunun temelinde de bu ayrım yatmaktadır.
Hükümetin savunmasında söz konusu müdahale erkek eşin soyadıvasıtasıyla aile birliğini yansıtarak kamu düzenini sağlamaya yönelik meşru biramaç gütmektedir. Başvuru sahibi bu sava itiraz etmiştir.
Taraf Devletlerin AİHS uyarınca, aile birliğini yansıtmaya yönelikönlemlere ilişkin bir takdir yetkisine sahip olmalarına rağmen AİHM, farklımuameleyi haklı çıkartacak ikna edici gerekçeler gösterilmediği müddetçe 14.madde ile bu tür önlemlerin ilkesel olarak, erkek ve kadına eşit şekilde uygulanmasınınöngörüldüğünü yineler.
Söz konusu davada AİHM böyle bir neden olduğuna ikna olmamıştır.
İlk olarak AİHM, cinsiyetler arası eşitliğin geliştirilmesiningünümüzde Avrupa Konseyi'ne Üye Devletler arasında önemli bir hedef olduğunuhatırlatmaktadır. Bakanlar Komitesi'nin yayınladığı iki metin, yani medenikanunda eşlerin eşitliğine ilişkin 27 Eylül 1978 tarihli 78 (37) No'lu Karar vecinsiyet ayrımına karşı hukuksal korumaya ilişkin 5 Şubat 1985 tarihli R (85) 2No'lu Tavsiye Kararı, bunun temel örnekleridir. Bu metinler Üye Devletleri,aralarında soyadı seçiminin de bulunduğu birçok konuda cinsiyete dayalıayrımcılığı yok etmeye çağırmaktadır. Bu hedef, Parlamenterler Meclisi'nin(bkz. yukarıdaki 19-22. paragraflar) ve Avrupa Hukuki İşbirliği Komitesi'nin(bkz. yukarıdaki 23-27. paragraflar) çalışmalarında da belirtilmiştir.
Uluslararası düzeyde ise, Birleşmiş Milletler'deki kadın-erkekeşitliğine ilişkin gelişmeler, söz konusu alanda, eşlerden her birinin kendisoyadını kullanma ya da yeni aile isminin seçiminde eşit fikir bildirmehakkının tanınmasına doğru ilerlemektedir (bkz. yukarıdaki 23-27. paragraflar).
Ayrıca AİHM, Avrupa Konseyi'ndeki Taraf Devletler arasında,eşlerin aile isminin seçiminde eşit söz hakkına sahip olmasına yönelik birfikir birliğinin oluşmakta olduğuna dikkat çekmektedir.
Avrupa Konseyi'nin Üye Devletleri arasında Türkiye 'çift başka birdüzenlemeyi tercih etse bile- kocanın soyadının çiftin soyadı olarak kabuledilmesini ve bu nedenle kadının, evlendiğinde otomatik olarak kendi soyadınıkaybetmesini yasalarla öngören tek ülke konumundadır. Türkiye'de, eşlerin böylebir düzenlemeyi kabul etmesi halinde bile evli kadınlar yalnızca evlenmedenönceki soyadlarını kullanamamaktadır. Türk mevzuatında, 22 Kasım 2001itibarıyla evlenmeden önceki soyadını kocanın soyadının önüne ekleyebilmeolanağı da bu durumu değiştirmemektedir. Evliliklerinin soyadlarınıetkilemesini istemeyen kadınların çıkarları dikkate alınmamıştır.
AİHM, ayrıca Türkiye'yi kendisini kadın ve erkeklerin aileiçerisinde eşit haklara sahip olmasını sağlama yönündeki genel eğilimin dışındada konumlandırmamaktadır. İlgili yasal düzenlemelerde, özellikle de 22 Kasım2001 tarihinden önce erkek, aile içerisinde baskın konumdaydı. Aile birliğininerkeğin soyadı aracılığıyla yansıtılması, Türk yasalarının o zamana kadarsavunduğu geleneksel aile görüşüne karşılık gelmekteydi. Kasım 2001'de yapılanreformların amacı ailenin temsilinde, ekonomik etkinliklerde ve aileyi veçocukları etkileyen kararların alınmasında kadını erkekle eşit bir konumagetirmekti. Bu yasa ile, diğer bazı yeniliklerin yanı sıra erkeğin aile reisiolarak kabul edilmesinden vazgeçilmiştir. Erkek de kadın da aileyi temsilerkine kavuşmuştur. Ne var ki 2001'de yürürlüğe girmesine rağmen, MedeniKanun'un kadınları evlilikten sonraki aile ismine yönelik eşlerinin isminialmaya zorlayan hükümler değişmeden kalmıştır.
AİHM'nin önündeki ilk soru aile birliğinin erkeğin ismi ileyansıtılması geleneğinin söz konusu davada nihai bir etken sayılıpsayılamayacağıdır. Bu geleneğin, erkeğin aile içerisinde sahip olduğu birincilve kadının sahip olduğu ikincil rollerden kaynaklandığı açıktır. Günümüzde,erkek-kadın eşitliğinin, Türkiye de dahil, Avrupa Konseyi'ne üye devletleriçerisinde gösterdiği gelişim ve özellikle de ayrımcılık yapmama ilkesineverilen önem, devletlerin bu geleneği uygulamasını engellemektedir.
Aile birliği, bu bağlamda aile soyadı olarak erkeğin soyadınınkabul edilmesiyle yansıtılabileceği gibi kadının soyadının ya da çifttarafından seçilen ortak bir soyadın kabul edilmesiyle de yansıtılabilir (bkz.yukarıda bahsedilen Burghartz, S 28).
AİHM'nin yanıtlaması gereken ikinci soru aile birliğinin ortak biraile ismiyle yansıtılmasının gerekli olup olmadığı ve evli çiftler arasında birfikir ayrılığı halinde çiftlerden birinin soyadının diğerine empoze edilmesininmümkün olup olmadığıdır.
Bu bağlamda AİHM, Taraf Devletlerin uygulamalarının, evli birçiftin ortak bir aile adı taşımamayı tercih ettiği durumlarda bile ailebirliğinin korunup güçlendirilebileceğini gösterdiğine dikkat çekmektedir.Avrupa'da uygulanan sistemlerin gözlemlenmesi bu bulguyu desteklemektedir. Sözkonusu dava Hükümet, ortak bir aile ismi ile aile birliğinin yansıtılmamasıhalinde, evli çiftlerin ve/veya üçüncü tarafların karşılaşabileceği somut ya daönemli bir sorun gösterememiş ya da kamu çıkarının zarar gördüğünükanıtlayamamıştır. Bu şartlar altında AİHM, evli kadınların aile birliği adınakocalarının soyadını taşımak zorunda bırakılmalarının 'önüne kendi evlenmedenönceki soyadlarını ekleyebilseler de- nesnel ve makul bir nedeni olmadığıkanısındadır.
AİHM, kocanın soyadına dayalı geleneksel aile ismi sisteminden,evli çiftlerin kendi soyadlarını kullanabilmelerine ya da özgürce ortak biraile ismi seçmelerine izin veren başka bir sisteme geçişin doğum, evlilik veölüm kayıtlarının tutulması konusunda yaratacağı sorunların önemini göz ardıetmemektedir. Ancak bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık ve itibarlayaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemekmakul olacaktır (bkz. benzer şekilde (mutatis mutandis), Christine Goodwin 'Birleşik Krallık [GC], No. 28957/95, S 91, AİHM 2002-VI).
Sonuç olarak, aile birliğini ortak bir aile ismi aracılığıylayansıtma amacı, söz konusu davada şikâyet konusu olan cinsiyete dayalı farklımuamele için yeterli bir gerekçe oluşturmamaktadır.
Dolayısıyla, söz konusu farklı muamele 8. maddeyle beraberdüşünüldüğünde 14. maddeye aykırıdır.'
AİHM kararının dayanağını oluşturan Sözleşme'nin, 14. maddesinekoşut düzenleme içeren Anayasa'nın 10. maddesinin ilk fıkrasında, Herkes, dil,ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir' denildikten sonra7.5.2004 günlü, 5170 sayılı Yasa ile eklenen ikinci fıkrasında, 'kadınlar veerkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesinisağlamakla yükümlüdür' kuralına yer verilmiş, aynı fıkraya 7.5.2010 günlü, 5982sayılı Yasa ile yapılan ekle de bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlikilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi,Anayasa'da cinsiyet ayırımcılığını reddeden eşitlik ilkesine açıkça vurguyapıldıktan sonra bununla yetinilmeyerek, 2004 ve 2010 Anayasa değişiklikleriile kadın lehine pozitif ayırımcılık yapılmasına olanak sağlanmış, böylecekadın-erkek eşitliği pekiştirilerek, Devlet'e de bu eşitliği yaşama geçirmesikonusunda direktif verilmiştir. Bu durum öncelikle kadın-erkek eşitliğini dikkatealmayan, erkeği öne çıkaran yasal düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesinizorunlu kılmaktadır.
Uluslar arası hukukta da kadınlarla erkeklerin aynı haklardan eşitolarak yararlanmalarını engelleyen kuralların kaldırılması yolunda gelişmelerolduğu görülmektedir. Bu bağlamda, kimi çekinceler içermekle birlikte Türkiyetarafından da imzalanıp 1985 de onaylanan 'Kadınlara Karşı Her TürlüAyrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi; 1954 de onaylanan İnsan Hakları AvrupaSözleşmesi ve imzalanan ancak henüz onaylanmayan Ek 7. No'lu Protokol; 2003 deonaylanan BM Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi gibi belgelerde cinsiyetedayalı ayırımcılık reddedilirken, aile içinde eşlerin aynı haklara eşit biçimdesahip olmaları gereği açık biçimde kabul edilmiştir. Ayrıca Avrupa KonseyiBakanlar Komitesi'nin 27.9.1978 günlü, 37 sayılı ve 5.2.1985 günlü, 2 sayılıTavsiye Kararlarında da konuya ilişkin tespitler ve eşler arasında cinsiyetayrımcılığına neden olan kuralların kaldırılması konusunda çağrılarbulunmaktadır.
4721 sayılı Yasa'dan önce yürürlükte bulunan 743 sayılı Yasa'nınitiraz konusu kuralla aynı içerikteki 187. maddesi hakkında, Anayasa Mahkemesitarafından verilen red kararından sonra Anayasa'nın eşitlik ilkesine ilişkin10. maddesinde, kadınlar lehine 2004 ve 2010 tarihli değişikliklerinyapılmasına karşın, aynı konuda 1998 yılında verilen kararda, çoğunluk oylarıylada olsa ısrar edilmesi, Anayasa Mahkemesi'nin, gerçekleştirilen Anayasadeğişikliklerini ve uluslararası alandaki gelişmelerin somut bir göstergesiolan AİHM kararlarını dikkate almadığını ortaya koymaktadır. Bu durum, temelhak ve özgürlüklerin korunup, güçlendirilmesi amacıyla evrensel hukuktakigelişmeler doğrultusunda, Anayasa ve yasalarda yapılan değişikliklerin, onlarıuygulayan yargı yerleri tarafından özümsenip yaşama geçirilmedikçe, insanınonurlu bir yaşam sürdürmesi, maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi içingerekli ortamın oluşturulmasına bir katkı sağlayamayacağını göstermektedir.İtiraz konusu 187. maddeyle ilgili evlenen kadının, sadece kendi soyadınıkullanabilmesine olanak sağlayan bir kanun tasarısı taslağının Adalet Bakanlığıtarafından hazırlanarak görüşe sunulması ise Yasama açısından olumlu birgelişme olarak değerlendirilebilir.
Anayasa Mahkemesine daha önce verilen aynı konuya ilişkin29.9.1998 günlü, E: 1997/61, K: 1998/59 sayılı kararın karşıoy gerekçesinde debelirtildiği gibi; cinsiyete dayalı ayırımları yasaklayan 'farklı cinslerineşit haklara sahip olması' ilkesinin sözleşmelerle uluslararası alana taşınarakortak idealler haline dönüştürülmesi, bu ilkenin ulusal düzenlemelereyansıtılmasında itici bir güç oluşturması bakımından büyük önem taşımaktadır.
Anayasa'nın Başlangıcı ile 174. maddesinde dile getirilen çağdaşuygarlık düzeyine ulaşma amacı bu uygarlığın hukuk alanına yansıması olan hakve özgürlüklerle ilgili uluslararası belgelerin, Anayasa kurallarıyla birliktedeğerlendirilmesini gerektirmektedir.
Bu anlayış içinde bakıldığında, yalnız kadın yönünden zorlamagetirdiği anlaşılan 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.'biçimindekiitiraz konusu kural, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynıhukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısında üstün durumagetirmektedir. Bu eşitsizliği kamu düzeni kamu yararı gibi soyut kavramlarlaaçıklamak da olanaklı değildir. Çünkü bu tür gerekçelerin, ancak kamu düzeninibozan ya da kamusal yararı zedeleyen somut olayların varlığı halinde geçerliolabileceği açıktır. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkının, kimiolasılıklara veya varsayımlara dayanılarak sınırlandırılmasının, kadın-erkekeşitliği konusunu önceki düzenlemelerden farklı olarak, kadın lehine pozitifayrımcılığa izin veren bir noktaya taşıyan Anayasa'nın 10. maddesi ile uyumiçinde olduğu ileri sürülemez.
1976 tarihli Alman Evlilik ve Aile Hukuku Yasası'ndaki eşlerinortak bir soyadı kullanacağı, aile soyadı olarak karının ya da kocanınsoyadının seçilebileceği, eğer eşler bir karara varamazlarsa, kocanın soyadınınailenin soyadı olarak kabul edileceğine ilişkin kuralı inceleyen Alman AnayasaMahkemesi 5.3.1991 günlü kararıyla kocanın soyadının, ikincil aile adı olarak seçilmesiniAnayasa'ya aykırı bulmuştur. İptal kararının gerekçesinde şu görüşlere yerverilmiştir: '' bir ilişkinin geleneksel yapısı, eşitsizliği haklı kılamaz.Eğer mevcut toplumsal gerçeklik veri olarak ele alınırsa, anayasal bir emirolan farklı cinslerin eşit haklara sahip olmaları ilkesinin gerçekleştirilmesiişlevini kaybedecektir. Bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalınmalıdır. Esas olarakbu ilke, kadınların ayrımcılığa uğradığı yerlerde geçerlik kazanmaktadır. ÇünküAnayasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrası böylesi ayırımcılığı önleme amacınahizmet etmektedir. Doğumla kazanılan ad, kişinin bireyselliğinin ve kimliğininifadesidir. Bu nedenle birey hukuk düzeninin adına saygı göstermesini ve bununkorunmasını talep edebilir. Bir isim değişikliği, çok önemli nedenler olmadıkçatalep edilemez' [2] Avrupa İnsan Hakları Divanı da, 1994 yılındaverdiği İsviçre hakkında mahkûmiyetle sonuçlanan bir kararında, ismin kişininkimliği anlamına geldiğini, buna yapılan müdahalenin, ailenin özel yaşamına müdahalesayıldığını bu nedenle eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir.
Anayasa'nın herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahip olduğunu ifade eden 17. maddesi ve herkesin özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğunubelirten 20. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde itiraz konusu kuralın,Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı, duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkçaortaya çıkmaktadır.
Belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 10., 17. ve 20. maddelerineaykırı olduğu sonucuna varılan itiraz konusu kuralın iptali gerektiği kanısıylaçoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
KARŞI OY YAZISI
Nasıl ki bir koca, karısının soyadını almıyorsa,
bir kadında kocasının (soy)adını almamalıdır.
(Soy)adım kimliğimdir ve kaybolmamalıdır.
Lucy Stone
1855'de evlendiğinde, evlenmeden önceki soyadını kullanmakta ısrarederek, bunu ABD'de kabul ettiren ilk kadın olan Lucy Stone (1818-1893),bireysel kimlik açısından soyadının ne kadar önem taşıdığını, yukarıdakialıntıda dile getirmekteydi. Önemli bir kadın hakları öncüsü olan Lucy Stone,evlilik birliğine adım atan kadının kocasının soyadını almasını, kadınınkimliğinin yok olması olarak değerlendirmişti. İnsanlık tarihinin önemli birbölümünde siyasi, iktisadi ve toplumsal süreçler ve yapılar kadını ötekileştirilerek,hayatın çoğu alanında onu görünmez kılmış, adeta yok saymıştır. Genel olarakerkek karşısında ikincil konumda olmak, erkeğe göre tanımlanmak, erkeğinötekisi olmak, tarihsel süreç boyunca kadının neredeyse alın yazısı olmuştur.Kaçınılmaz olarak, kadının soyadı ile ilgili toplumsal eğilimler ve hukukidüzenlemeler de bu durumdan nasibini almıştır. Soyadı düzenlemeleri cinsiyetfarklılıklarının ve cinsiyet kimliklerinin toplumsal düzeyde sürdürülmesinderol oynamıştır ve bazı ülkelerde hala oynamaktadır.
Moderniteyle birlikte birey odaklı hak düşüncesinin ve özgürlükanlayışının gelişmesi, demokrasinin bir yönetim ve hayat felsefesi olarakyaygınlık kazanmaya başlamasına yol açmış, insanlar arasında ırk, cinsiyet, dilve dine dayalı her türlü eşitsizliğin ve ayrımcılığın azaltılması ve ortadankaldırılması doğrultusunda çeşitli hukuki düzenlemelerin ortaya çıkması,cinsiyetler arası eşitlik yönünde adımlar atılmasına da vesile olmuştur.
Kadınların karşılaştıkları aile içi şiddet, töre cinayetleri gibiçok daha ciddi, yaşamsal öneme sahip durumlarla karşılaştırıldığında, soyadı,ilk bakışta, küçük, önemsiz bir konu gibi görülse de, dilediği soyadınıkullanabilme hakkı kadın bireyin kendisini ve hayatını biçimlendirmede tercihhakkına sahip olup, olmadığının önemli bir göstergesidir. Günümüzde soyadı,kişinin kimliğinin belirtilmesini, onun hangi aileye, soya ait olduğunungösterilmesini ve başka ailelerin bireylerinden ayırt edilmesini sağlayan birişleve sahiptir. Soyadı, kişiyi diğer kişilerden ayırmaya yarayan hukuki biraraç olarak onun kimliğinin ayrılmaz bir parçasıdır ve kişi bununla toplumsalhayatın içinde yer alır.
Özel olanla, kamusal olanın kesiştiği bir noktada bulunan, kişininkendisini ve kimliğini biçimlendiren soyadına müdahalenin kendisi, sadecekadın-erkek eşitliğini ihlal eden ve ayrımcılığa neden olan bir hak ihlalinintürevi olarak değil, başlı başına bir insan hakları ihlali olaraknitelendirilebilir. [3]
Cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgilihususlar, sadece ulusal seviyedeki düzenlemelerde değil, insan hakları ileilgili uluslar arası hukuk belgelerinde de yer almaktadır. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin 8. maddesi aile ve özel hayata saygıyı ifade ederken ve 14.maddesi cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. 22.11.1984 tarihli 7No.lu Protokol'un 5. maddesinde 'Eşler kendi aralarında ve çocuklarıylailişkilerinde, evlilikle ilgili, evlilik sırasında veya ayrıldıktan sonra, özelhukuk nitelikli haklara ve yükümlülüklere eşit olarak sahiptirler'denilmektedir. Türkiye'nin 04.06.2003 tarihinde onayladığı, BM Medeni veSiyasal Haklar Sözleşmesi'nin 23/4. maddesine göre taraf devletler, eşlerinevlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak vesorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkinSözleşme'nin (CEDAW) 1/g bendi de şu şekildedir: 'Taraf devletler kadınlarakarşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütünönlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliğine dayanılarak kadınlaraaşağıdaki hakları sağlayacaklardır: Aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil her ikieş (kadın-erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar...' Türkiye'nin imzaladığı heriki sözleşme yanında, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 05 Şubat 1985tarihli 2 sayılı ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin 28 Nisan 1995tarihli 1271 sayılı Tavsiye Kararları ile üye ülkelere 'Evlilikte ortak birsoyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlanması' tavsiyeedilmiştir. Avrupa Konseyi'nin, Medeni Hukukta Eşlerin Eşitliği Konusundaki 37sayılı İlke Kararının 11/6. bendinde de, soyadı konusunda bir eşin diğerininsoyadını kullanmaya zorlanamayacağı ifade edilmektedir.
Mukayeseli hukuka baktığımızda soyadı ile ilgili çeşitlidüzenlemeler olduğunu görmekteyiz. Avrupa Konseyi'ne üye devletler arasındakadının evlendiğinde kendi soyadını kaybetmesini yasayla öngören tek ülkeTürkiye'dir. Bazı ülkelerde de evlenmeyle soyadının değişmesi yasal birzorunluluktur. Mesela, Japon Medeni Kanun'u evli çiftlerin eşlerden birininsoyadını almasını zorunlu tutmuş ancak burada hangi eşin soyadının alınacağınıbelirtmemiş, tarafların kendilerine bırakmıştır.[4] Benzer bir düzenlemeİsviçre hukukunda da yer almaktadır. Ortak Hukuk (Common Law)sistemininolduğu ülkelerde, örneğin İngiltere'de eşlerden biri, diğer eşin soyadınıkullanmak istiyorsa bunu evlendirme cüzdanına yazdırması yeterlidir. ABD'dekonuyla ilgili federal bir düzenleme olmadığından, konu eyaletlerin takdirinebırakılmıştır. ABD'yi meydana getiren 50 eyaletin tamamında kadınlaraevlendiklerinde soyadlarını muhafaza etme veya kocalarının soyadlarını almahususunda tercih hakkı tanınmıştır.[5]
Almanya Federal Anayasa Mahkemesi'nin, Alman Medeni Kanun'un1355/2. maddesine ilişkin iptal kararı, soyadına ilişkin hükümler açısındanAlman Hukuku'nda tam anlamıyla kadın erkek eşitliğinin sağlanmasında önemli roloynamıştır. İlgili fıkrada yer alan 'eşler bir evlilik adı seçmemişlerse,kocanın soyadı evlilik adı olur' hükmü Anayasanın (Art. 3/II) eşit haklarasahip olma ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle Alman AnayasaMahkemesi'nce iptal edilmiştir [6].
ABD'de evli bir kadının kocasının soyadı ile seçmen listesinekayıt olmasını zorunlu tutan yasal bir hükme karşı yapılan itirazı içeren Dunnv. Palermo davasında ise, Tennessee Eyalet Yüksek Mahkemesi, 'Kişininkendi adı üzerindeki denetimini bir özgürlük ve eşitlik sorunu' olarakdeğerlendirmiştir. Mahkeme'ye göre, 'Gelenek ve görenekler hukuku yönetemez.Konu idari gerekçeler veya önemsiz bir toplumsal pratik diyegeçiştirilemez'.[7]
AİHM kararlarına baktığımızda da, kadın-erkek eşitliğini sağlayıcıyönde bir eğilimin olduğunu görmekteyiz. AİHM, Tekeli/Türkiye kararında, evlikadınların evlendikten sonra yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını yasalolarak kullanamamalarına karşın evli erkeklerin evlenmeden önceki soyadlarınıkullanabilmekte olduğunu, bu durumunda benzer konumdaki kişiler arasındacinsiyete dayalı farklı muamele teşkil ettiğini belirtmiştir.[8] AİHM,'Cinsiyetler arasındaki hak eşitliği eğilimin güçlendiği günümüzde cinsiyetedayanan bir ayrımın kabulü için devletlerin çok daha ağırlıklı ve geçerlinedenlere', sahip olması gerektiğini vurgulamıştır.[9] Karışıklık ya da kargaşagibi kamu düzenine ilişkin gerekçeleri bireyselliğe aykırı gören Mahkeme,'Bireylerin seçtikleri isme göre saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamakiçin toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul olacaktır'demektedir.[10] Sonuç olarak AİHM, AİHS'nin 8. madde ('özel ve ailehayatına saygı hakkı') ile birlikte düşünüldüğünde 14. maddesinin (cinsiyetedayalı ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkeme içtihadı 14.maddenin cinsiyet ayrımcılığına karşı bir koruma sağladığını vurgulamaktadır.Nitekim karısının soyadını almak isteyen bir kocanın talebinin İsviçremakamlarınca uygun bulunmaması üzerine açılan bir davada (Burghartz/İsviçre),AİHM İsviçre'nin 8. maddeyle birlikte düşünüldüğünde 14. maddeyi ihlal ettiğinehükmetmiştir. Mahkeme, burada sadece cinsiyet nedeniyle farklı muameleye tabitutulmanın kabul edilebilmesi için çok güçlü gerekçeler gerektiğinibelirtmiştir.[11]
Farklı soyadlarının aile birliğini zayıflatacağı, çocuklarınduygusal olarak olumsuz etkileneceği, bütün bunların da aile birliğine zararvereceği iddia edilmiştir.[12] ABD'de de evli kadınların seçmen kütüğünekaydolma, pasaport alma ve dava açma gibi konularda evlilik öncesi soyadlarınıkullanmaları 'yerleşik sosyal adetler ve gelenekler' gerekçe gösterilerekmahkemelerce 1970'lere kadar kabul edilmemiştir.[13]
Ülkemizde de Anayasa Mahkemesi bir kararında, kadının kocasınınsoyadını almasını, 'Kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasakoyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından'kaynaklandığını savunmuştur.[14] Mahkeme, aile birliğinin sağlanması, kamuyararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklardan dolayı soyadının kocadan geçmesinintercih nedeni olduğunu ifade etmiştir.
Evlendikten sonra kadının kocasının soyadını almasının ailebirliğini sağladığı ispat edilmesi gereken bir iddiadır. Bir an için buiddianın doğru olduğunu varsaydığımızda bir soru ortaya çıkmaktadır. Nedenkadının kocasının soyadını alması aile birliğinin teminatı olarak görülüyor da,bunun tersi, yani erkeğin karısının soyadını alması aile birliğinin göstergesiolarak görülmüyor' Bu sorunun cevabı, elbette, erkek egemen anlayışın tarihselve toplumsal olarak hâkim bakış açısı olmasında yatmaktadır. Ortak birsoyadının olması aile birliğinin bir sembolü olarak görülebilir. Ancak buzorlamayla değil, aile birliğini kuran bireylerin özgür iradeleriylegerçekleşmelidir.
Ülkemizde soyadı kullanımı 1934'den beri zorunludur. Dolayısıyla,soyadı kullanımı Türk toplumunun yüzyıllardır sürdüğü bir gelenek olmadığındankadının evlendiğinde evlilik öncesi soyadını kullanmasının aile birliğine zararverdiği iddiası kendi içinde çelişkili olmaktadır. Zira böyle bir iddiadan, SoyadıKanunu'ndan önce Türk toplumunda aile birliğinin zayıf olduğu sonucu kaçınılmazolarak çıkmaktadır.
Kadının evlendikten sonra kocasının soyadını alması aile içindetek soyadının olmasını sağladığından, bunun idari işlemlerde karışıklıklarınönlenmesi için gerekli olduğu görüşü dile getirilebilir. Bununla birlikte, TCkimlik numarası ile ilgili düzenlemeler, soyadının nüfus kayıtlarının düzenlitutulması ve resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi işlevini azaltmıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin kadın-erkek eşitliğini vurgulayan önemlikararları da olmuştur. Mesela, Mahkeme 1964'de verdiği bir kararda, 'Cinsiyetyasa önünde eşitliği engelleyen bir neden değildir' açıklamasıyla, kadın erkekeşitliğinin sağlanması yönünde güçlü bir içtihat geliştirmeyebaşlamıştı.[15] Benzer şekilde, mülga 743 sayılı Medeni Kanun'un 159.maddesi kadının çalışmasını kocasının iznine bağlamış iken, bu düzenlemeAnayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlikilkesine aykırı olduğu belirtilerek iptal edilmiştir. Bu olayda davacı kadınolduğu için eşitlik ilkesi onun aleyhine bozulmuş, kocaya erkek olduğu içinüstünlük tanınmış, kadının çalışması Medeni Kanunun 159. maddesi gereğincekocanın iznine bağlanmıştı. Mahkeme haklı olarak, 'Eğer herkes cinsiyet farkıgözetilmeksizin, kanun önünde eşitse, koca herhangi birinden izin almadançalışabildiği halde bu hak kadına niçin tanınmamaktadır' sorusunusormuştur.[16] Anayasa Mahkeme'si yukarıdaki davada haklı olarak sorduğubu soruyu, itiraz konusu kuralla ilgili olarak sormaktan kaçınmıştır.
Gelenek ve görenek tek başına hukuki bir düzenlemenin meşruiyetinisağlamaz. Toplumun tarihsel olarak farklı gruplara farklı davranması eşitlikilkesine aykırı olduğundan, günümüzde savunulamaz. Hukuk, esas olarak insanaklının bir ürünüdür ve belli ilkeler doğrultusunda, belli amaçlar güdülerektasarlanır. Anayasasal haklarla gelenek ve görenek uyuşmadığında yapılmasıgereken anayasal haklar doğrultusunda karar vermektir. Buradan insaneylemlerinde ve toplumsal ilişkilerde geleneğin önemini yadsıdığımız sonucuçıkarılmamalıdır. Geçmiş kuşakların yaşam deneyimini ve birikimini günümüzeaktaran gelenek, geçmişte donup kalmış, durağan ilişkiler ağı değildir. Tamtersine, yeni şartlar altında şu anki kuşaklar tarafından yeniden yorumlanır,üretilir, değerlendirilir. Geleneği insan toplumları için gerekli kılan, onuyok olmaktan kurtaran da bu dinamik özelliğidir. Zamanın ruhuna uymayan gelenekve görenekler toplum tarafından adeta ayıklanır. Toplumumuzda kadının evindeoturması, çalışmaması da bir gelenekti ama zamanla bu değişime uğradı. Kadınıntoplumsal, iktisadi ve siyasi hayata katılımının artması geleneksel aile yapısıve anlayışını da değiştirmekte, kadınla ilgili olan geleneksel tutum vedavranışların yeniden değerlendirilmesine yol açmaktadır.
Bir kimsenin birey olarak kimliğinin belirlenmesinde en önemliunsurlardan biri olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez ve feragat edilemez,kişiye sıkı surette bağlı mutlak bir kişilik hakkıdır. Bununlar birlikte,kadının soyadı söz konusu olduğunda bu mutlak hak, nispi bir hakkadönüşmektedir.[17] Zira, itiraz konusu olan 4721 sayılı Türk MedeniKanunu'nun 187. maddesine göre, 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır'. Bumadde evli kadına kocasının soyadının önünde evlenmeden önceki soyadını taşımahakkını tanımakla birlikte, evli kadının sadece evlilik öncesi soyadınıkullanmasına olanak tanımamaktadır. Bu durumda, bir kişilik hakkı olaraksoyadının getirdiği koruma 187. madde bağlamında sadece erkekler için geçerliolmakta, kadının soyadı evlenme, boşanma, yeniden evlenme gibi her hukuki statüdeğişikliğinde değişmektedir. Kadının evlendiğinde veya boşandığında soyadınıdeğiştirmek zorunda olması kadının birçok resmi veya özel belgeyi yenidençıkarmasını gerektirmektedir. Medeni halindeki değişikliğe bağlı olarak soyadıdeğiştirmek zorunda kalan meslek sahibi kadınlar özellikle mağdurolmaktadırlar. Erkek ise doğduğu gün aldığı soyadını kural olarak yaşamıboyunca taşıma hakkına sahiptir.
Adlandırma sistemi toplumdaki farklı gruplar arasındakigüç/iktidar ilişkilerinin bir yansıması ve ifadesidir. Kocanın soyadını alma,kadının toplumsal ve siyasi olarak görünür kılınmamasına neden olmaktadır.Kadının evlenmesiyle soyadından vazgeçmeye zorlanması bireysel özerkliğindenvazgeçmesi anlamına gelebilmektedir.[18] Kadın'ın her evlendiğinde yenikocasının soyadını alması, Amerika Birleşik Devletleri'nde kölelik döneminde,kölelerin adlarının sahiplerine göre değişmesinden çok da farklı değildir.[19]
Anayasa'nın 10. maddesinin, 2. fıkrasında, 'Kadınlar ve erkeklereşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz',ibareleri yer almaktadır. Evlilik birliği içinde hak ve yükümlülüklerbakımından aynı hukuksal konumda bulunan eşlerden erkeğe tanınan soyadınıdilediği gibi kullanabilme ve sonraki kuşaklara aktarabilme hakkının kadınatanınmaması ve kadının soyadının isteği dışında değiştirilmesi cinsiyete göreayrım yapılmasına eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. Yalnız kadınyönünden zorlama getiren, 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır',biçimindeki itiraz konusu kural, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülüklerbakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocaya kadın karşısındaayrıcalıklı bir durum sağlamaktadır. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkınınhangi gerekçeyle olursa olsun sınırlandırılması demokratik toplum düzeninin enönemli gereklerinden ve ilkelerinden olan eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Anayasanın 12. maddesi uyarınca, 'Herkes kişiliğine bağlı,dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir'.Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir öğesi olan soyadınıözgürce seçebilmesi kendisine tanınmış temel bir kişilik hakkı olup, soyadlarıonu taşıyanların kişiliğinin önemli bir parçasını oluşturmaktadır.Cinsiyetinden dolayı bireyin bu temel kişilik hakkından mahrum bırakılmasıdemokratik bir siyasi, hukuki ve toplumsal düzende düşünülemez. Bireyinkişiliğini geliştirmesi kendini tanımlama dolayısıyla adlandırma hakkınıiçermektedir. Kendimi nasıl adlandırdığım benim ifade hürriyetimin birparçasıdır. Evli kadınların aile birliği adına kocalarının soyadını taşımakzorunda bırakılmaları onların en temel kişilik haklarının yok sayılmasıanlamına gelmektedir. Kişinin soyadını, evlense dahi koruyup kullanabilmehakkı, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hakolduğundan, kadının evlenmekle eşinin soyadını alma zorunluluğu Anayasa 12.maddesini ihlal etmektedir.
Anayasa'nın 17. maddesinin ilk fıkrasına göre, 'Herkes, yaşama,maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' Kişinin varolan soyadını, evlense dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisindeolduğunu söyleyebiliriz. Kişiyi var eden, toplumsal ilişkilere katılımınıetkileyen ve düzenleyen, kişiliğini serbestçe geliştirmesini sağlayan ve diğerkişilerden farklılığını ortaya koyan değerlerin korunması ve özgürcegeliştirilmesini temin eden maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesihakkı insanın birey olmasının ve insan haysiyetinin özünü oluşturur. Özgürlüğüntemelinde kişinin kendi varoluşunu kendisinin tanımlama hakkı vardır. Kişinintercih ve tanımlama haklarına sahip olması özerk ve özgür bir birey olaraktoplumsal yaşamı zenginleştirmesine önemli bir katkı yapacaktır.
Bireyin soyunun işareti olan soyadını temel bir kişilik hakkıolarak kullanması ve onu istemediği sürece değiştirmeye zorlanmaması kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının doğal bir sonucudur.Soyadları ve adlar kişinin kendisini, toplumsal dünyasını geçmiş nesiller veşimdiki ailesiyle tanımlamasına sağlar. Kadının evlenme ile kocasının soyadınıalması sadece kocanın soyadını kuşaktan kuşağa geçmesine olanak sağlayarak,kadının soyadının soyun işareti olma işlevini engellemektedir.
Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkınasahip olması bağlamında koruma, kişinin maddi ve manevi varlığı ile ilgilihakların kullanım olanaklarının zorlaştırılmaması anlamına gelir. Gelişme ise,maddi ve manevi varlığı ile ilgili hakların mevcut konumunu daha da ileriyegötürme, iyileştirme, bu haklardan kaynaklanan imkânlara ulaşmada kolaylıksağlanması anlamına gelir.[20]
İtiraz konusu kuralla, evlenen kadının kocasının soyadını almayave kendi soyadından vazgeçemeye zorlanması soyadının kişilik hakkı olmasınedeniyle sahip olması gereken vazgeçilemezlik, devredilemezlik, kişiye sıkısurette bağlı olma gibi niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğinibüyük ölçüde yitirmesi ve kadının maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkının sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla,itiraz konusu kural Anayasa'nın 17. maddesine aykırıdır.
Anayasa'nın 41. maddesinin ilk fıkrasına göre ise, 'Aile, Türktoplumun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.' 4721 sayılı MedeniKanun'da her alanda eşler arası eşitlik kabul edilmesine rağmen, 'KadınınSoyadı'na ilişkin kural bu eşitliğe aykırı olan tek düzenleme olarak varlığınısürdürmektedir.[21] Ülkemizde, son yıllarda gerçekleştirilen anayasadeğişiklikleri başta olmak üzere, yasalarda kadın erkek eşitliğinin sağlanmasıamacıyla yeni düzenlemeler yapılmıştır. Medeni Kanunda değişiklik yapılmasınıntemel amaçlarından biri, ailede eşlerin eşit haklara sahip olmaları ilkesininyerleştirilmesi ve kadın erkek eşitsizliğinin kaldırılmasıydı. Yeni MedeniKanunun Genel Gerekçesinde de 'günümüzde modern hukuk sistemlerinin istisnasızhepsinde temel ilke olarak kabul edilen kadın ' erkek eşitliği ilkesininhukukumuzda da tam anlamıyla yerleştirilmesi amacıyla' Medeni Kanundadeğişiklik yapıldığı belirtilmektedir. Gerçektende 2002'de yürürlüğe girenMedeni Kanun'un Aile Hukuku bölümünde evlilik yaşı, konutun seçimi, evlilikbirliğinin yönetimi ve temsili, birliğin giderlerine katılma, yasal mal rejimigibi konular eşler arası eşitlik esasına dayandırılmıştır. Medeni Kanunun AileHukuku bölümünde Anayasal eşitlik ilkesine uymayan tek madde 'KadınınSoyadı'dır. Zorunlu soyadı kullanımı kadının kişiliğinin zedelenmesi ve evlilikbağı içinde devlet zoruyla tabi konumda tutulması anlamına gelmektedir.
Kadınların toplumsal yaşamda tanındığı soyadını kullanmaya devametmesi en doğal hakkıdır. Evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanmasıkadının kimlik ve kişiliğinin gelişmesine yol açarak, aile kurumunun eşitlikçibir yapıya sahip olmasına katkı yapacaktır. Kadının evlilik öncesi sahip olduğusoyadının kullanılmasına izin verilmesiyle evlilikte taraflar arasında eşitliğisağlamada küçük ama önemli bir adım atılmış olacaktır.
Yeryüzünde var olan toplumların neredeyse tamamında erkeğin kadınaüstünlüğü yerleşik bir değer yargısı olmuş ve bunun temelinde, kadının aciz,erkek tarafından korunmaya muhtaç bir varlık (inbeccillitas sexus)olduğu varsayımı yer almıştır. Aile kurumunun,'Toplumun kalbinde en küçükdemokrasinin inşasına' imkân verecek bir şekilde, cinsiyetler arası eşitliğedayalı olarak yapılanabilmesi, toplumsal düzeyde demokrasinin ve demokratikdeğerlerin yerleşmesine imkân tanıyacaktır.
Sonuç olarak, itiraz konusu olan kadının evlenmekle kocanınsoyadını alınacağına ilişkin düzenlemenin, Anayasanın 10., 12., 17. ve 41.maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne muhalefet ediyorum.
Üye
Engin YILDIRIM
Kaynakça
Anthbony, Deborah, J. (2010), 'A Spouse by Any Other Name', William& Mary Journal of Women and the Law, cilt 17, ss: 187-222.
Aslan, Betül (2009), Devletin Temel Amaç ve ÖdevleriIşığında Öznel Gelişme Hakkı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.
Göztepe, Ece (1999), 'Anayasal Eşitlik İlkesi Açısından EvlilikteKadınların Soyadı', AÜ SBF Dergisi cilt 54, sayı 2, ss:101-130.
Leissner, Omi Morgenstern (1998), 'The problem that has noname', Cardozo Women's Law Journal, cilt 5, sayı 4, ss: 211-407.
MacClintock, Heather, (2010), 'Sexism, Surnames, and SocialProgress: The Conflict of Individual Autonomy and Government Preferences inLaws Regarding Name Changes in Marriage', Temple International andComparative Law Journal, cilt 24, Bahar, ss: 278-324.
Moroğlu, Nazan, 'Medeni Kanun'a Göre Kadının Soyadı ve BirÖneri, www.tukd.org.tr/dosya/kadinin_soyadi.doc(erişim tarihi, 26.04.2011).
Shin, Ki-Young (2008), ' 'The Personal is the Political': Women'sSurname Change in Japan', Journal of Korean Law, cilt 8, ss: 161-179.
Suzanna, Kim, (2010) 'Marital Naming/Naming Marriage: Language andStatus in Family Law,' Indiana Law.Journal, cilt 85, ss: 893-953.
Tirosh, Yofi (2010), 'A name of one's own: gender and symboliclegal personhood in the European Court of Human Rights', HarvardJournal of Law and Gender, cilt 33, ss: 247-307.
[1] Gökçiçek Ayata ' Sevinç Eryılmaz Dilek ' Bertil Emrah Oder,Kadın Hakları Uluslar arası Hukuk ve Uygulama, İstanbul Bilgi ÜniversitesiYayınları, 2010, Sh: 634-636
[2] Ece Göztepe, Anayasal Eşitlik İlkesi Açısından EvlilikteKadının Soyadı, AÜHFD. C. 45, S. 17
[3] Tirosh, Yofi (2010), 'A name of one's own: gender andsymbolic legal personhood in the European Court of Human Rights', HarvardJournal of Law and Gender, cilt 33, s. 255.
[4] MacClintock, Heather, (2010), 'Sexism, Surnames, and SocialProgress: The Conflict of Individual Autonomy and Government Preferences inLaws Regarding Name Changes in Marriage', Temple International andComparative Law Journal, cilt 24, Spring, s.281.
[5] MacClintock, Heather, (2010), s. 292.
[6] Moroğlu, Nazan, 'Medeni Kanun'a Göre Kadının Soyadı veBir Öneri, www.tukd.org.tr/dosya/kadinin_soyadi.doc (erişim tarihi, 26.04.2011).
[7] Suzanna, Kim, (2010) 'Marital Naming/Naming Marriage:Language and Status in Family Law,' cilt 85, Indiana Law Journal,s.921.
[8]http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp'item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=tekeli%20
%7C%20turkey&sessionid=70140449&skin=hudoc-en,(erişim tarihi 26.04.2011), Ünal Tekeli v.Turkey, Application no. 29865/96,paragraf 55.
[9] Tekeli v. Turkey, paragraf 53.
[10] Tekeli v. Turkey, paragraf 67.
[11]http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp'item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=burghartz&
sessionid=70140449&skin=hudoc-en (erişimtarihi, 26.04.2011), Burghartz v. Switzerland , Application. No 16213/90,paragraf 24.
[12] Bu konuda Japonya'da yapılan tartışmalar için bkz. Shin,Ki-Young (2008), ' 'The Personal is the Political': Women's Surname Change inJapan', Journal of Korean Law, cilt 8, s. 177.
[13] Anthony, Deborah, J. (2010), 'A Spouse by Any OtherName', William & Mary Journal of Women and the Law, cilt17, ss: 198-200.
[14] Esas Sayısı:1997/61, Karar Sayısı:1998/59. http://www.anayasa.gov.tr/index.php'l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1427&content=(erişim tarihi, 26.04.2011).
[15] Esas Sayısı: 1963/148, Karar Sayısı: 1963/256, http://www.anayasa.gov.tr/index.php'l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=72&content= (erişim tarihi, 26.04.2011).
[16] Esas Sayısı: 1990/30, Karar Sayısı: 1990/31,
http://www.anayasa.gov.tr/index.php'l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=923&content= (erişim tarihi, 26.04.2011).
[17] Göztepe, Ece (1999), 'Anayasal Eşitlik İlkesi AçısındanEvlilikte Kadınların Soyadı', AÜ SBF Dergisi cilt 54, sayı 2,s. 115.
[18] Leissner, Omi Morgenstern (1998), 'The problem that hasno name', Cardozo Women's Law Journal, cilt 5, sayı 4, s. 358.
[19] Leissner, (1998), s. 356.
[20] Aslan, Betül (2009), Devletin Temel Amaç ve ÖdevleriIşığında Öznel Gelişme Hakkı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 88.
[21]Moroğlu, Nazan, 'Medeni Kanun'a Göre Kadının Soyadı ve BirÖneri, www.tukd.org.tr/dosya/kadinin_soyadi.doc (erişim tarihi, 26.04.2011).