ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2009/87
Karar Sayısı : 2011/30
Karar Günü : 3.2.2011
R.G. Tarih-Sayı :06.07.2011-27986
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Adana 3. Ağır CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Uyuşturucu ve uyarıcı madde satma suçundan açılan kamu davasında,itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptaliiçin başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusukuralı da içeren 38. maddesi şöyledir:
'(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezasıile cezalandırılır.
(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiylesuça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadarartırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne görecezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.
(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortayaçıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbethapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezasıyerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğerhâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 10. maddesine dayanılmış, 2. maddesiise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, ZehraAyla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 3.12.2009 günü yapılan ilk incelemetoplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasaya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmışve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kurallarında o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinin (2) numaralıfıkrasının birinci cümlesinde, 'Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuzkullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birdenyarısına kadar artırılır'; ikinci cümlesinde ise 'Çocukların suçaazmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi içinüstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz' hükmü yer almaktadır.
Bakılmakta olan davada, sanıklar arasında üstsoy ve altsoyilişkisi bulunmayıp, azmettirilen sanığın çocuk olması nedeniyle azmettirenincezasında ikinci cümlede yer alan düzenleme gereğince artırım uygulanması sözkonusudur. Bu bakımdan fıkranın birinci cümlesinin dava ile ilgisibulunmamaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinin (2) numaralıfıkrasının;
A- Birinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'ninbakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümleye ilişkinbaşvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine,
B- İkinci cümlenin dosyada eksiklik bulunmadığından, esasınınincelenmesine,
Oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, ceza artırımının süresiz cezalardauygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 10. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
5237 sayılı Yasa'nın 38. maddesinde, suça iştirak hallerinden'azmettirme' düzenlenmiştir. Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüzbir fikri olmayan kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye kararverdirilmesidir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, azmettirenin, fail gibicezalandırılacağı esası kabul edilmiş; azmettirenin, işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağıöngörülmüştür. (2) numaralı fıkrasında ise azmettirenin cezasını 'artıran'nedenler gösterilmiştir. Fıkranın birinci cümlesinde, üstsoy ve altsoyilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle bir kişinin suça azmettirilmesihalinde, azmettirenin cezasının, üçte birden yarısına kadar artırılacağıbelirtilmiştir. Üstsoy ve altsoy kavramları, Türk Medeni Kanunu'nun 17.maddesine göre 'biri diğerinden gelen kişiler' arasındaki kan hısımlığıanlamına gelmektedir. Fıkranın, itiraz konusu, ikinci cümlesinde, üstsoy vealtsoy ilişkisi aranmaksızın, çocukların suça azmettirilmesi, cezayı artıranneden olarak görülmüştür. Buna göre çocuklara suç işlettirilmesi durumundaazmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılacaktır. Buradaki'çocuk', Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)bendindeki tanıma göre, henüz '18 yaşını doldurmamış kişi'dir. Azmettirenincezasında artırım öngören kuralın gerekçesinde, 'Bu durumlarda azmettirenincezasında artırım öngörülmesinin hukukî dayanağı, ayrıca, azmettirme olgusununtek başına bir haksızlık ifade etmesidir' denilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarınadayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukukauygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devletorganlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargıdenetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerineilişkin kurallar, Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları ile ceza hukukunun temelilkeleri başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri veekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasınagöre belirlenir.
Yasa koyucu, cezalandırmada güdülen amacı, suçların niteliği,işlenme biçimi, işlenme oranındaki artış, azalma ve kamu düzeni için yarattığıtehlikeyi, suçluların özelliklerini de gözeterek toplumda hangi eylemlerin suçsayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerinağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep olarak kabul edileceği konularında takdiryetkisine sahiptir. Yasa koyucu bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındakiadil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacıgerçekleştirmeye elverişli olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimaneolmaması gibi hususları da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasındaadalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suçiçin konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplumyaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir.
Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerinde, çocuklara yönelik koruyucuhükümlere yer verilmiş, çocuklar için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesineaykırı sayılmayacağı, her çocuğun korunma hakkına sahip olduğu, Devletin, hertürlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağıöngörülmüştür.
Yaşamının ilk anından itibaren korunmaya ve yardıma muhtaç olançocuk, erişkinden farklıdır. Erişkinlerden farklı fiziksel, fizyolojik,davranış ve psikolojik özelliklerinin olması, henüz kişiliklerinin,davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş bulunması, bireyselkavrama, karar verme, ahlaki ve toplumsal sorumluluk duygusuna sahipolmayabilecekleri düşüncesi, çocuk ve çocuk haklarının, ulusal ve uluslararasıalanda özel olarak korunmasını gerektirmiştir. Çocuğun korunmasını toplum artıbir değer olarak kabul etmektedir. Modern hukuk sistemleri çocuğun korunmasını,'kamu yararına koruma' şeklinde geliştirmiştir. Bu nedenle, çocuk kamu yararınakorunacaktır ve bu ise çıkarılacak yasalarla sağlanacaktır.
Nitekim Türkiye'nin de taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair BirleşmişMilletler Sözleşmesi'nin 3. maddesinin birinci fıkrasında da, kamusal ya daözel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yasamaorganları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerdeçocuğun yararının temel düşünce olduğu vurgulanmış; çocuk hukukundauluslararası standartları tespit eden ve çocuk haklarını koruyan hükümlere yerverilmiştir.
İtiraz konusu kuralda, çocukların suça azmettirilmesi halinde,üstsoy ve altsoy ilişkisi bulunmasa da, azmettirenin cezasının artırılmasıöngörülmüştür. Suçun, kamu düzenini ve aile düzenini ileri düzeyde bozması gözönünde bulundurularak daha ağır bir yaptırım öngörülmesi anayasal sınırlariçinde yasa koyucunun takdiri kapsamındadır. Kuralla korunmak istenen hukukiyarar, suçun niteliği ile öngörülen cezanın tür ve miktarı gözetildiğindekuralda yer alan cezanın adaletsiz ve ölçüsüz olduğundan söz edilemez. Cezanınartırımlı uygulanması, gerekçede belirtildiği gibi, işlenen haksızlığınağırlığıyla ilgilidir. Bir suçun işlenmesine çocuğun daha kolayazmettirilebileceği gözetildiğinde, söz konusu düzenlemenin bu suçun işlenmesininönüne geçilmesi ve çocuğun daha etkin bir koruma altına alınması, toplumsalbarışın ve kamu düzeninin sağlanması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.
Herhangi bir çocuğu suça azmettiren kişinin, kamu düzenine karşıgelme ve toplum huzurunu bozma iradesinin, çocuğun maddi ve hukuksal durumugözetildiğinde, suç ve ceza politikaları yönünden, erişkini azmettirendenfarklı olarak değerlendirilmesi kaçınılmazdır. Çocuklar, temyiz kabiliyeti,işlenen suçun sebep ve sonuçlarını değerlendirebilecek akli, ruhi ve fizikiolgunluğa sahip olma, geçerli hukuki işlem yapabilme, kendini savunma vekendini üçüncü kişilere karşı temsil etme bakımından reşit kişilerden farklıkonumdadırlar.
Öte yandan, başvuru kararında belirtildiği gibi, artırımın sürelicezalarda uygulanıp, süresiz cezalarda uygulanamaması şeklinde bir eşitlikkarşılaştırılması yapılamaz. Yasa koyucunun, suç ve ceza siyasetine ilişkintakdiri kapsamında değerlendirilen ve suçun toplumda yarattığı etkiyi dikkatealarak düzenlediği kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bir yönügörülmemiştir. İstemin reddi gerekir.
Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır.
VI- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıpçalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'ninçalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, FettahOTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esassayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38.maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
3.2.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN