ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2009/9
Karar Sayısı : 2011/103
Karar Günü : 16.6.2011
R.G. Tarih-Sayı :19.05.2012-28297
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet(Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAYve Kemal ANADOL
İPTAL DAVASININ KONUSU: 20.11.2008 günlü, 5812sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un;
1- 3. maddesiyle 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhaleKanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yeralan ''en fazla beşte bir oranında'' ibarelerinin,
2- 6. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan''ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri''ibaresinin,
b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,
3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''(b) fıkrasının(9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; ''ibaresinin,
4- 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin;
a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın,
b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendinin,
5- 23. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.maddesinin;
a- Birinci fıkrasının son cümlesinin,
b- İkinci fıkrasının son cümlesinin,
6- 27. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan ''ile yapım işlerine''ibaresinin,
7- 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10.maddenin,
Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve 167. maddelerineaykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhaleSözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un iptali istenilenkuralları içeren maddeleri şu şekildedir:
1- 3. maddesiyle, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhaleKanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesi,
'Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl enfazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzelkişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis vemimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetimfaaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkatealınır.'
2- 6. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesi,
'Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğininuzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulününuygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerinyarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.'
b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümle,
'Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla;yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göresıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerintamamı teklif vermeye davet edilebilir.'
3- 20. maddesinin birinci fıkrası,
'4734 sayılı Kanunun 53 üncümaddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafyürürlükten kaldırılmış; (c) fıkrasının üçüncü paragrafının soncümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı fıkranın sonuna aşağıdaki paragrafeklenmiş; (e) fıkrasının birinci paragrafının birinci cümlesi aşağıdaki şekildedeğiştirilmiş, bu paragraftan sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraflar eklenmişve mevcut ikinci paragrafın üçüncü ve dördüncü cümlesi aşağıdaki şekildedeğiştirilmiş; (h) fıkrasının birinci paragrafının ilk cümlesi aşağıdakişekilde değiştirilmiş, aynı fıkranın ikinci paragrafının sonuna aşağıdaki cümleeklenmiş; (i) fıkrasının altıncı paragrafının birinci cümlesinin başına 'Kamuihale uzmanlığı hariç olmak üzere' ibaresi eklenmiş, aynı fıkranın beşinciparagrafından sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraf eklenmiş; (j) fıkrasının(2) ve (4) numaralı bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.'
4- 20. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin;
a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragraf,
'Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlarakarşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerceverilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisiKurula aittir.'
b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendi,
'2) Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüzbin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile birmilyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyonYeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işiihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlardabin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadarolanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirasıarasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası veüzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayetbaşvuru bedeli.'
5- 23. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.maddesinin;
a- Birinci fıkrası,
'İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararıuygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 incimaddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşmeimzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhaleniniptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayetüzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beşgün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.'
b- İkinci fıkrası,
'Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddialarıile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itirazedilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğiaçılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayetüzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazenşikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.'
6- 27. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.maddesinin birinci fıkrası,
'İdareler ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ileyapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli isteklilerarasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilir. Çerçeveanlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.'
7- 30. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10.maddesi,
'GEÇİCİ MADDE 10 - Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden buKanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamaküzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yılolarak uygulanır.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve167. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, HaşimKILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN,Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAKve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımıyla 5.2.2009 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına, OYBIRLIĞIYLE kararverilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
1- 20.11.2008 Günlü, 5812 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhaleSözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. Maddesiyle,4.1.2002 Günlü, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. Maddesinin ÜçüncüFıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan ''en fazla beşte bir oranında''İbarelerinin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, kamu harcaması yapılmasıgereken mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas veusuller belirlenmiştir. Kanun'un 10. maddesinde, işi yapabilecek niteliktekiisteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik vemali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekliolan bilgi ve belgeler sayılmış ve Kanun kapsamında yapılan ihalelerekatılabilmek için, istekliler tarafından daha önce ihale konusu iş veya benzeriişlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi esası benimsenmiştir.
İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; gerçekkişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları,gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf vesanatkâr odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında,daha sonraki yıllarda tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belgetutarları beşte bir oranında dikkate alınmaktadır.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen ibarelerin belirlilik,öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı ve kamu otoritelerinin keyfiuygulamalarına karşı koruyucu önlem de içermediğinden farklı ve keyfiuygulamalara neden olabileceği, bu düzenlemenin Anayasa'nın 2. ve 11.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıcakamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi degereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireybelirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisiniverdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleriöngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilirolmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerekli kılar.
Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, yasama organı, yasayaparken bütün ihtimalleri göz önünde bulundurarak ayrıntılı hükümler koyabilirya da Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini zorunlu kıldığı hususlar dışında birkonuyu isterse soyut bir şekilde düzenleyerek genel ilkeleri ve çerçeveyibelirleyip ayrıntıları alt düzenleyici işlemlere bırakabilir. Bu husus kanunkoyucunun takdir yetkisi içindedir.
'Belirlilik' ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha genişanlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir veöngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla yasalar,mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukukibelirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altındabelirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkünkılacak bir normun varlığıdır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, iş deneyim belgesinin kimlertarafından nasıl kullanılacağı ve belge türlerine göre hangi oranlardadeğerlendirmeye tabi tutulacağına ilişkin genel ilkelerin belirlendiğigörülmekle birlikte, iş deneyim belgelerinin düzenleme koşulları, deneyimtutarının tespiti ve deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılmasına ilişkindüzenlemelerin ikincil mevzuata bırakıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, 4734sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralıbendinde, 'Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkinbütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak,geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek' yetkisi idari ve mali özerkliğibulunan Kamu İhale Kurumu'na verilmiştir.
Kanun koyucu tarafından işi bizzat gerçekleştiren yüklenicileriniş deneyiminin tam olarak değerlendirileceğinin hükme bağlanmasına karşılık,denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek deneyim belgesinin ilk beş yıl içindeen fazla 1/5 ve yönetim faaliyetleri nedeni ile elde edilecek deneyimin enfazla 1/5 oranında değerlendirileceği belirtilmek suretiyle Kamu İhaleKurumu'na bu alanda belirleme yapma hususunda yetki tanınmıştır.
Nitekim, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanıp 4.3.2009 günlü,27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleriİhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (b)bendinde ise, iş yönetme ve denetleme belgelerinin 1/5 oranındadeğerlendirileceği ifade edilmiştir.
Kurum tarafından kendisine Kanun ile tanınan yetki içerisinde,Kanun ile getirilen azami sınırlar dikkate alınarak düzenleme yapıldığıanlaşılmakta olup, bu durumda iptali istenen 'en fazla beşte bir oranında'ibaresi bir belirsizlik içermediğinden kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal isteminin reddi gerekir.
2- Kanun'un 6. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun'un 20. Maddesinin;
a- Birinci Fıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan ''ileyaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri'' İbaresininİncelenmesi
Anlam ve Kapsam
5812 sayılı Kanun değişikliğiyle belli istekliler arasında ihaleusulüyle ihale edilebilecek işlere, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısınıaşan yapım işleri de eklenmiştir. Bu düzenlemeye göre; yapım işleri, mal vehizmet alım ihalelerinden, işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknolojigerektiren işler ile bu şart aranmadan yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısınıaşan yapım işleri de idarenin tercih ve takdiri doğrultusunda belli isteklilerarasında ihale usulüyle yaptırılabilecektir.
4734 sayılı Kanun'un 'Temel İlkeler' başlıklı 5. maddesinindördüncü fıkrasında; 'Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü vebelli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleriKanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.' hükmü mevcuttur. Bu hükmegöre, açık ihale usulünün yanı sıra belli istekliler arasında ihale usulü detemel ihale usulü olarak kabul edilmiştir.
Hem belli istekliler arasında ihale usulünde hem de açık ihale usulünde,isteklilerin ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayıpsağlamadığı idarelerce incelenmektedir. Açık ihale usulünde isteklilertarafından yeterlik kriterini sağladığını ispatlayan belgeler teklifleri ilebirlikte sunulurken, belli istekliler arasında ihale usulünde yeterlikkriterini sağladığını ispatlayan belgeler birinci aşamada sunulduktan sonrayeterli kabul edilen isteklilerce teklifler ikinci aşamada sunulur. Burada,açık ihale usulünde tek aşamada gerçekleştirilen işlemler iki aşamalı olarakgerçekleştirilmektedir.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile işin özelliğininuzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşikdeğerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin de 'Belli İstekliler Arasındaİhale Usulü' kapsamına alındığı, bu usulün kapsamının bu şekildegenişletilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki rekabet ve eşitlikilkelerini ortadan kaldırabileceği, ayrıca bu usulde idarelerin yeterli olantüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda olmayıp belirleyecekleri kriterleregöre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebilecekleri, böyle birdüzenlemenin, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilereverilmesinin önünü açan bir düzenleme niteliği taşıdığından, Anayasa'nın 11. ve167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 167. maddesinin ilk fıkrasında; 'Devlet, para, kredi,sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcıve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacaktekelleşme ve kartelleşmeyi önler.' denilmektedir.
İdarelerce yapılacak işlemlerin mevzuata uygun olması veuygulamada birlik ve objektifliğin sağlanması amacıyla Kamu İhale Kurumutarafından Kanun'un 53. maddesine dayanılarak ikincil mevzuat çıkarılmaktadır.4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmasınıgöstermek üzere 5.3.2009 günlü, 27160 mükerrer sayılı Resmi Gazete'deyayımlanan Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alımıİhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacakilkelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerde, ihaleye katılmak isteyenfirmaların hangi kriterlere göre puanlanacağı, bu kriterlerin hangi oranda etkiliolacağı ayrıntılı bir biçimde gösterilmiştir. Yapılan puanlama sonrası idare,aldıkları puan sırasına göre en yüksek puana sahip firmaları beşten az olmamaküzere teklif vermeye davet edebilmektedir.
Açık ihale usulünde, ihaleye teklif sunan tek istekli olmasıhalinde dahi üzerinde ihale bırakılarak sözleşme imzalanmasına bir engelbulunmamasına rağmen, belli istekliler arasında ihale usulünde, ihaleye davetedilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren isteklisayısının üçten az olması halinde ihalenin iptal edileceği hükmü bulunmaktadır.Dolayısıyla bu usulde tekelleşme ve kartelleşme oluşması fiilen ve hukukenmümkün görülmemektedir.
Kaldı ki, İdarelerce bu işlemlerin hem kanuna hem de Kurumtarafından yayınlanan yönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşme vedüzenleyici kararlara uygun olarak yapılmaması halinde, Kanun'un 54., 55., 56.ve 57. maddelerine göre; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlernedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasınınmuhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler,şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri gibi alınan kararlarda yargı denetimine tabi bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 167.maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
b- Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen 'Ön yeterlik ilanında vedokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümandabelirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veyayeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.'Cümlesinin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
Belli istekliler arasında ihale usulünün önyeterlik aşamasında, adayların ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknikyeterlik yönünden belirlenen kriterleri sağlayıp sağlamadıklarınabakılmaktadır. Ön yeterlik değerlendirmesi, Uygulama Yönetmelikleri ekinde yeralan Tip Ön Yeterlik Şartnamesi kurallarına göre gerçekleştirilmektedir.
5812 sayılı Kanun değişikliğinden önce, önyeterlik şartnamesinde belirlenen asgari yeterlik kriterlerini sağlayan tümadayların teklif vermeye davet edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken, söz konusuKanun'un, 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yaptığı değişiklikle idareyebelli puanlama kriterleri uygulamak suretiyle sınırlı sayıda adayı teklifvermeye davet etme olanağı sağlanmıştır.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarelerin yeterliolan tüm isteklileri davet etmeyebilecekleri ve bu istekliler arasından öncedenbelirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda isteklinin yer aldığı bir listeoluşturabilecekleri ve yalnızca bunları davet edebilecekleri, yeterli olan tümisteklilerin ihaleye davet edilmemesinin eşitlik ve bunun sonucu olan fırsateşitliği ilkesine aykırı olduğu, ayrıca bu düzenlemenin ihaleye katılımıazaltacağından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 10. ve11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi,hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değilhukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırımyapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısındaeşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yöndenaynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler,kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Belli istekliler arasında ihale usulü iki aşamalı olarakgerçekleştirilmektedir. İlk aşamada, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine uygunolarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilendeğerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesiyapılmaktadır. Bu aşamada ihaleye katılan adayların ihale konusu işiyapabilmeleri için gerekli olan ekonomik, mali, mesleki ve teknikyeterliklerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi yapılmaktadır. Dahasonra, idare tarafından ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmekkaydıyla yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilenkriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterlibulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilmektedir.
Belli istekliler arasında ihale usulünde yapılacak ihalelerinilanları da 4734 sayılı Kanun'a tabidir. Bu durumda, ilan yoluyla ihalelerdenhaberdar olan adayların, ön yeterlik başvurusu engellenmediği gibi hak kaybınauğrayanların itiraz yoluna başvurması da mümkün bulunmaktadır.
İptali istenen düzenleme ile objektif değerlendirme kriterlerininihalenin başında ilgililere duyurulması, katılacak herkesin eşit muamelegörmesinin sağlanması ve ihale sürecinin daha açık ve etkin olaraksonuçlandırılmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca da, ikinci aşamayakatılacak ve teklif verecek istekli sayısı idarelerce beşten azbelirlenemeyecektir. Ayrıca teklif vermeye davet edilen istekliler arasından enaz üçünün teklifte bulunmaması halinde de ihale iptal edilecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, iptaliistenen kuralla getirilen düzenleme eşitlik ve bunun sonucu olan fırsateşitliği ilkesine aykırı olmadığı gibi, ihaleye katılımı azaltıcı nitelikteolmadığı gibi rekabeti engelleyici bir durum da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
3- Kanun'un 20. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan ''(b)fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;'' İbaresinin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
İptali istenilen kural ile 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b)fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen 'Kurum gerekli gördüğü takdirde,bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddialarıda inceler ve sonuçlandırır.' hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.
Söz konusu değişikliğin gerekçesinde, '4734 sayılı Kanunun53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafınyürürlükten kaldırılması öngörülmek suretiyle, 4734 sayılı Kanunun sistematiğiaçısından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurularını inceleme yetki vegörevinin verilmesi nedeniyle itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen ve niteliğiitibariyle teftiş veya soruşturma konusu edilebilecek hususlarda Kurumuniddiaları inceleyeceğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmaktadır.' denilmektedir.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu'nunre'sen araştırma yetkisinin elinden alındığı yani Kurumun kamu adına incelemeve denetleme yapma yetki ve görevinin ortadan kaldırıldığı, itirazen şikayetincelemesine indirgenmiş bir içerikle şikayet konusu edilmeyen tüm kamuihalelerinin inceleme dışında bırakıldığı bir sistemi getiren düzenlemede kamuyararından söz edilemeyeceği, ayrıca 'idarenin işlemlerinin yargısal denetimi'ilkesini zayıflatan bir kural olduğu, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 11. ve 125.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemliilkelerinden birisi de kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılmasıdır. Bütünorganları üzerinde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olduğu, kanun koyucununfaaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı bulunduğu hukukdevletinde; kanunların çıkartılabilmesi için kamu yararının bulunması şarttır.Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusundaAnayasa Mahkemesi'nin yapacağı inceleme kanunun yalnızca kamu yararı amacıylayapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Bir kanunun kamu yararını gerçekleştiripgerçekleştirmediği veya ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasitercih sorunudur ve kanun koyucunun takdiri kapsamındadır.
5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 54., 55. ve 56.maddelerinde yapılan değişiklikle 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılanihalelere yönelik olarak yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularınınşekli, başvuruda bulunanların ehliyeti, şikayet başvurularının idareceincelenmesi ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilecek başvurular ile bubaşvuruların incelenmesi sırasında Kamu İhale Kurumu tarafından gözetilecekhususlara ilişkin olarak kanun koyucu tarafından yapılan düzenlemeler ile 4734sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ancak hak kaybına veya zararauğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veyaistekli ile istekli olabilecekler tarafından yapılan şikayet ve itirazenşikayet başvurusunun incelenebileceği öngörülmüştür. Kamu İhale Kurumu'naitirazen şikayet dışında bir yöntemle ihaleleri inceleme görev ve yetkisi iseverilmemiştir. Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık halinde Kamu İhaleKurumu'nun kendiliğinden inceleme yetkisi kaldırılmış olmakla birlikte söz konusuhusus niteliği itibariyle teftiş ve soruşturma konusu olabileceğinden idare,müfettişler eliyle bu konuda her zaman denetim gerçekleştirebilecektir.
Aksi yönde çok açık deliller olmadıkça yasama organının kamuyararı amacıyla hareket ettiğinin kabulü gerekir. Kamu yararını gerçekleştirmekamacıyla değişik yol veya araçlar arasında yapılacak tercih, kanun koyucununtakdirine girer. Söz konusu düzenlemelere paralel olarak itirazen şikayetdışında Kurum'un kendiliğinden inceleme yapabileceğini öngören düzenlemeninyürürlükten kaldırılması da kanun koyucunun takdiri içerisinde kalan bir hususolup, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılıktan söz edilemez.
Diğer yandan, ilgililer tarafından ihale sürecinde ya da sözleşmeimzalanmasından sonra hukuka aykırı görülen işlemlerin tamamının yargımercilerinin önüne taşınarak, idarenin işleminin yargısal denetimininsağlanması mümkün olduğundan, söz konusu hükmün kaldırılması Anayasa'nın 125.maddesine de aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
4- Kanun'un 20.Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun'un 53. Maddesinin;
a- (c) Fıkrasının Sonuna Eklenen Paragrafın İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
5812 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 53.maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafla getirilen düzenlemeile dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üstmercilere başvurmaktan vazgeçme ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlarakarşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme hususunda Kamu İhaleKurumu'nun karar organı olan Kamu İhale Kurulu'na yetki verilmiştir.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kanun'da usul veesasları belirlenmeden Kurul'a dava açma, icra takibi, temyiz ve karar düzeltmehaklarından vazgeçme yetkisi verildiği, bu durumda yürütme organına genel,sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilerek yasamayetkisinin devri anlamına gelebilecek bir yetki devri yapıldığı, bu nedenledüzenlemenin Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Anayasa'nın 7. maddesinde, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez.'; 8. maddesindede 'yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafındanAnayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.' denilmektedir.
Anayasa'nın 7. maddesine göre, yasama organı anayasal sınırlariçinde kalmak kaydıyla herhangi bir alanı düzenleme yetkisine sahipbulunmaktadır. Anayasa'da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütmeorganına genel, esasları ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisininverilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcıve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa'da öngörülen ayrık durumlardışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genelnitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ancak ekonomik olayların niteliği,gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırmave süratli biçimde hareket etme zorunluluğu, yasama organının yapısı ve işleyişbiçimi, yasama organının yürütme organını yetkilendirmesini gerekli kılabilir.Bu gibi durumlarda yasama organı, temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlıkve yönetim tekniğine ilişkin hususları yürütme organına bırakabilir. Yürütmeorganına tanınan yetkinin Anayasa'ya uygun olabilmesi için sınırlı, ilkeleri veçerçevesi kanun ile belirlenmiş ve uzmanlık ve yönetim tekniğine yönelik birkonuya ilişkin bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda, sık sık değişik önlemleralınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veyabenzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesininidareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.
İptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu tarafındanüçüncü kişiler aleyhine dava açılması ve icra takibi başlatılması ile maddiveya hukuki sebeplerle takip edilmesinde fayda umulmayan durumlarda mahkemelerceverilen her türlü karara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi Kamuİhale Kurulu'na verilmiştir. Ancak, hukuki bir yarar sağlamayacağının vebunun usul ekonomisi ile bağdaşmayacağının açık ve kesin bir biçimde belliolduğu durumlarda söz konusu yetkilerin kullanılabileceği tabiidir.
Bu nedenle söz konusu düzenleme yasama yetkisinin devri niteliğitaşımadığından, Anayasa'nın 7. ve 8. maddelerine aykırı değildir. İptalisteminin reddi gerekir.
b- (J) Fıkrasının Değiştirilen (2) Numaralı Bendinin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
İptali istenilen kural ile Kuruma yapılanitirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerinniteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir. Budeğişiklikle Kuruma ödenecek başvuru bedelleri hem artırılmış hem de başvuruyakonu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademelibir belirleme yapılmıştır.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ileKamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikayet başvurularında getirilen yüksekbaşvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerinbaşvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 2., 11.ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kural ile mal, hizmet veyayapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazenşikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göremal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikayet başvuru bedellerinin,ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılmasıesası getirilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukukdevletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak veözgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli veölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
İptali istenilen kural ile Kuruma yapılanitirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerinniteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir.Düzenlemenin amacının; şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacaklarıiyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmışbaşvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikayet ve itirazen şikayet sürecininhızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından,itirazen şikayet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşıkmaliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygunbir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğugörülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusudüzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddigerekir.
Kuralın Anayasa'nın 13. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
5- Kanun'un 23.Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun'un Değiştirilen 56. Maddesinin;
a- Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle birhak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunuiddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, Kanun'da belirtilenşekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayetbaşvurusunda bulunabilirler.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kamuİhale Kurumu'na yapılmaktadır. Başvurunun konusunu bir hak kaybının veyazararın fiilen doğması oluşturabileceği gibi, muhtemel hak kaybı veya zararriskleri de başvuruya konu edilebilmektedir.
Getirilen değişiklikle Kamu İhale Kurumu'nun iptal işlemlerinidenetleme yetkisi idarenin her durumda ve aşamada yaptığı iptalleri değil,sadece şikayet ve itirazen şikayet süreci başladıktan sonra gerçekleştirdiğiihale iptallerini kapsamaktadır.
İdare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvurusu yokken, kenditespit, takdir ve değerlendirmelerine göre her hangi bir aşamada ihaleyi iptaletmişse bu işlem dolayısıyla Kamu İhale Kurumu'na başvurulamayacaktır. Ancakidare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvuru süreci devam ederken veya Kamuİhale Kurumu itirazen şikayet süreci sonunda düzeltici işlem veya şikayetbaşvurusunun uygun bulunmadığı yönünde bir karar verdikten sonra ihaleyi iptaletme kararı almışsa, bu karar ilgililerce doğrudan Kamu İhale Kurumu'na başvurukonusu yapılabilecek ve Kurum idarenin iptal gerekçelerinin hukuka uygunluğunuincelemek suretiyle, gerekçeyi uygun bulmazsa iptalin iptaline veya iptalgerekçesini uygun bulursa itirazen şikayet başvurusunun reddine kararverebilecektir.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarenin ihaleniniptaline ilişkin işlem ve kararlarından, sadece şikayet ve itirazen şikayetüzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği, böyle birdüzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisiverdiği, aynı zamanda Kamu İhale Kurumu'nun yetki ve görev alanıdaraltıldığından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa'nın 2. ve 11.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
4734 sayılı Kanun'un 11., 16., 39. ve 40. maddelerine dayanarakidare tarafından re'sen ya da 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine ihaleniniptali mümkün bulunmaktadır.
İptali istenen kuralda, şikayet ve itirazen şikayet üzerineidarenin alacağı iptal kararının itirazen şikayete konu edilebileceği, bunakarşılık Kanun'un diğer hükümlerine dayanılarak alınacak iptal kararlarınakarşı ise itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağı öngörülmektedir.
5812 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu,4734 sayılı Kanun'un 11., 16., 39. ve 40. maddelerinde bulunan ihaleişlemlerinin iptali ile ilgili düzenlemelere dayanılarak ihalenin idareceiptaline karar verilmesi halinde, geçmişe yönelik olarak ihale işlemlerigeçersiz sayılacağından ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin birsüreçten bahsetme olanağı kalmadığından, anılan maddelere dayanılarak tesisedilen ihalenin iptali işlemine yönelik olarak, Kamu İhale Kurumu'na biritirazen şikayet başvurusunda bulunma olanağından söz edilemeyecek, ancak buişlemlerin idari yargıda dava konusu edilmesi mümkün olabilecektir.
4734 sayılı Kanun'un 11., 16., 39. ve 40. maddeleri hükümleriuyarınca ihalenin idarece iptali işlemine karşı doğrudan yargı yolunabaşvurulabileceği, 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine idarenin alacağı kararile itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı itirazenşikayet başvurusunda bulunulabileceği göz önüne alındığında ve doğrudan idareceiptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari ya dayargısal başvurulara konu edilmesi her zaman mümkün bulunduğundan, söz konusudüzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek şekilde çok geniş takdiryetkisi verdiği söylenemez. Değişiklikten önce Kurumun bu yetkiyi geniş veetkin biçimde kullanması tartışmaları neticesinde, idareyi ihale yapmayazorlama anlamına gelecek bu tür tasarrufların sınırlandırılması kanun koyucununtakdirinde olup, düzenleme, hukuk devletinin gereği olarak gözetilmesi gerekenkamu yararına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu kuralAnayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
b- İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca şikayet başvurusuüzerine idarenin alacağı karar ile itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurulutarafından alınan kararların uygulamasından kaçınmak üzere ihalenin iptalinekarar verilmesi halinde, bu kararlara karşı Kamu İhale Kurumuna yapılanitirazen şikayet başvurusu üzerine, ihalenin iptaline ilişkin olarak idarecetesis edilen işlemin ihale mevzuatına uygunluğunun Kamu İhale Kurumunca yapılandenetiminin, idari işlemin unsurları ve idarece iptal nedeni olarak gösterilengerekçeler ile sınırlı olarak yapılması öngörülmüştür.
Söz konusu değişiklikle, Kurumun ilk başta 're'sen inceleme' vedaha sonra 'bağlantılı inceleme' adı altında uygulaya geldiği şikayet konularıdışına taşan denetim yetkisine son verilmiştir.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen düzenleme ile İdare tarafındanşikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işleminekarşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriylesınırlı olarak incelenmesi öngörülerek Kamu İhale Kurulu'nun görevalanı daraltıldığından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa'nın2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kural ile İdare tarafından şikayet veyaitirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşıyapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurumu tarafındanyapılacak incelemenin, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olmasıöngörülmektedir.
Şikayet başvurusu üzerine ihalenin idare tarafından iptalidurumunda, ihale süreci sona ermekte ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemlertesis tarihi itibariyle ortadan kaldırılmaktadır.
İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece ihaleniniptaline karar verilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikayet başvurusununKamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi sonucunda, ihalenin iptali işlemininiptaline karar verilmesi halinde, ihale sürecinde iptal edilen işlemden öncekisüreçte yapılan ihale işlemlerinden mevzuata aykırı olarak tesis edilenlerkaldırılarak mevzuata uygun hale getirilmek suretiyle ihalenin kaldığı yerdendevam etmesi sağlanmaktadır.
İhalenin iptaline ilişkin kararın kaldırılmasından sonraki aşamadaidarece ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden dolayı bir hak kaybına veyazarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayveya istekli ile istekli olabilecekler tarafından tekrar şikayet ve itirazenşikayet yoluna başvurulması mümkün olup, yapılacak başvuru neticesinde ihalesürecinde idarece tesis edilen işlemler yeniden denetlenebilecektir.
Düzenlemenin, idari başvuru yolunun amaca uygun biçimdekullanılmasını temin bakımından iptal gerekçeleriyle sınırlı olarakincelenmesinin, aynı zamanda inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılmasınıamaçladığı anlaşıldığından, kuralın kamu yararına aykırı olarak yasalaştırıldığındansöz edilemez. Bu nedenle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
6- Kanun'un 27. Maddesiyle, 4734 Sayılı Kanun'unDeğiştirilen Ek 2. Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinde Yer Alan ''ileyapım işlerine'' İbaresinin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
4734 sayılı Kanun'un Ek 2. maddesinde yapılan değişiklikle Kanunkapsamındaki idarelerin ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımı ile yapımişlerinin, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulünükullanmak ve 4734 sayılı Kanun'un 13. maddesinde belirtilen ihale ilan sürelerive kurallarına uymak kaydıyla ve belli bir süre için, her defasında ihaleyapmak yerine 'Çerçeve Anlaşma'ya taraf olan isteklilerden temin etmelerineimkan sağlanmaktadır.
Kanun'un değişiklik öncesi halinde yalnızca sağlık hizmeti sunanidarelerin mal ve hizmet alımlarında çerçeve anlaşma yönteminikullanabilecekleri ifade edilirken, değişiklik sonrası tüm idarelerin ihtiyaçduyduklarında mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini çerçeve anlaşmalaryaparak temin edebilecekleri/yaptırabilecekleri hüküm altına alınmış ve çerçeveanlaşmaların kapsamı genişletilmiştir.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yapım işlerinin deKanun kapsamındaki tüm idareler için çerçeve anlaşma içinde başvurulacak biryol olarak öngörülmesinin, 4734 sayılı Kanun'un rekabet ilkesi ile eşit muameleilkesini zedelediği, böyle bir düzenlemenin, yapım işleri ihalelerininidarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü tümüyle açan birdüzenleme olduğu, bu nedenle Anayasa'nın 2., 11. ve 167. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 167. maddesinin ilk fıkrasında; 'Devlet, para,kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerinisağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucudoğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.' denilmektedir. Maddede yalnız,tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının 'fiyatanlaşmaları', 'coğrafi bölge paylaşma' ve 'benzeri suretle' gerçekleştirilecekkartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlütutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerinfiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir.
Devletin tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemek görevi, temeldetüketiciyi koruma amacı gütmektedir. Bu da ancak, tekelleşme vekartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet ortamının sağlanması ile güvenceyealınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, serbest rekabet koşullarınınvarlığına bağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlardapiyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Bu nedenle, yasal düzenlemelerde,tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye, dolayısıyla bireyleri ve toplumu korumayayönelik kuralların bulunması zorunludur. Bu husus, Anayasa'nın 5. maddesindekiDevlet'in 'kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak'görevleri ile de doğrudan ilgilidir.
İptali istenilen kuralla, tüm idarelerin ihtiyaç duyduklarında malve hizmet alımları ile yapım işlerini çerçeve anlaşmalar yoluyla teminedebilecekleri ya da yaptırabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Maddede; çerçeve anlaşmaların süresinin 4 yılı geçemeyeceği,çerçeve anlaşma kapsamında temin edilecek mal ve hizmet alımları ile yapımişlerinin ilan edileceği, anlaşma kapsamında karşılanması planlanan tahminiihtiyaç miktarlarının ilanda gösterileceği, çerçeve anlaşmaların rekabetiengelleyici, bozucu veya sınırlayıcı şekilde kullanılamayacağı, bu anlaşmalaradayalı olarak yapılacak alımlarda çerçeve anlaşmanın kurallarınındeğiştirilemeyeceği ve çerçeve anlaşma yapılmış olmasının, idareye alım yapmayükümlülüğü getirmeyeceği ve idare tarafından gerekli görülmesi halinde,çerçeve anlaşma kapsamındaki ihtiyaçların bu Kanun'da yer alan diğer usullerikullanmak suretiyle de temin edebileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmeksuretiyle, tekelci bir piyasa yapısının oluşmasının önlenmesine yönelik düzenlemeleryapıldığı görülmektedir.
Çerçeve anlaşmaların yapılma süreci 4734 sayılı Kanun'un Ek 2.maddesi ile Kanun'da yer alan açık ihale ve belli istekliler arasında ihaleusulüne tabi tutulduğundan çerçeve anlaşmanın kapsamı ve ihale önceden ilanedilmekte ve tüm isteklilerin dahil olabilecekleri süreçler başlamaktadır.Çerçeve anlaşma ile kanun koyucunun süreklilik arz eden işlerde her yıl ihaleyapılarak emek, zaman ve maliyet kaybına yol açan ihale tekrarlarını önlemek veçerçeve anlaşma kapsamında uzun süreli (en fazla dört yıl) alım yapabilmeimkanı sağlamak istediği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un ihale süreçlerine tabi bir uygulama, Kanun'unözü gereği rekabete açık bir ortamda ihale süreçlerinin gerçekleştirilmesinihedeflediğinden tekelci bir piyasa oluşturulması mümkün görünmemektedir.Ayrıca, idarelerce bu işlemlerin hem kanuna hem de Kurum tarafından yayınlananyönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşme ve düzenleyici kararlara uygunolarak yapılmaması halinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlernedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasınınmuhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler,şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri gibi alınan kararlarda yargı denetimine tabi bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 167.maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
7- Kanun'un 30. Maddesiyle, 4734 Sayılı Kanun'aEklenen Geçici 10. Maddenin İncelenmesi
Anlam ve Kapsam
İptali istenen düzenleme ile Kamu İhale Kurulu'nun mevcut başkanve üyelerinden 5812 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce başka birüyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev sürelerininatandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanacağı belirtilmiştir.
Değişikliğin gerekçesine bakıldığında, 'Kanunun 53 üncü maddesindeyapılan ve kalan sürenin tamamlanması şeklindeki düzenlemeyi yürürlüktenkaldıran hükmün, bu değişiklikten önce atanan ve halen görev yapmakta olanüyeler için de geçerli olması sağlanmaktadır.' şeklinde bir açıklamaya yerverildiği ve bu haliyle de yapılan değişikliğin müstakil bir değişiklikolmadığı 53. maddede yapılan değişiklik ile birlikte değerlendirilmesigerektiği görülmektedir.
Atıfta bulunulan 53. maddeye ilişkin değişikliğin ise anılanmaddenin (c) fıkrasının üçüncü bendinin son cümlesinde yer alan 'Bu durumlardaatanan üye, yerine atandığı üyenin görev süresini tamamlar.' düzenlemesiniyürürlükten kaldırdığı görülmektedir. Bu düzenleme sonrasında Kanun'da sayılannedenlerden dolayı görevden alma nedeniyle veya süresi dolmadan herhangi birsebeple boşalan Kurul üyeliklerine bir ay içerisinde Kanun'da belirtilenesaslara göre yeniden atama yapılacağı belirtilmekte ve yapılan düzenlemeneticesinde Kurul üyeliğine bu şekilde atananların da yerine atandıkları üyeningörev süresinden bağımsız olarak aynen ilk kez atama yapılanlarda olduğu gibibeş yıl bu görevi yapmasının sağlandığı ve bundan sonra yapılacak tümatamaların da bu çerçevede yapılacağı ve her ne sebeple olursa olsun kurulüyeliğine atanacakların görev süresinin eşit düzenlendiği görülmektedir.
İptali istenen kural ile de geleceğe yönelik bu genel düzenlemeyapılırken halen görev yapmakta olan başkan ve üyelerden aynı durumda olanüyelerin de bu genel düzenlemeye tabi olacağına yer verilmiştir.
Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralla kişiye özel düzenlemeyapıldığı ve belirli kişilere ayrıcalık tanındığı, bu nedenle Anayasa'nın 2.,10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanunların, ilke olarak genel ve nesnel nitelikte olmalarıgerekir. Kanunların genelliği olarak adlandırılan bu ilke, hukuk devleti vekanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucu olarak kabul edilmektedir. Kanunungenelliği, onun belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel, geçici bir durumugözetmeyen fakat önceden saptanmış olup, soyut şekilde, uygulanabileceği bütünkişilere hitap eden hükümler içermesi demektir. Kanun, genel hukuk kurallarıkoymalı, kişiye özel hükümler içermemelidir.
Her kanunun sonuç itibarıyla belli bir grup ya da kişiye haklar yada mükellefiyetler getirmesi kaçınılmazdır. Burada aslolan, yapılan bu geçicidüzenlemenin aynı durumda bulunan herkesi kapsamına alıp almadığı ve kişilereözel çıkar sağlayıp sağlamadığıdır. Bir başka ifadeyle yapılan düzenlemeninkanunların genelliği ilkesine aykırılığının saptanmasında, kanunun kapsamınaaldığı kişilerin bazılarına ayrıcalık yapıp yapmadığı ile kapsamına aldığıkişilerin tümüne ayrıcalık yapıp yapmadığına bakılmalıdır.
İptali istenen düzenleme genel düzenlemenin bir parçasıdır.Düzenleme öncesi dönemde aynı usul ile seçilen üyelerden bazıları beş yıllıkbir süre için görev yaparken süresi bitmeden boşalan üyenin yerine yeni atananüyeler beş yıldan az üyelik yapmaktaydı. Bu yasal düzenlemeden sonra başka birüyenin görev süresini tamamlamak üzere atananlar, Kanun'da belirlenen 5 yıliçin görev yapacaklardır. Esasen değişiklik öncesi dönemde aynı statüde bulunanşahıslar arasındaki farklılıklar, bu düzenleme ile giderilmiştir. Ayrıca değişiklikile aynı durumda bulunan başka şahıslar için farklı uygulama oluşturabilecekbir husus da öngörülmemiş, kapsamına aldığı kişiler arasında bir ayırımyapılmadığı gibi, kapsamına aldığı kişilere özel bir çıkar da sağlanmışdeğildir.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN İNCELENMESİ
20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhaleSözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
1- 3. maddesiyle 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan '' enfazla beşte bir oranında '' ibarelerine,
2- 6. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan '' ileyaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri '' ibaresine,
b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümleye,
3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan '' (b) fıkrasının(9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; ''ibaresine,
4- 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin;
a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafa,
b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendine,
5- 23. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.maddesinin;
a- Birinci fıkrasının son cümlesine,
b- İkinci fıkrasının son cümlesine,
6- 27. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan '' ile yapım işlerine ''ibaresine,
7- 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10. maddeye,
yönelik iptal istemleri 16.6.2011 günlü, E. 2009/9, K. 2011/103sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, bent, paragraf, cümle ve ibarelereilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 16.6.2011 günündeOYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- SONUÇ
20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhaleSözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
1- 3. maddesiyle, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhaleKanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yeralan '' en fazla beşte bir oranında '' ibarelerinin,
2- 6. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan '' ileyaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri '' ibaresinin,
b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,
3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan '' (b)fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;'' ibaresinin,
4- 20. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin;
a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın,
b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendinin,
5- 23. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.maddesinin;
a- Birinci fıkrasının son cümlesinin,
b- İkinci fıkrasının son cümlesinin,
6- 27. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan '' ile yapım işlerine ''ibaresinin,
7- 30. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10.maddenin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 16.6.2011gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN