ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2010/10
Karar Sayısı : 2011/110
Karar Günü : 30.6.2011
R.G. Tarih-Sayı :18.02.2012-28208
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Trabzon 2. Sulh CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılıYasa'nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının 'anonim şirketler'yönünden, Anayasa'nın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine aykırılığı savıylaiptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tebliğ edilen idariyaptırım kararına karşı yapılan itirazda, itiraz konusu kuralların Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35.maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 329. maddesiyle değiştirilenüçüncü fıkrası şöyledir:
'Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakıdüzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, TürkTicaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beşkatı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüzveya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmakzorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısıtarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründeçalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan,asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra AylaPERKTAŞ'ın katılımlarıyla 25.2.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu fıkra ile Türk Ticaret Kanunu'nun272. maddesinde belirtilen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazlaesas sermayesi bulunan anonim şirketlerin, aksine davrananların idari paracezası ile cezalandırılacakları belirtilerek, avukatlık sözleşmesi yapmayazorlanmalarının ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde yalnızavukatların yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip hizmetleriolarak belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen sözleşmeliavukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde belirlenmemesinin,Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesindedüzenlenen sözleşme özgürlüğüne; bu zorunluluğun sadece esas sermayesibelirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının Anayasa'nın10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine; idari para cezasının miktarınınAsgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücrete endekslenmişolmasının Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza yaptırımı yerinegeçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine; ayrıca TürkiyeBarolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nde itiraz konusu fıkrayadayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekildeyapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine, sözleşmeden doğananlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslekmakbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ilemüvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktançıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne ve Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenenözel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin itirazkonusu üçüncü fıkrasında dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına aitevrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takipedebileceği belirtildikten sonra, Türk Ticaret Kanunu'nun 272. maddesindeöngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesibulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları,bu zorunluluğa uymayan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeliavukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşındanbüyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylıkbrüt tutarı kadar idarî para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nu 269. ve devamı maddelerindedüzenlenen anonim şirket, en az beş kişinin belli bir iktisadi gaye ve konu ileuğraşmak üzere bir unvan altında kurdukları, esas sermayesi belirli ve paylarabölünmüş, borçlarından dolayı yalnız mameleki ile sınırlı sorumlu veortaklarının sorumluluğu yüklendikleri sermaye payları ile sınırlandırılmışbulunan, hak ehliyeti işletme konusu ile sınırlı, tüzel kişiliğe sahip birticaret şirketidir.
Küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayikuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli iktisadî vesosyal müesseseler arasında yer almışlardır. Bünyelerinde pay sahiplerine,şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışanfarklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları büyük sermayelerle,sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği olanaklardan da yararlanarak,önemli girişimler gerçekleştirmişler ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlıolmuşlardır. Bu bakımdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin,bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi vehalkın bu şirket türüne olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaşişletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyükönem taşımaktadır. Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendirenfaaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini,çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal veekonomik etkiler oluşturmalarına yol açmıştır.
Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan, '...kişilerinve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak...' (madde 5), '...Devlet,özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygunyürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirlerialır (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı... planlamak....'(madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklıve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır...' (madde167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişinidüzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığınıortaya koymaktadır.
İtiraz konusu fıkranın ikinci cümlesi ile Türk Ticaret Kanunu'nun272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esassermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundaoldukları belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonimşirketlerin, kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlararasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtanitibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yolaçmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılıkve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimdeçalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır. Başvuru kararında itiraz konusu kural ilegetirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarakbelirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın gerekçesindeyargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurkengerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılandüzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukukiuyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımındanyararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Eşitlik ilkesininamacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlıtutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını veayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi vetopluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesiyasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir.Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağıanlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlaraynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nınöngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz.
Yasal unsurları açısından aynı yapısal özelliklere sahip olmaklabirlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulaşan anonim şirketler, sosyal veekonomik hayattaki işlevleri bakımından diğerlerine göre farklılık arzetmektedir. Bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüdeetkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin işlevlerini sağlıklıbir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafından bu şirketlerinfaaliyetlerine diğerlerine göre farklı şekillerde müdahale edilebilmektedir.Yasakoyucu itiraz konusu kural ile anonim şirketlerin işlevlerininfarklılaşmasına yol açan sermaye miktarının sınırını 'Türk TicaretKanunu'nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veyadaha fazlası' olarak takdir etmiştir. Bu kapsamda esas sermayesi bumiktar ya da üzerinde olan anonim şirketler ile esas sermayesi bu miktardan azolan anonim şirketler, toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek işlevselözelliklere sahip olmaları bakımından aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından,bunlara farklı kurallar uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Yasakoyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırkenAnayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmakkoşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsahangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanmaları gerektiği, hangi durumve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak kabul edileceğikonularında takdir yetkisi vardır. Bu yetki, idari yaptırımlar bakımından dageçerlidir.
Anayasa'nın 38. maddesinde ''Ceza ve ceza yerine geçengüvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur''denilerek suç ve cezanınyasallığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkenin zorunlu sonuçlarından biri debelirlilik ilkesidir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilikilkesi, suçun unsurlarının ve verilecek cezanın tereddüde yer vermeyecek şekildeaçık, net, anlaşılır, uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeyde öngörülebilecekve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde belirlenmiş olmasını gerektirir.
İtiraz konusu fıkranın üçüncü cümlesi ile sözleşmeli avukatbulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari paracezasının miktarı, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için sanayisektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlüktebulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı olarak belirlenmiştir. 4857 sayılıİş Kanunu'nun 39. maddesinde asgari ücretin Çalışma ve Sosyal GüvenlikBakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile en geç iki yılda birbelirleneceği, Komisyon kararlarının kesin olduğu ve Resmi Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
İptali istenen Yasa kuralı uyarınca, sözleşmeli avukat bulundurmazorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasınınhesabında, sanayi sektöründe onaltı yaşından büyük işçiler için belirlenenyürürlükteki asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı esas alınacağından, kişiyesuç işlediği zaman o suç için öngörülen ceza, suç gününden önce belirlenmiştir.Bu nedenle kuralın cezaların yasallığı ilkesine ve Anayasa'nın 38. maddesineaykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Başvuru kararında Türkiye Barolar Birliği Avukatlık KanunuYönetmeliği'nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ileavukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine,sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ileserbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yerverilerek avukat ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunansözleşmenin sır olmaktan çıkarılmasının, hem sözleşme özgürlüğüne hem de Anayasa'nın20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ilerisürülmüş ise de, Anayasa Mahkemesinin yönetmeliklerin Anayasa'ya uygunluğunudenetleme görevi bulunmadığından, ileri sürülen aykırılık nedenleri incelemekonusu yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2., 10.,38. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
VI- SONUÇ
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin,23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncüfıkrasının 'anonim şirketler' yönünden, Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, 30.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN