ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2010/119
Karar Sayısı : 2011/165
Karar Günü : 8.12.2011
R.G. Tarih-Sayı :14.02.2012-28204
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Siirt Asliye HukukMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 21.6.1934 günlü, 2525sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının 'Evliliğin feshiveya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiğiveya seçeceği adı alır.' biçimindeki birinci cümlesinin,Anayasa'nın 10., 13. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline kararverilmesi istemidir.
I- OLAY
Eşinden boşanan ve çocuğunun velayet hakkı kendisine verilendavacı anne tarafından çocuğa velayeten açılan isim ve soyadın değiştirilmesidavasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varanMahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun itiraz konusukuralı da içeren 4. maddesi şöyledir:
'Soy adı seçme vazifesi ve hakkı evlilik birliğinin reisi olankocaya aittir.
Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdiedilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.Koca ölmüş ve karısı evlenmemiş olursa veyahut koca akıl hastalığı ve akılzaifliği sebebiyle vesayet altında bulunuyor ve evlilik de devam ediyorsa buhak ve vazife karınındır.
Kocanın vefatiyle karı evlenmiş veya koca evvelki fıkradazikredilen sebeplerle vesayet altına alınmış ve evlilik de zeval bulmuş ise buhak ve vazife çocuğun baba cihetinden olan kan hısımlarından en yakın erkeğe vebunların en yaşlısına yok ise vasiye aittir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 10., 13. ve 41. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, AlparslanALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN ile CelalMümtaz AKINCI'nın katılımlarıyla 13.1.2011 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında;
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti AnayasasınınBazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgiligerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkinön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engelbulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilenkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,OYBİRLİĞİYLE,
karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın ailenin eşler arasındaeşitliğe dayandığına ilişkin Anayasa'nın 41. maddesi ile kadınlar ve erkeklerineşit haklara sahip olduğuna dair Anayasa'nın 10. maddesine ve dolayısıylaAnayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratiktoplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamayacağına ilişkin 13. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ilk fıkrasında, soyadıseçme vazifesi ve hakkının evlilik birliğinin reisi olan kocaya ait olduğubelirtildikten sonra, ikinci fıkrasının itiraz konusu birinci cümlesindeevliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bilebabasının seçtiği veya seçeceği adı (soyadını) alacağı hükme bağlanmıştır.
2525 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde yer alan '(')Kanunla mevcut bütün soy adlarının nüfus kütüklerine yazdırılması ve soy adıolmayanların yeni bir ad seçerek bunu yazdırması mecburiyeti konmuştur(')' ifadelerinden, bu Kanun'un ilk defa soyadı alınması ile ilgilidüzenlemeler içerdiği anlaşılmaktadır. Ancak 4721 sayılı Türk MedenîKanunu'nun çocuğun soyadını düzenleyen 321. maddesinde yer alan 'Çocuk,ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğindendolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır'hükmünedeniyle, itiraz konusu kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlardauygulanabilmesi söz konusudur.
Anayasa'nın 10. maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklarasahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbirkişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları veidare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarakhareket etmek zorundadırlar' denilerek eşitlik ilkesine yer verilmiş,ayrıca Anayasa'nın 41. maddesinin birinci fıkrasında ailenin Türk toplumununtemeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı belirtilerek eşitlikilkesinin eşler arasında da geçerli olduğu vurgulanmıştır.
7.5.2004 günlü, 5170 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikle, 'Kadınlarve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamaklayükümlüdür' hükmü, Anayasa'nın 10. maddesine ikinci fıkra olarakeklenmiş, madde gerekçesinde;
'2003 Katılım Ortaklığı Belgesi'nde, Türkiye'nin taraf olduğuilgili uluslararası sözleşmeler doğrultusunda cinsiyete göre ayrımyapılmaksızın, tüm bireylerin insan haklarından ve temel hürriyetlerden hukukenve fiilen tam olarak yararlanmasının teminat altına alınması beklentisi yeralmaktadır.
Öte yandan Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı'nın 20. maddesindeherkesin kanunlar önünde eşit olduğu vurgulanmıştır. Avrupa Birliği AnayasaTaslağı'na ayrı bir bölümle ilave edilen Temel Haklar Şartı'nın 'III. Eşitlik 'başlıklı Bölümünün 23 üncü maddesinde, 'İstihdam, çalışma ve ücret de dâhilolmak üzere her alanda, erkeklerle kadınlar arasında eşitlik sağlanacaktır.'denilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında, yeterli ölçüde temsil edilemeyencinsiyetin lehine belirli avantajlar sağlayan önlemlerin sürdürülmesinin veyakabul edilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı öngörülmektedir' denilmiştir.
Anayasa'nın 41. maddesinin birinci fıkrasına da 3.10.2001 günlü,4709 sayılı Yasa'yla 've eşler arasında eşitliğe dayanır' ibaresieklenmiş, madde gerekçesinde düzenlemenin kadın-erkek eşitliğini sağlamayayönelik olduğu ifade edilmiştir.
Eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanlarınkanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunkarşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanunkarşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değilhukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yöndenaynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gereklikılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallarabağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz.
Çocuğun soyadını seçme hakkı, velayet hakkı kapsamında yer alır.Velayet, reşit olmayan çocuklarının bakım ve gözetimi konusunda ana-babayaverilen hak ve yükümlülüklerden oluşan bir müessesedir. Bu bağlamda çocuğunbakım ve eğitimi, kanuni temsili, malvarlığının yönetimi ve çocuğunmenfaatlerinin korunması için hukuki temel oluşturur. Önceleri ana babanınçocukları üzerindeki hâkimiyet hakkı olarak görülen velâyet, günümüzde hemyükümlülük hem de bir hak olarak anlaşılmaktadır.
Velayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak niteliğindedir. Bunedenle başkasına devredilemez, miras yoluyla geçmez ve bu haktan vazgeçilemez.Bu hak başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir.Bununla birlikte yasanın gösterdiği bazı şartlar altında velâyet hakkının kullanılmasınınkısmen veya tamamen üçüncü kişilere bırakılması mümkündür.
4721 sayılı Yasa'nın velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde erginolmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebepolmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağı; 336. maddesinde evlilik devamettiği sürece ana ve babanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata sonverilmesi veya ayrılık halinde hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceği,ana ve babadan birinin ölümü halinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocukkendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmıştır.
2525 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarınailişkin gerekçede 'Lâyihanın 4 üncü maddesi kanunu medenimize tevafuk etmekve bir çok ihtimalleri nazarı dikkate almak suretile Hükümetin teklifinintadili cihetine gitmiştir. Kanunu medenimizin 152 nci maddesi kocayı evlilikbirliğinin reisi olarak kabul etmiştir. Binaenaleyh soy adı seçme vazife vehakkının evvelâ kocaya ait olması mevcut olan bu hükme gayet uygundur. Soy adıkanunu meriyete girdiği anda evliliğin fesih veya boşanma suretile zevali veçocuk mevcut olupta bunun karıya tevdii halinde çocuğa babanın seçmiş olduğuadı vermek, at evlâda intikal etmek hesabile muvafık ve bunun tasrihi de lâzımgörülmüştür (')' denilmiştir. Bu gerekçeden itiraz konusukuralın 'koca evlilik birliğinin reisidir' ilkesine bağlıolarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Oysa genel gerekçesinde de belirtildiğiüzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda kadın-erkek eşitliği konusunda önemlideğişiklikler yapılarak, bu eşitlikle bağdaşmayan hükümler Kanun'dan çıkarılmışveya eşitliği sağlayacak şekilde düzenlenmiştir. Bu bağlamda 743 sayılı TürkKanunu Medenîsi'nin 152. maddesinde düzenlenen koca evlilik birliğinin reisidirilkesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile kaldırılarak, bunun yerine 'Eşleroturacakları konutu birlikte seçerler. Birliği eşler beraberce yönetirler.'(m. 186); 'Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince aileninsürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder.' (m. 188) gibihükümlerle eşlerin evlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunubelirten hükümler kabul edilmiştir.
Öte yandan, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın ÖnlenmesiSözleşmesi, Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi ve Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası hukuk belgelerinde dekadın-erkek eşitliğini düzenleyen hükümlere yer verilmiştir.
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi'nin başlangıcında, 'Kadınlarakarşı ayrımcılığın, hak eşitliği ve insan şeref ve haysiyetine saygı ilkeleriniihlâl ettiği' belirtildikten sonra 1. maddesinde 'BuSözleşmenin amacı bakımından 'kadınlara karşı ayrımcılık' terimi siyasal,ekonomik, sosyal, kültürel, kişisel veya diğer alanlardaki kadın ve erkekeşitliğine dayanan insan haklarının ve temel özgürlüklerin, Medenî durumları neolursa olsun kadınlara tanınmasını, kadınların bu haklardan yararlanmalarınıveya kullanmalarını engelleme veya hükümsüz kılma amacını taşıyan veya busonucu doğuran cinsiyete dayalı her hangi bir ayırım, dışlama veya kısıtlamaanlamına gelir' denilerek kadınlara karşı ayırımcılığın tanımıyapılmış; 2. maddesinde taraf devletlerin kadınlara karşı ayırımcılık oluşturanuygulama ve yasal düzenlemeleri ortadan kaldırmayı kabul ettikleri; 5.maddesinde, taraf devletlerin her iki cinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğüfikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı ön yargıların,geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıylakadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek içintüm uygun önlemleri alacakları; 16. maddesinde taraf devletlerin evlilik veaile ilişkileri konusunda kadınlara karşı ayırımı önlemek için ana ve babayaevlilik süresince ve evliliğin son bulmasında medeni durumlarına bakılmaksızın,çocuklarla ilgili konularda ve ulusal yasalarda mevcut veli, vasi, kayyım olmave evlat edinme veya benzeri müesseselerde eşit hak ve sorumluluklartanıyacakları kabul edilmiştir.
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi'nin 'Aileninkorunması' başlığını taşıyan 23. maddesinin dördüncü fıkrasında 'BuSözleşmeye Taraf Devletler, eşlerin evlilik konusunda, evliliğin devam ettiğisürece ve boşanmada eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmaları için gerekliönlemleri alır. Boşanma halinde çocukların korunması için gerekli hükümlerkonur'; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 'Ayrımcılıkyasağı'başlıklı 14. maddesinde; 'Bu Sözleşme'de tanınan hak veözgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğerkanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet,doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadansağlanır' hükümlerine yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da çok geçerlinedenlerin varlığı dışında, yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muameleninAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılıkyasağını ihlal ettiği kabul edilmektedir.
Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalarönünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniylekarşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıcaeşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların göz ardı edilerek herkesin her bakımdanaynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi kişilerin başkakurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlikilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevselözelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüdeeşitliği bozmadığı halde, sadece cinsiyete dayalı ayrımlar eşitlik ilkesineaçık bir aykırılık oluştururlar.
Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hakve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velayet hakkıkapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayethakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunudoğurur. Bu nedenle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerineaykırıdır, iptali gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 13. maddesi ile ilgisigörülmemiştir.
VI- SONUÇ
21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesininikinci fıkrasının 'Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdiedilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.' biçimindekibirinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 8.12.2011 günündeOYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN