ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2010/38
Karar Sayısı : 2011/112
Karar Günü : 30.6.2011
R.G. Tarih-Sayı :21.10.2011-28091
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:İzmir 1. Fikri ve SınaîHaklar Ceza Mahkemesi
İTİRAZINKONUSU:24.6.1995 günlü,556 sayılıMarkaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 3.11.1995 günlü, 4128sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833 sayılı Kanun'un3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasınınAnayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Tescilli marka hakkının ihlali suçundan sanık hakkında açılandavada etkin pişmanlığa ilişkin itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğukanısına varan Mahkeme iptali için başvuru kararı almıştır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin itiraz konusu son fıkrasını da içeren 61/A maddesi şöyledir:
'Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüzederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üçyıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş markakoruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında biryıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak,devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi ikiyıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ilecezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişininfaaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenliktedbirlerine hükmolunur.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezayahükmedebilmek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması vekovuşturulması şikayete bağlıdır.
Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilereküretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden teminettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmişmallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, EnginYILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU'nun katılımlarıyla 13.5.2010 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında,sanığınkendisine düşeni yapmak suretiyle işbirliği içerisinde taklit malı kimdenaldığını bildirmesine rağmen, kuralda belirtilen şartların gerçekleşmesinin zorolması nedeniyle etkin pişmanlıktan yararlandırılamadığı, sanığın insiyatifindeolmayan bu durumun eşitlik ve adalet anlayışıyla bağdaşmadığı belirtilerekdüzenlemenin Anayasaya aykırı olduğuilerisürülmüştür.
İtiraz konusu kuralda,üzerindebaşkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arzeden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi vebu suretleüretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlamasıhalindehakkında cezaya hükmolunmayacağı ifade edilmektedir.Buna göre, maddede suçsayılan eylemler hakkında sanığın ceza almaması için birbirine bağlı üç şartınbirlikte gerçekleşmesi aranacaktır.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru,milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir.
Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletlibir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa veyasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinde yasakoyucu, ceza siyasetinin gereği olarakAnayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluylacezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına,bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri veoranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir.
İtiraz konusu kuralın içinde yer aldığı maddede, Türkiye'detescilli olup başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyletecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan; markakoruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunubelirten işareti yetkisi olmadan kaldıran; yetkisi olmadığı halde başkasına aitmarka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyletasarrufta bulunan kişiler hakkında muhtelif cezalar öngörülmektedir. İtirazkonusu kural uyarınca cezaya hükmedilmemesi için sanığın taklit malları neredentemin ettiğini bildirmesi, suça konu malı üretenlerin ortaya çıkarılmasını veüretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması aranacaktır.
Yasa koyucu, takip edilen suç ve ceza siyasetine bağlı olarakmarka hakkının daha etkin korunması amacıyla alınacak önlemler bağlamında etkinpişmanlığın kapsamını belirleyebilir. Belirtilen kapsamıyla kuralın yasakoyucunun takdir yetkisi içerisinde kaldığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İtirazın reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fettah OTO ve Recep KÖMÜRCÜbu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
24.6.1995 günlü, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KanunHükmünde Kararname'ye 3.11.1995 günlü, 4128 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyleeklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen61/A maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazınREDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fettah OTO ile RecepKÖMÜRCÜ'nün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 30.6.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY YAZISI
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun HükmündeKararname'ye 4128 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 5833 sayılı Kanun'un3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasında,'Üzerindebaşkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arzeden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretleüretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlamasıhalinde hakkında cezaya hükmolunmaz.' denilmiştir.
Buna göre, kuralla getirilen etkin pişmanlık olanağındanyararlanması için failin elinde olan 'malı nereden temin ettiğini bildirme'eylemi yeterli olmayacak, ayrıca failin elinde olmayan ve tesadüflere bağlıbulunan 'üretenlerin ortaya çıkarılması' ve 'üretilmiş mallara elkonulması'koşullarının da gerçekleşmesi gerekecektir.
Etkin pişmanlık, failin suç teşkil eden eyleminin sonuçlarınıhafifletmek veya ortadan kaldırmak amacıyla kendi serbest iradesiyle ortayakoyduğu bir davranış nedeniyle, alacağı cezanın hafifletilmesi veyakaldırılmasını sağlayan bir ceza hukuku müessesesidir. Yasa'da belirtilenpişmanlık eylemini gerçekleştiren fail bu olanaktan yararlandırılır. Ancakkuralda, cezasızlık olanağı, failin iradesiyle ortaya koyduğu eylemin, failinelinde olmayan başka koşulların da gerçekleşmesine bağlanmıştır.
Failin iradesi dışındaki koşullara ve olgulara bağlı olarak etkinpişmanlıktan yararlanması veya yararlanamaması, malları nereden teminettiklerini bildiren aynı konumdaki iki failden birisi ceza alırken diğerininceza almaması, etkin pişmanlık kurumunun amaçlarıyla bağdaşmadığı gibiAnayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Kaldı kifailin taklit malları nereden temin ettiğini bildirmesi, mallara el konulmasısağlanamasa dahi suçla mücadelede yararlı bir katkı olup, bu durumda failehiçbir pişmanlık göstermeyen kişiye uygulandığı gibi cezaya hükmolunmasıAnayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine uygun bir düzenlemedeğildir.
Her ne kadar yasakoyucu etkin pişmanlık hükümlerini cezasiyasetinin gereği olarak kabul edip etmemekte takdir hakkına sahip ise de butakdir hakkını Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı biçimde kullanamaz. Bunedenle kuralın iptali gerektiği kanısındayım.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI OY
Anayasa Mahkemesi suç ve cezalara ilişkin yasal düzenlemeleriniptali istemi ile önüne gelen işlerde genelde, yasa koyucu iradenin izlediğiceza siyaseti gereği, ceza hukukunun genel ilkelerine atıf yaparak buna uygunkalmak koşulu ile kuralı belirleme ve cezalandırma koşullarını saptama datakdir yetkisinin var olduğunu ifade etmektedir.
Ancak klasik ceza hukuku öğretisi ve kurumları ile suç ve ceza veinfaz siyasetinde yeterli çözümler üretilemez, beklenilen toplumsal amaçlarkarşılanamaz hale geldiği düşünüldüğünden, bugün farklı adalet teorileriüretilmekte ve yeni yapılan ceza yasalarına yerleştirilmektedir. Nitekim, 5237sayılı Yeni Türk Ceza Yasamız ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuza failesuç ve suçlulukla mücadelede sorumluluk yükleyen etkin pişmanlık gibi önemlikurumlar eklenmiş ve ceza infaz anlayışına yerleşmiş bulunmaktadır. Davamızdada yeni ilke ve suç/ceza paradigmasına yaklaşım ve anlayışa uygun yasaldüzenlemelerin ve felsefi ve sosyal yaklaşımın yasa koyucu tarafından itirazkonusu kural yönünden uygun bir takdir içinde kullanılıp kullanılmadığınındeğerlendirilmesi gerekmektedir.
Toplumsal yaşamı olanaklı kılmak için korunmaya yarardeğerlerimizden ihlal edilenler için cezalandırmak suretiyle toplumsal tepkivermek, toplumsal düzeni ceza adaleti ile korumak, adalet sistemimizin felsefialt yapısı olsa da artık bilinen gerçek suçu önleme ve suçluyu ıslah etmekteyetersiz kalınmakta, haksız eyleme karşı adil tepkilerin neler olması gerektiğikonusunda ONARICI ADALET kavramı gelişmekte, geçmiş yerine geleceğe yönelik,uyuşmazlıkları çözümlemeyi, mağduriyetleri gidermeyi amaçlayan, suça tepkinineğitici, affedici, düzeltici, sorumluluk yükleyici alternatif yaklaşımlarısunulmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'ni toplumun huzurve adalet anlayışı içinde haklara saygılı bir HUKUK DEVLETİ olduğuna vurguyapılmış, her alanda adaletli bir hukuk düzenini kurup geliştirmek ve sürdürmekyasa koyucu dahil tüm devlet organlarına egemen kılmak temel amaç olmuştur.
İptali istenen itiraz konusu 556 sayılı Markaların KorunmasıHakkında K.H.K'ye ek ve değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrası, başkasınınüzerinde hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz edenya da satan kişinin kovuşturma da CEZASIZ kalabilmesine ilişkin yeni cezafelsefesine uygun şartlar getirdiği görülmektedir.
Kuralda failin cezasız kalması hali, a) taklit malı temin ettiğiyeri bildirme, b) üretenin ortaya çıkmasını sağlama, c) üretilmiş mala elkonulmasını sağlama koşullarına özgülenmiştir.
Suç ve cezada kanunilik, suç tanımı kapsamı açısından kıyasyasağı, suç tanımına açıklık getiren 'belirlilik' ve fillin ağırlığı ileorantılı ceza ve güvenlik tedbirleri için adalet ve kanun önünde eşitlikilkeleri şeklinde varsayılan genel prensipler ceza hukukunun bilinen temelilkeleridir.
Suç ve suçlulukla mücadele temel ilkeler asıl kalmakla birlikte,yasa koyucu kullandığı takdirinde ceza hukukunun gelişen sosyolojisi, felsefesive psikolojisinden ayrılmamalı, bu alanların yeni verilerini toplum-bireyçatışmasında dengeli kullanmadığı TAKDİRDE, ÖLÇÜSÜZ bir değerlendirme yapmışolduğunu söylemek zor olmayacaktır.
Suç işlenmesiyle bozulan toplum barışında adaletin sağlanması içinfaile uygulanacak cezanın ancak belirli ve ölçülü olması halinde kişinin bufiilden pişmanlık duyması, topluma kazandırılması ve suç işlemesinin önlenmesiamaçlarında başarılı olunabilinir denecektir.
Devlet suç ve suçlulukla mücadelede ekonomik, siyasal tedbirlergeliştirebileceği gibi, suç yeşerme sahalarını, suçlu yaratma ortamlarınıgiderme çabası kapsamında bir CEZA SİYASETİ gütmek durumundadır.
Adalet düzeni gereği suçlu bilgisine ulaşmak bir zorunluluk olup,ulaşıldığında suç oluşturan fiilin varlığına rağmen bazı şartlarıngerçekleşmesi halinde failin cezalandırılmaması, cezanın ertelenmesi, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması, cezanın ortadan kaldırılması, ceza infazındaseçenek haller suç ve suçlulukla mücadelede sosyal gerçekler yeni adaletkavramına yardımcı ceza siyaseti ölçütleridir.
Suç işleyeni cezalandırmanın amacı haksızlığa karşı toplum adınauyarmak, etkin pişmanlık duymasını sağlamak, gelecek için sosyal çıkarımlardabulunmasını temin ve sorumluluk hissettirerek suçsuz yaşantı tercihindebulunmasını temin etmektir.
Failin kimliği, kişiliği, çevresi, ahlaki eğilimleri, suça itensaikler tesadüfi suçlu olabilmesi, işlenen suçun niteliği ile öngörülen cezanıninfazı, toplum adına bir zorunluluk arzetmeyebileceği durumlar için cezasonuçları üzerinden elde edilecek sonucun ortaya çıkaracağı yarar gözetilerek,suç ve suçlulukla mücadelede cezasızlık halleri takdir edilebilmektedir.
Bu husus düşünüldüğünde ceza hukukunun bilinen temel ilkelerini venitelemelerini ve yorumlarını bugüne getiren dar yorum kalıbından uzaklaşılarakceza hukukunda alternatif çözümler sunan yeni adalet kavramı karşısında, yasakoyucunun normatif düzenlemelerde ceza siyasetinde takdir hakkında ve adaletanlayışında bu ölçüleri değerledirmeye aldığının iptali istenen kuralındüzenlemesinde açıkça yer aldığının anlaşılması gerekmektedir.
Adalet psikolojisinde sanığın psikolojisinin önemi tartışmasız anaöğedir. DAVA KONUSU ile ilgili olarak suçluların meydana çıkmasında faildeharekete geçirilecek vicdan azabı unsuru büyük önem taşımaktadır.
Kuralda faile öngörülen cezasızlık hali ile asıl suçluların ortayaçıkarılması hedeflenip buna işaret edilmekte ve failde mevcut yüksek adaletduygusu sayılan vicdanını harekete geçirerek suç ve suçluyla mücadele de amaçunsurunun hedeflendiği gözlenmekte, failin ika ettiği taklit mal satışınailişkin haksızlıkla ortaya çıkan taklit malın üretenler ve saklayanlar vb. şekildekibir nevi suç zincirinin diğer halkalarının gizli kalmaması, onlarında ortayaçıkarılması amaçlandığı lafzen anlaşılmaktadır.
Faile yüklenen 'suçla ilgili bilgileri' bildirme yükümlülüğü vekarşılığındaki cezasızlık hali, failde suçla mücadelede failin katkısınısağlamaya yönelik toplumun istediği sanık psikolojisinin yönlendirilmesineilişkin olduğu açık olup ancak kuralın düzenlenmesinde cezasızlık halinin tümbu sosyal ve psikolojik etmenlerin hareketine uygun bir duyarlılık içinde yeraldığını söylemek olanaksızdır.
Onarıcı adalet anlayışına uygun yaklaşımla amaçlanmış KURAL, failesuçla mücadeleye katkısına rağmen cezasızlık hali sonucuna ulaşabilmesini,kendi insiyatifi dışında gelişecek tesadüfi koşullara terk ederek benzerihukuki durumdaki bir failden eşitsiz olarak ayrılmaktadır.
Düzenleme cezasızlık halini her üç şartın birlikte bulunmasıhaline özgülendiğinde ise yukarıda anlatılan suç ve suçlulukla mücadelede yeniadalet anlayışında yer alan etmenler göz ardı edildiği düşünülmüştür.
Suçluyu ıslah gayesi güden cezasızlık hali için sanıkta taklitmalı nereden aldığını bildirme, bildirim doğru ise üretenlerin yani sairsuçluların ortaya çıkması ve bu bilgi paylaşımı doğru olmasına rağmen taklitmallar bulunmazsa, bulunmak istenmemişse, KURAL bu hali ile faili, mal üretendiğer sanıkları bildiren muhbir konumuna sokan, ama cezasızlık hali ya da birceza indiriminden yararlandırmayan düzenleme halini almaktadır.
Bu anlayış içinde failin gerçekleştirdiği eylemin etkilerinianlama, bundan dolayı sorumluluğu kabul etme, zararın giderilebilmesininfırsatının verilmesi, hürriyeti bağlayıcılıktan ziyade, işbirliği sağlaması,toplumsal bütünleşmeye teşvik gibi usuller ile ceza adaleti sistemi içindebozulan sosyal dengesizlik ya da uğratılan haksızlığın ve mağduriyetingiderilmesi amaçlı CEZASIZLIK halleri ETKİN PİŞMANLIK adı ile sisteme dahiledilmiş iken iptali istenen kural ile getirilen düzenlemenin kaleme alınışbiçiminin yarattığı algı ve cezasızlık halinin ağır şartları ve fail dışı irademahsulü olması tesadüflere kalmasındaki BELİRSİZLİK, maddenin düzenlenenamacından sapıldığı ve yanlış kaleme alındığı izlenimini vermektedir.
İptali istenen düzenleme, içerik itibarı ile etkin pişmanlık yanicezasızlık hallerinden yararlanacak bir çok yasa maddesi ile birebirörtüşmektedir.
Suçluların haber verilerek yakalanmasını kolaylaştıran, suçunmeydana çıkmasına yardım etme olan TCK. 201, mağdurun zararını tazmin ettiren168, 248, 254, suç ortaklarını veya suç konusu eşyayı sakladığı, imal edildiğiyeri haber veren suçluyu yakalama, eşyayı ele geçirmeyi kolaylaştıran TCK 192ve benzeri 221, 265, 274, 293 gibi etkin pişmanlık halleri içeren suç halleri,iptali istenen düzenleme içeriği ile aynı nitelik ve içeriktedir, herhangi birfarkı bulunmamaktadır.
Ancak düzenlemede suç ve suçlulukla mücadele, bilgi ve ihbarlagelen kolaylaştırıcılık yerine mutlak taklit malı yapanı ve malı ele geçirmeşartının gerekliliği, yeni ceza adalet sistemi ilkelerine uymamakta, yarattığıfailde bilgi vermekle oluşan cezasızlık öngörüsünü belirsiz bir beklenti içinesoktuğu, davranışının neye ve kime hizmet ettiğine ilişkin belirsizliğin sosyalfaydadan ziyade failin ruhsal haline de zarar getireceği düşüncesi ile bubelirsizlik ve eşitsizlik halleri hukuk devleti ilkesine aykırılıkoluşturmaktadır.
Kural bu hali ile işlevselliğini yitirmiş, aynı konumda bulunanlarfailler arasında da tesadüflere dayalı sonuçlar yönünden yarattığı eşitsizliktablosu ile hukuk devleti ilkesine aykırı bir düzenleme niteliğini almıştır.
Anılan nedenler ile mahkeme çoğunluğunun marka hakkını korumayıceza infaz, ıslah ve koruyucu adalet siyaseti önüne geçiren gerekçelianlayışına katılınmamıştır.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
İtiraz konusu 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KanunHükmünde Kararnameye 4128 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 5833 sayılıKanunla değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasında, 'Üzerinde başkasının haksahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satankişinin bu malı neden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerinortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması halindehakkında cezaya hükmolunmaz.' denilmektedir.
Buna göre, taklit edilmiş malı satışa arz eden veya satan hakkındacezaya hükmedilmemesine karar verilebilmesi için şüphelinin; a) bu malı neredentemin ettiğini bildirmesi, b) bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılması, c)üretilmiş mallara el konulmasının sağlanması şartlarının birlikte gerçekleşmesiöngörülmektedir. Hükümdeki 've' bağlaçları bu şartların birlikte yorumlanmasınıgerektirmektedir. Burada sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için malınereden temin ettiğini bildirmesi yeterli olmayıp, bu bildirimin sonucuna göremalı üretenlerin ortaya çıkarılması ve üretilmiş mallara el konulması dazorunlu bulunmaktadır.
Sanığın malı nereden temin ettiğini bildirmesi kendi iradesinebağlı ise de malı üretenlerin ortaya çıkarılması ve üretilmiş mallara elkonulmasının sağlanması, kendi iradesi dışındaki sebeplere bağlı bulunmaktadır.Bu konuda ilâve çalışma veya araştırmaya ihtiyaç duyulabilir. Bir malın bir çoksatıcı tarafından el değiştirmesi halinde de, el konulacak mala ulaşabilmesioldukça zordur. Sanığın, malı aldığı kişiden önceki satıcılarla işbirliğiyapması gerekebilecektir. Ayrıca üretim yerinin yurt dışı olması durumundataklit mala el konulmasının olanaksızlığı ve suçun 'şikayete bağlı' bir suçtipi olduğu yani müştekinin diğer sanıklardan şikâyetçi olması gerektiği dedikkate alındığında, sanığın bütün şartları gerçekleştirerek etkin pişmanlıktanyararlanıp cezadan kurtulması neredeyse olanaksızdır.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilirolması gerekir.
İtiraz konusu kuralla marka hakkının, taklit, korsan üretim,dağıtım ve satış konularında faillerle işbirliği yapmak suretiyle etkinkorunmasının sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak yukarıda sözü edilen nedenlerlekuralın bu amacı gerçekleştirecek içerikte düzenlenmediği, hukuk devletindeyasalarınbelirlilik ve uygulanabilirolması ilkelerine aykırı bulunduğugörülmektedir.
Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırıolduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fettah OTO
KARŞIOY GEREKÇESİ
İtiraz konusu kural 'Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu markataklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malinereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortayaçıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulması sağlaması halinde hakkındacezaya hükmolunmayacağını' düzenlemektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka veAnayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olandevlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genelobjektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukukdevleti olmanın gereğidir. Bu düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisinianayasal sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu ölçütlerini göz önündetutarak kullanması gerekir.
Normun koruduğu değer, sanığın etkin pişmanlıktan mümkün olduğuncayararlandırılması suretiyle marka hakkının etkin biçimde korunmasıdır. Ancakkuralda 'veya' bağlacı yerine 've' bağlacının kullanılmış olmasıyla kendisindenbeklenen amaca hizmet etmesi mümkün değildir. Zira birbirine bağlantılı üçşartın birlikte gerçekleşmesi neredeyse imkânsız olduğundan, kuralın pratikteuygulamasına rastlanmamaktadır. Bu durumda işlevi bulunmayan normun ya hukukâlemindeki varlığına son verilmesi veya konuluş amacına uygun hale getirilmesi,dolayısıyla içindeki 've' bağlacının 'veya' bağlacıyla değiştirilmesi gerekir.
Nitekim benzer bir hükmün yer aldığı Türk Ceza Kanunu'nun 192.maddesinde 'veya' bağlacı tercih edilmiş ve suç ortaklarının yakalanmasıylauyuşturucu maddesinin ele geçirilmesi şartları birlikte aranmamıştır.
Düzenlenme amacına elverişli biçimde kaleme alınmayan kuralıniptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Recep KÖMÜRCÜ