Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2010/49, K.2010/87 Sayılı Karar - 07/07/2010

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

EsasSayısı : 2010/49

KararSayısı : 2010/87

KararGünü : 7.7.2010

R.G. Tarih-Sayı : 01.08.2010-27659

 

İPTAL DAVASINI AÇAN:AnkaraMilletvekili Hakkı Suha OKAY, İzmir Milletvekili Kemal ANADOL ile birlikte 111milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU:7.5.2010günlü, 5982 sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı MaddelerindeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A)Kanun teklifinin getirilmesi, Anayasa Komisyonunda görüşülmesi,TBMM Genel Kurulunda görüşülüp oylanması, ivedilikle görüşülme yasağı veyöneldiği amaç bakımından tüm maddelerinin;

B)Ayrıca özel Anayasaya aykırılık nedenleriyle de:

1-8. maddesiyle 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasası'nın 74. maddesine, üçüncü fıkrasını yürürlükten kaldırılarakeklendiği ifade edilen; madde başlığında yer alan '' ve kamu denetçisinebaşvurma'' ibaresinin ve üçüncü fıkrada yer alan '' ve kamu denetçisinebaşvurma' ' ibaresi ile dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının,

2-14. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 144. maddesinin,

3-16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 146. maddesinin birinci,ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının,

4-19. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 149. maddesinin

a-Birinci fıkrasının 'Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını saltçoğunlukla alır.' Biçimindeki dördüncü tümcesinin,

b-Üçüncü fıkrasının,

5-22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 159. maddesinin ikinci,üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu,onbirinci, onikinci, onüçüncü fıkralarının,

6-25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen;

a-Geçici Madde 18'in birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşincifıkralarının,

b-Geçici Madde 19'un birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d), (e)bendlerinin, ikinci fıkrasının, üçüncü fıkrasının, dördüncü fıkrasının, altıncıfıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin, yedinci ve sekizinci fıkralarının,

7-26. maddesinde yer alan ''ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle'' ibaresinin,

Anayasa'nın 2., 4., 87. ve 175. maddelerine aykırılığı savıylaiptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II - YASA METİNLERİ

A - İptali İstenilenAnayasaDeğişikliğine İlişkinYasa Kuralları

7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istenilen hükümlerişunlardır:

'MADDE 1 '7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı TürkiyeCumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına 'Bu maksatlaalınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.' cümlesi vemaddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

'Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul veyetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırısayılmaz.'

MADDE 2 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 ncimaddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

'Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını istemehakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkındabilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesinitalep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi dekapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açıkrızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerkanunla düzenlenir.'

MADDE 3 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 23 üncümaddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturmasıveya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.'

MADDE 4 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41 incimaddesinin kenar başlığı 'I. Ailenin korunması ve çocuk hakları' şeklindedeğiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

'Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkçaaykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürmehakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucutedbirleri alır.'

MADDE 5 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51 incimaddesinin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 6 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 53 üncümaddesinin kenar başlığı 'A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı'olarak değiştirilmiş, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış vemaddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

'Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkınasahiptirler.

Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halindetaraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri HakemKurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.

Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmedenyararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplusözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulununteşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.'

MADDE 7 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 54 üncümaddesinin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 8 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 74 üncümaddesinin kenar başlığı 'VII. Dilekçe, bilgi edinmeve kamu denetçisinebaşvurmahakkı' şeklinde değiştirilmiş, maddenin üçüncü fıkrası yürürlüktenkaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

'Herkes, bilgi edinmeve kamu denetçisine başvurmahakkınasahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulanKamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.

Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizlioyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki veüçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada saltçoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylamayapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur.

Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu DenetçiliğiKurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ileKamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarınailişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.'

MADDE 9 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 84 üncümaddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 10 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 94 üncümaddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'İlk seçilenlerin görev süresi iki yıldır, ikinci devre içinseçilenlerin görev süresi ise o yasama döneminin sonuna kadar devam eder.'

MADDE 11 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125 incimaddesinin ikinci fıkrasına 'Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ilekadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarınakarşı yargı yolu açıktır.' şeklindeki cümle eklenmiş ve dördüncü fıkrasınınbirinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunundenetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklindekullanılamaz.'

MADDE 12 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 incimaddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

'Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerisaklıdır.'

MADDE 13 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129 uncumaddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.'

MADDE 14 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 144 üncümaddesi kenar başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'G. Adalet hizmetlerinin denetimi

MADDE 144 ' Adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleriyönünden Adalet Bakanlığınca denetimi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcımesleğinden olan iç denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri iseadalet müfettişleri eliyle yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunladüzenlenir.'

MADDE 15 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 145 incimaddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'MADDE 145 ' Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplinmahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafındanişlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmetve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişinekarşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerdeyargılanamaz.

Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlîyargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.

Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerinözlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevlibulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.'

MADDE 16 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 146 ncımaddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'MADDE 146 ' Anayasa Mahkemesi onyedi üyeden kurulur.

Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulununkendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer adayiçinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasındangösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye BüyükMillet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üyetam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğuaranır. İkinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alaniki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üyeseçilmiş olur.

Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyiAskerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarıncakendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer adayiçinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendiüyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimlerdallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden;dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim vesavcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleriarasından seçer.

Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesive Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesiüyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, birüye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan üç kişi adaygösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasındangösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro başkanı ancak biraday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.

Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, kırkbeş yaşınıdoldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim kurumları öğretim üyelerininprofesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların en az yirmi yıl fiilenavukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinin yükseköğrenim görmüş ve en azyirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcılarınadaylık dahil en az yirmi yıl çalışmış olması şarttır.

Anayasa Mahkemesi üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve iki başkanvekiliseçilir. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Anayasa Mahkemesi üyeleri aslî görevleri dışında resmi veya özelhiçbir görev alamazlar.'

MADDE 17 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 147 ncimaddesinin kenar başlığı '2. Üyelerin görev süresi ve üyeliğin sona ermesi'şeklinde, birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler. Bir kimseiki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeşyaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Zorunlu emeklilik yaşından önce görevsüresi dolan üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işleri kanunladüzenlenir.'

MADDE 18 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 148 incimaddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sonuna 've bireyselbaşvuruları karara bağlar' ibaresi, üçüncü fıkrasındaki 'Cumhurbaşkanını,'sözcüğünden sonra gelmek üzere 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını,'ibaresi eklenmiş, beşinci fıkrası 'Yüce Divan kararlarına karşı yenideninceleme başvurusu yapılabilir. Genel Kurulun yeniden inceleme sonucundaverdiği kararlar kesindir.' şeklinde değiştirilmiş, maddeye ikinci fıkradansonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar ve üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere'Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile JandarmaGenel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divandayargılanırlar.' şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.

'Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birininkamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesinebaşvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması şarttır.

Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlardainceleme yapılamaz.

Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.'

MADDE 19 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149 uncumaddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'MADDE 149 ' Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halindeçalışır. Bölümler, başkanvekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanır.Genel Kurul, Mahkeme Başkanının veya Başkanın belirleyeceği başkanvekilininbaşkanlığında en az oniki üye ile toplanır.Bölümler ve Genel Kurul,kararlarını salt çoğunlukla alır.Bireysel başvuruların kabul edilebilirlikincelemesi için komisyonlar oluşturulabilir.

Siyasî partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itirazdavaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel Kurulcabakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır.

Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına yada Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıyakatılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.

Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesinceöncelikle incelenip karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılamausulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla;Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendiyapacağı İçtüzükle düzenlenir.

Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışındakalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, bireysel başvurularda duruşmayapılmasına karar verilebilir. Mahkeme ayrıca, gerekli gördüğü hallerde sözlüaçıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanlarıçağırabilir ve siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda, YargıtayCumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması istenen siyasî partinin genelbaşkanlığının veya tayin edeceği bir vekilin savunmasını dinler.'

MADDE 20 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 156 ncımaddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin veözlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenlenir.'

MADDE 21 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 157 ncimaddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılamausulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.'

MADDE 22 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncumaddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'MADDE 159 ' Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki asıl ve oniki yedeküyeden oluşur; üç daire halinde çalışır.

Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı MüsteşarıKurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen;yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görevyapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasındanCumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından YargıtayGenel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasındanDanıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet AkademisiGenel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birincisınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlîyargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl veiki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektirennitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargıhâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yenidenseçilebilir.

Kurul üyeliği seçimi, üyelerin görev süresinin dolmasından öncekialtmış gün içinde yapılır. Cumhurbaşkanı tarafından seçilen üyelerin görevsüreleri dolmadan Kurul üyeliğinin boşalması durumunda, boşalmayı takip edenaltmış gün içinde, yeni üyelerin seçimi yapılır. Diğer üyeliklerin boşalmasıhalinde, asıl üyenin yedeği tarafından kalan süre tamamlanır.

Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarındanseçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî ve idarî yargıhâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim vesavcının; ancak bir aday için oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alanadaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için birdefada ve gizli oyla yapılır.

Kurulun, Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındakiasıl üyeleri, görevlerinin devamı süresince; kanunda belirlenenler dışındabaşka bir görev alamazlar veya Kurul tarafından başka bir göreve atanamaz veseçilemezler.

Kurulun yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir. Kurul Başkanıdairelerin çalışmalarına katılamaz. Kurul, kendi üyeleri arasından dairebaşkanlarını ve daire başkanlarından birini de başkanvekili olarak seçer.Başkan, yetkilerinden bir kısmını başkanvekiline devredebilir.

Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabuletme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma,kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme,disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; AdaletBakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesikonusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilendiğer görevleri yerine getirir.

Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere vegenelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıpyapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suçişleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyupuymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturmaişlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek KuruluBaşkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve incelemeişlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkimveya savcı eliyle de yaptırılabilir.

Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındakikararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.

Kurula bağlı Genel Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birincisınıf hâkim ve savcılardan Kurulun teklif ettiği üç aday arasından KurulBaşkanı tarafından atanır. Kurul müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekliolarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisiKurula aittir.

Adalet Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçiciveya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet müfettişlerinive hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri, muvafakatlerini alarak atamayetkisi Adalet Bakanına aittir.

Kurul üyelerinin seçimi, dairelerin oluşumu ve işbölümü, Kurulunve dairelerin görevleri, toplantı ve karar yeter sayıları, çalışma usul veesasları, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunlarınincelenmesi usulü ile Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunladüzenlenir.'

MADDE 23 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 166 ncımaddesinin kenar başlığı 'I. Planlama; Ekonomik ve Sosyal Konsey' şeklindedeğiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

'Ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümeteistişarî nitelikte görüş bildirmek amacıyla Ekonomik ve Sosyal Konsey kurulur.Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir.'

MADDE 24 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının geçici 15inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 25 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aşağıdakigeçici maddeler eklenmiştir.

'GEÇİCİ MADDE 18 ' Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte AnayasaMahkemesinin mevcut yedek üyeleri asıl üye sıfatını kazanır.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde,Türkiye Büyük Millet Meclisi bir üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun ve bir üyeyi debaro başkanlarının gösterecekleri üçer aday içinden seçer.

Türkiye Büyük Millet Meclisinin yapacağı üye seçimi için adaygöstermek amacıyla;

a) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde,Sayıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren beşgün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği gündenitibaren beş gün içinde Sayıştay Genel Kurulunca seçim yapılır. Her Sayıştayüyesinin ancak bir aday için oy kullanabileceği bu seçimde en fazla oy alan üçkişi aday gösterilmiş sayılır.

b) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde,Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı adaylık başvurusunu ilan eder. İlantarihinden itibaren beş gün içinde adaylar Türkiye Barolar Birliği Başkanlığınabaşvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren beş gün içinde TürkiyeBarolar Birliği Başkanlığının ilanında gösterilen yer ve zamanda barobaşkanları tarafından seçim yapılır. Her bir baro başkanının ancak bir adayiçin oy kullanabileceği bu seçimde, en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmişsayılır.

c) (a) ve (b) bentleri uyarınca yapılan seçimlerin sonucunda adaygösterilmiş sayılanların isimleri seçimin yapıldığı günü takip eden günSayıştay ve Türkiye Barolar Birliği başkanlıklarınca Türkiye Büyük MilletMeclisi Başkanlığına bildirilir.

 

ç) (c) bendi uyarınca yapılan bildirimden itibaren on gün içindeTürkiye Büyük Millet Meclisinde seçim yapılır. Her boş üyelik için yapılacakseçimde, ilk oylamada üye tamsayısının üçte iki ve ikinci oylamada üyetamsayısının salt çoğunluğu aranır; ikinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsabu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamadaen fazla oy alan aday üye seçilmiş olur.

Cumhurbaşkanı, birer üyeyi Yargıtay ve Danıştay kontenjanlarındanolan ilk üyeliklerin boşalmasından sonra Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesiolmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimlerdallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içindenseçer.

Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösteren kurumların halen mevcutüyeleri ile kendi kontenjanlarından seçilmiş yedek üyeler, tamamlama seçimindegöz önünde bulundurulur.

Anayasa Mahkemesinde halen belli görevlere seçilmiş olanların busıfatları seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam eder. Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarihte üye olanlar yaş haddine kadar görevlerine devamederler.

Bireysel başvuruya ilişkin gerekli düzenlemeler iki yıl içindetamamlanır. Uygulama kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bireyselbaşvurular kabul edilir.

GEÇİCİ MADDE 19 'Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibarenotuz gün içinde aşağıda belirtilen esas ve usuller dahilinde Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulu üyeleri seçilir:

a) Cumhurbaşkanı, hâkimlik mesleğine alınmasına engel bir haliolmayan; yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimlerdallarında en az onbeş yıldan beri görev yapan öğretim üyeleri, üst kademeyöneticileri ile meslekte fiilen onbeş yılını doldurmuş avukatlar arasındandört üye seçer. Cumhurbaşkanı, üst kademe yöneticileri arasından seçeceği Kurulüyesini, bakanlık, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, valilik,Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, kamu kurum ve kuruluşlarında genelmüdürlük veya teftiş kurulu başkanlığı görevlerini yapanlar arasından seçer.

b) Yargıtay Genel Kurulu, Yargıtay üyeleri arasından üç asıl ve üçyedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içindeYargıtay Birinci Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihindenitibaren yedi gün içinde adaylar Birinci Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihininsona erdiği günden itibaren onbeş gün içinde Yargıtay Genel Kurulu seçim yapar.Her Yargıtay üyesinin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazlaoy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.

c) Danıştay Genel Kurulu, Danıştay üyeleri arasından iki asıl veiki yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi güniçinde Danıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibarenyedi gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği gündenitibaren onbeş gün içinde Danıştay Genel Kurulu seçim yapar. Her Danıştayüyesinin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alanadaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.

ç) Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu, kendi üyeleri arasından,Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bir asıl ve bir yedek üye seçer. BuKanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Türkiye AdaletAkademisi Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedigün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği gündenitibaren onbeş gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu seçim yapar.Her üyenin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alanadaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.

d) Yedi asıl ve dört yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfaayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş olan adlî yargı hâkim ve savcılarıarasından, adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulununyönetim ve denetiminde seçilir. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibarenbeş gün içinde Yüksek Seçim Kurulu adaylık başvurularını ilân eder. İlântarihinden itibaren üç gün içinde adaylar Yüksek Seçim Kuruluna başvurur.Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde Yüksek SeçimKurulu adayların başvurularını inceler ve aday listesini belirleyerek ilâneder. Takip eden iki gün içinde bu listeye karşı itiraz edilebilir. İtirazsüresinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde itirazlar incelenir,sonuçlandırılır ve kesin aday listesi ilân edilir. Yüksek Seçim Kurulunun kesinaday listesini ilân ettiği tarihten sonraki ikinci Pazar günü her ilde, ilseçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak seçimlerde, o ilde veilçelerinde görev yapan hâkim ve savcılar oy kullanır. İl seçim kurulları oilde oy kullanacak hâkim ve savcıların sayısına göre sandık kurullarıoluşturur. Sandık kurullarının işlem, tedbir ve kararlarına karşı yapılanşikâyet ve itirazlar il seçim kurulunca karara bağlanır. Adaylar propagandayapamazlar; sadece, Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslarçerçevesinde özgeçmişlerini bu iş için tahsis edilmiş bir internet sitesindeyayımlayabilirler. Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oykullanabilir. Seçimlerde en çok oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üyeseçilmiş olur. Kullanılacak oy pusulalarıyla ilgili diğer hususlar Yüksek SeçimKurulu tarafından belirlenir. Yüksek Seçim Kurulu, oy pusulalarını kendisibastırabileceği gibi gerektiğinde uygun göreceği il seçim kurulları vasıtasıylabastırmaya da yetkilidir. Yapılacak seçimlerde, 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılıSeçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun bu bende aykırıolmayan hükümleri uygulanır.

e) Üç asıl ve iki yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfaayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcılarıarasından, idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulununyönetim ve denetiminde seçilir. Bölge idare mahkemelerinin bulunduğu illerde, ilseçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak bu seçimlerde, o bölgeidare mahkemesinde ve yargı çevresi içerisinde kalan yerlerde görev yapan idarîyargı hâkim ve savcıları oy kullanır. Bu seçimler hakkında da (d) bendihükümleri uygulanır.

Birinci fıkranın (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilenHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun asıl üyeleri bu Kanunun yürürlüğe girdiğitarihten sonraki otuzuncu günü takip eden iş günü görevlerine başlarlar.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulunun Yargıtay ve Danıştaydan gelen asıl ve yedek üyelerinin görevleri,seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam eder. Bunlardan, Yargıtaydangelen üyelerden görev süresini tamamlayanların yerine birinci fıkranın (b)bendi uyarınca seçilenler; Danıştaydan gelen üyelerden görev süresinitamamlayanların yerine birinci fıkranın (c) bendi uyarınca seçilenler, sıraylagöreve başlarlar.

Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri uyarınca seçilen üyelerden,üçüncü fıkra uyarınca göreve başlayanların görev süresi, birinci fıkranın (a),(ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen diğer Kurul üyelerinin görevsüresinin bittiği tarihte sona erer.

İlgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar, Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kuruluna seçilen asıl üyeler, Yargıtay daire başkanı içinilgili mevzuatında öngörülen tüm malî ve sosyal haklar ile emeklilik hakkındanaynen yararlanırlar. Ayrıca, Kurulun Başkanı dışındaki asıl üyelerine, (30000)gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucubulunacak miktarda aylık ek tazminat ödenir.

İlgili kanunlarda düzenleme yapılıncaya kadar, Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulu;

a) Anayasa hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla, yürürlükteki kanunhükümlerine göre Kurul şeklinde çalışır.

b) İkinci fıkra uyarınca asıl üyelerinin göreve başladığı tarihtenitibaren bir hafta içinde Adalet Bakanının başkanlığında toplanır ve bir geçiciBaşkanvekili seçer.

c) En az onbeş üye ile toplanır ve üye tam sayısının saltçoğunluğu ile karar verir.

ç) Sekreterya hizmetleri Adalet Bakanlığı tarafından yürütülür.

Kurul müfettişleri ile adalet müfettişleri atanıncaya kadar,mevcut adalet müfettişleri, Kurul müfettişi ve adalet müfettişi sıfatıyla görevyaparlar.

Bu madde hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeleryapılıncaya kadar uygulanır.'

MADDE 26 'Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girervehalkoyuna sunulması halinde tümüyleoylanır.'

B - Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 4., 87. ve175. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, EnginYILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU'nun katılımlarıyla 8.6.2010 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin şekil yönündenincelenmesine, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLAkarar verilmiştir.

IV- ŞEKİL YÖNÜNDEN İNCELEME

Dava dilekçesi ve ekleri, konuya ilişkin rapor, iptali istenenkurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava dilekçesinde, 7.5.2010 günlü, 5982 Sayılı Kanun'un, Anayasateklifi olarak veriliş biçimi, Anayasa Komisyonunda görüşülmesi, Türkiye BüyükMillet Meclisi Genel Kurulu'nda oylanması sırasında gizliliğin ihlal edilmesi,ivedilikle görüşülme yasağı ve yöneldiği amaç bakımından tüm maddelerinin;ayrıca, Anayasa'nın 4. maddesinde öngörülen Anayasa'nın ilk üç maddesinideğiştirme ve değiştirilmesini teklif etme yasağına aykırı olarak Anayasa'nın2. maddesinde yer alan Cumhuriyetin niteliklerini dolaylı olarak değiştirdiğiileri sürülerek Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin bazıhükümlerinin iptali ve yürürlüklerinin durdurulması istenmiştir.

A- 7.5.2010 günlü, 5982 Sayılı Kanun'un Anayasa Teklifi OlarakVeriliş Biçimi ve Anayasa Komisyonundaki Görüşme Şekli Yönünden Anayasa'yaAykırılığı Sorunu

Dava dilekçesinde Anayasa değişiklik önerilerinin ancak teklifşeklinde yapılabileceği, tasarı yoluyla Anayasa değişikliği önerisiyapılmasının mümkün olmadığı, dava konusu 5982 sayılı Kanun'un teklif olaraksunulmadan önce geçirdiği süreçte tümüyle milletvekili iradesine dayalı biröneri olarak ortaya çıkmadığı, aksine Başbakan'ın başkanlığında bir tasarı gibihazırlandığı ve sadece Adalet ve Kalkınma Partisi Grubuna mensupmilletvekillerinin imzalarının alınması yoluyla bir teklif görünümükazandırıldığı, bu nedenle tasarı niteliği taşıyan teklifin Anayasa'nın 175.maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa'nın148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların teklif ve oylamaçoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı hususlarıile sınırlı olarak sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlanmıştır.İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürecedavanın dinlenme olanağı yoktur.

Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'nın değiştirilmesi TürkiyeBüyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklifedilebilir. Bakanlar Kuruluna Anayasa'nın 88. maddesiyle tanınmış olan kanuntasarısı sunma yetkisi 175. maddede yer almamaktadır. Bu nedenle BakanlarKurulunun bir Anayasa değişikliği teklif edebilmesi mümkün değildir.

TBMM İçtüzüğü'nün 73. maddesinde 'Hükümetçe hazırlanan kanuntasarıları bütün bakanlarca imzalanmış olarak ve gerekçesi ile birlikte MeclisBaşkanlığına sunulur.' denilmektedir. Buna göre, bir tasarıdan sözedebilmek için milletvekili olsun ya da olmasın tüm Bakanlar ve Başbakantarafından imzalanmış ve gerekçesi ile Meclis başkanlığına sunulmuş bir metninbulunması gerekir. Bakanlar Kurulu üyeleri dışında hiç kimse bir kanuntasarısına imza atamaz. Oysa, İçtüzüğün 74. maddesine göre milletvekillerinceverilen kanun tekliflerinde bir veya daha çok imza bulunabilir. Başbakan'ın vemilletvekili oldukları sürece bakanların tekliflere imza atması mümkündür.Başbakan ve bakanların milletvekili sıfatıyla herhangi bir kanun teklifine imzaatmaları o teklifi tasarı haline getirmez.

'Teklif çoğunluğu' kapsamında Anayasa değişikliği teklifindeAnayasa'nın 175. maddesinde öngörülen Türkiye Büyük Millet Meclisi üyetamsayısının üçte biri oranında milletvekilinin imzasının bulunupbulunmadığının incelenebileceği gözetildiğinde yeterli imzanın bulunmasıhâlinde, bu imzaların hangi saikle atıldığının incelenmesi Anayasa Mahkemesininyetkisi dışında kalır.

Dava dilekçesinde ayrıca, Teklifin, Türkiye Büyük Millet MeclisiAnayasa Komisyonu'nda daha önce Adalet ve Kalkınma Partisi Grup BaşkanvekilleriYozgat Milletvekili Bekir Bozdağ ve Samsun Milletvekili Suat Kılıç ile 214milletvekili tarafından verilen ve Komisyon gündemine alınan, bazımilletvekillerinin imzalarını geri çekmesi nedeniyle Komisyon başkanıtarafından geçersiz hâle geldiği gerekçesiyle gündemden çekilen başka birTeklifle birleştirilmesi gerektiği, ancak Komisyon Başkanı tarafından bubirleştirmenin yapılmadığı ve Anayasa'ya aykırılık oluştuğu ileri sürülmüştür.

Komisyon aşamalarındaki işlemler, Anayasa'nın 148. maddesindeöngörülen denetlenebilir hususlardan olmadığı gibi, dava konusu Anayasadeğişikliği Yasası ile ilgisi olmayan, başka bir teklife ilişkin Anayasa'yaaykırılık savlarının incelenmesi de Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi içindedeğildir.

Bu nedenlerle5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Anayasa teklifi olarakveriliş biçimi ile Anayasa Komisyonundaki görüşme şekline ilişkin iptalisteminin, Anayasa Mahkemesinin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

B- 5982 Sayılı Kanun'un Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde OylanmaBiçimi Yönünden Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun'un görüşülmesi ve oylanmasısırasında çeşitli şekillerde oy gizliliğinin ihlal edildiği, bazımilletvekillerinin diğerlerinin oy pulunu gördüğü, oy zarfını denetlediği, oykabinine birlikte girdiği belirtilerek oy gizliliğinin sağlanması için önlemalınması gerektiği muhalefet partilerinin milletvekilleri ve GrupBaşkanvekillerince sıklıkla dile getirilmesine, bu konuda tartışmalar yapılmışolmasına rağmen TBMM Başkanlığınca herhangi bir önlem alınmadığı, bu nedenleAnayasa'nın 175. maddesinin ihlal edildiği dile getirilmiş ve bu türaykırılıkların birinci tur oylamalarda söz konusu olsa bile, Kanun'un tümünügeçersiz kılacağı ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerinde AnayasaMahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif ve oylama çoğunluğu ve ivediliklegörüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ilesınırlandırılmıştır. Anayasa'nın 175. maddesinde Anayasa değişikliğine ilişkinoylamaların gizli yapılması öngörülmüştür. Anayasa'ya uygun geçerli bir kabulçoğunluğu ancak Anayasa'ya uygun bir oylamayla oluşabilir. Ne var ki, AnayasaMahkemesinin oylama usulüne aykırı hareket edildiğine ve oylamanıngeçersizliğine karar verebilmesi için oylama sonucunu etkileyen açık birAnayasa'ya aykırılığın gerçekleşmiş olması gerekir. Dava dilekçesinde ilerisürülen hususların oylamanın sonucunu etkileyecek nitelikte olduğunuispatlayacak açık ve yeterli delil bulunmadığı gibi bu usulsüzlük iddialarınınoylama çoğunluğunun sağlanıp sağlanmadığı konusunda dikkate alınması gerekenikinci tur oylamalarda gerçekleştiği de belirlenemediğinden oylamanınAnayasa'ya aykırı bir şekilde yapıldığı söylenemez. Bu nedenle iptal istemininreddi gerekir.

C- 5982 Sayılı Kanun'un İvedilikle Görüşülememe Koşulu YönündenAnayasa'ya Aykırılığı Sorunu

Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun'un TBMM Genel Kurulundaikinci görüşmeleri sırasında maddelerle ilgili olarak siyasî parti gruplarınave milletvekillerine görüşlerini açıklama olanağı tanınmadığı ve sadecedeğişiklik önergelerinin görüşülerek maddelerin oylandığı, bu nedenleAnayasa'nın öngördüğü biçimde iki defa görüşme koşulunun gerçekleşmediği ilerisürülmüştür.

Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa değişikliklerinin şekildenetiminin 'teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceğişartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı' olduğu belirtilmektedir.Ancak, Anayasa'nın 175. maddesinde ivedilikle görüşme yasağından sözedilmemekte, 'Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kuruldaiki defa görüşülür' denilmektedir. Bu ilke, 1982 Anayasasının 175.maddesinin 1987 yılında değiştirilmeden önceki ilk hâlinde ve 1961Anayasası'nda, 'Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki teklifler ivediliklegörüşülemez' şeklinde ifade edilmiştir.

Anayasa ve İçtüzük'te ivedilikle görüşme kavramı tanımlanmamıştır.Ancak,2 Mayıs 1927 tarihli eskiTürkiye BüyükMillet Meclisi Dâhili Nizamnamesi'nin99. ve 72. maddelerinin birliktedeğerlendirilmesinden'ivedilik' teriminin,iki görüşme yerine tek görüşme anlamına geldiğianlaşılmaktadır.Sözkonusu İçtüzüğün 99. maddesi, kanun teklif vetasarılarının iki defa görüşülmesi esasını düzenlerken, 72.maddesinde 'Müstaceliyetine karar verilenlayiha veya teklifler yalnız bir defa müzakere olunur' hükmü yer almıştır.'İvedilik' teriminin eski İçtüzükte yer alan Arapça'müstaceliyet'sözcüğü yerinekullanıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ivedilik,bir kanun tasarısıveya teklifinin iki defa yerine bir defa görüşülmesi anlamına gelmekte,ivedilikle görüşülememe yasağı da, iki defa görüşme zorunluluğunu ifadeetmektedir. Bu nedenle 148. maddede belirtilen ivedilikle görüşme yasağının175. maddede yer alan iki kez görüşme yükümlülüğü olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa değişikliği tekliflerinin iki defa görüşülmesinin nasılolacağı Anayasa'da düzenlenmediğinden görüşmelerin İçtüzük hükümlerine göreyürütülmesi gerektiği açıktır.

Anayasa değişikliklerinin görüşülmesi yöntemini düzenleyenİçtüzüğün 93. maddesinde,'Anayasa değişiklik teklifleri, diğer kanun tasarıve tekliflerinin görüşülmesindeki usule tabidir. Ancak, bu teklifler GenelKurulda iki defa görüşülür.

İkinci görüşmeye, birinci görüşmenin bitiminden kırksekiz saatgeçmeden başlanamaz.

İkinci görüşmede, yalnızca maddeler üzerinde verilmiş olandeğişiklik önergeleri görüşülür, birinci görüşmede üzerinde değişiklik teklifibulunmayan bir madde hakkında ikinci görüşmede önerge verilemez'hükmü yer almaktadır. Bu kural gereğince, diğer kanun tasarı ve teklifleriningörüşülmesindeki usule tâbi olan birinci görüşmede, İçtüzüğün 81. maddesiuyarınca, önce Anayasa değişikliği teklifinin tümünün görüşülerek maddeleregeçilip geçilmeyeceği oylanacak ve maddelere geçilmesinin kabulü halinde, hermaddenin tek tek görüşülerek oylanmasından sonra birinci görüşme tamamlanmışolacak, en az kırk sekiz saat geçtikten sonra başlanabilecek ikinci görüşmede,artık tekrar teklifin tamamı için görüşme açılamayacak, sadece maddeler üzerindeverilmiş olan değişiklik önergeleri görüşülerek oylanacaktır. Maddelerüzerindeki oylamaların tamamlanmasından sonra, teklifin tümü üzerinde yapılacakoylamayla Anayasa değişikliklerinin görüşülmesi tamamlanmış olacaktır.

Anayasa'nın 175. maddesinde Anayasa değişikliklerinin her ikigörüşmesinin aynı şekilde yapılmasını zorunlu tutan bir hüküm bulunmamaktadır.Aksine Cumhuriyet tarihi boyunca yasaların ve Anayasaların iki kezgörüşülmesini öngören İçtüzük hükümlerinde (1927 tarihli Dahili Nizamname'nin107. maddesi 'ikinci müzakerede layiha ve teklifin heyeti umumiyesi hakkındamüzakere cereyan etmez. Bu müzakerede ancak tadil teklifleri üzerinde müzakerecereyan eder.', 1963 tarihli Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğü'nün 75. maddesi 'İkincigörüşmede tasarı ve tekliflerin tümü üzerinde konuşulamaz. Ancak, tadilteklifleri üzerinde görüşülebilir.' ve 1973 tarihli Millet Meclisiİçtüzüğü'nün 91. maddesi 'ikinci görüşmede yalnızca maddeler üzerindeverilmiş değişiklik önergeleri görüşülür') ikinci görüşmenin mevcut İçtüzüğün93. maddesinde belirtilen usule göre düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi15.4.1975 tarihli ve E:1973/19, K:1975/87 sayılı kararında 'Anayasanın 155. maddesinin ikinci fıkrasının'Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü,birinci fıkradaki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındakihükümlere tabidir.' hükmüne göre, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan'Anayasanın değiştirilmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en azüçte biri tarafından yazı ile teklif edilebilir. Anayasa'nın değiştirilmesihakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez. Değiştirme teklifinin kabulü,Meclislerin ayrı ayrı üye tamsayılarının üçte iki çoğunluğunun oyu ilemümkündür.' biçimindeki kuralların, özel bir değiştirme yöntemini saptayanayrıklı kurallar'olduğuna karar vermiş ve 'Anayasa, kanunlarıngörüşülmesi için öngörülen genel yöntem ilkesini, Anayasa değişiklikleri içinde benimsemiş olduğundan, 155. maddedeki biçim koşulları, Anayasa'nın 85.maddesindeki sözü geçen İçtüzük kurallarına göre de ayrıklı'olduğundanbahisle'Anayasa değişikliklerinde, Anayasa'nın 155. maddesindeki özel veayrıklı yönteme ters düşen içtüzük hükümlerinin uygulanamayacağı'nahükmetmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu kararında benimsediği yaklaşım 1982Anayasası için de geçerlidir. 175. maddenin birinci fıkrasında yer alan, teklifçoğunluğu, iki kez görüşülme koşulu ve kabul çoğunluğu Anayasa değişikliklerinidiğer kanunlardan ayıran şekli unsurlar olup, ikinci görüşmede kanunlarıngörüşülmesine ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün değildir. İki kez görüşülmekoşulu bakımından uygulanacak hüküm kanunların görüşülmesine ilişkin genelhüküm niteliğindeki İçtüzüğün 81. maddesi değil, Anayasa değişikliklerineilişkin özel hüküm olan İçtüzüğün 93. maddesidir.

Yasama belgelerinin incelenmesinden 5982 sayılı Kanun'un ikincigörüşmelerinin İçtüzüğün 93. maddesine uygun olarak gerçekleştiğianlaşıldığından ivedilikle görüşmeme yükümlülüğüne aykırılık görülmemiştir.İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ve ŞevketAPALAK bu görüşe katılmamışlardır.

D- 5982 Sayılı Kanun'un Amacı Yönünden Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Yasa'nın toplumun beklentileridoğrultusunda gerçekleştirilmiş bir reform olmadığı, İktidar Partisitarafından, sivil toplum örgütlerinin, ilgili meslek kuruluşlarının,üniversitelerin, konuyla ilgili bilim insanlarının ve siyasi partilerin katkısıalınmadan, görüş ve önerileri de göz ardı edilerek ve bir uzlaşma arayışınagirilmeksizin hazırlandığı, bu süreçte anayasal kurumların görüşününalınmadığı, bu nedenle değişikliğin bir dayatmaya, bir parti metnine dönüştüğüileri sürülerek Yasa'nın amacının kamu yararı değil, parti güdümünde yargıorganları yaratmak olduğu bu nedenle amacı bakımından Anayasa'ya aykırı olduğuileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa değişikliklerinin esasyönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleride, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulupuyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlısebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesiolanağı yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasa'nın 148. veAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 21.maddelerinde sayılı ve sınırlı olarak belirlenen şekil bozukluklarındandeğildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle iptalisteminin reddi gerekir.

E- 5982 Sayılı Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26.Maddelerinin Anayasa'nın 4. Maddesinde Öngörülen Teklif Yasağı Kapsamındaİncelenmesinin Anayasa Mahkemesinin Yetkisinde Olup Olmadığı Ön Sorunu

Dava dilekçesinde, 5982 Sayılı Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22.,25. ve 26. maddelerinin, Anayasa'nın 4. maddesinde düzenlenen teklifedilemezlik kuralına aykırı olarak teklif edilmek suretiyle Anayasa'nın 2.maddesinde öngörülen hukuk devleti ve başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığıilkelerini ihlâl ettikleri iddiasıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulmasıistenmiştir.

Anayasa'nın 175. maddesi Anayasa'yı değiştirme yetkisinin TBMM'yeait olduğunu, Meclisin bu yetkisini üye tamsayısının üçte bir çoğunluğununyazılı teklifi ve en az beşte üç çoğunluğunun kabul oyuyla kullanabileceğiniöngörmektedir.

Ulus egemenliğine dayalı bir anayasal düzende bütün devletyetkilerinin kaynağı Anayasa olduğundan tali kurucu iktidarın Anayasa'yıdeğiştirme yetkisini Anayasa'ya aykırı bir şekilde kullanması mümkün değildir.Bu durum, Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan 'hiçbir kimse veya organkaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' hükmüylenormatif geçerlilik kazanmıştır. Anayasa koyucu 'hiçbir kimse ya da organ'dansöz ettiğine göre, kurulu bir organ olarak tali kurucu iktidarın da sistem dışıyetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir.

Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'yı değiştirme yetkisiTBMM'ne tanınmıştır. Bu yetkinin Anayasa'nın öngördüğü yöntemlerle veAnayasa'ya uygun olarak kullanılacağı kuşkusuzdur. Yasama organı bu yetkisini175. maddede belirtilen yöntemle kullanırken, yetkinin her şeyden önce aslikurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerekir.

Anayasa'nın 4. maddesinde 'Anayasanın 1 inci maddesindekiDevletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindekiCumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez vedeğiştirilmesi teklif edilemez' denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenenyetkinin kullanılamayacağı, kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlaraçıkça belirlenmiştir.

Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülen teklif ve oylama çoğunluğunauyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değişikliği hukuken geçerliolamayacağı gibi, değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralınayönelik değişiklik teklifi de yasama organının yetkisi kapsamındabulunmadığından hukuksal geçerlilik kazanamaz.

Anayasa değişikliklerinin yukarıda belirtilen Anayasa normlarınınbütünlüğünden doğan ve Anayasa'nın ilk üç maddesinde somutlaşan temel terciheuygun olması gerekir. Bu çerçevede Anayasa'nın yetki normu olan 175. maddesi,bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetkikullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesininbirlikte değerlendirilmesi zorunludur.

Anayasa'nın 175. maddesine göre kullanılacak Anayasa'yı değiştirmeyetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için Anayasa'nın 4.maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklifve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlaledilmeden kullanılmış olması gerekir. Teklif edilebilir olmayan bir Anayasadeğişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğukoşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasamatasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle geçerli kılınmasının gerekçesiolamaz. Zira, kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemleriningeçerliliği, aslî kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalmasıkoşuluna bağlıdır.

Anayasa Mahkemesi 5.6.2008 tarihli ve E:2008/16, K:2008/116 sayılıkararında Anayasa'nın 148. maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekildenetiminin 'teklif ... şartına uyulup uyulmadığı' hususlarıyla sınırlıolduğunu ifade eden hükmün, 'geçerli teklif' koşulunun bulunup bulunmadığınayönelik olarak yapılacak bir denetimi de içereceğine karar vermiştir.

Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa'nınilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortayaçıkmaktadır. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteliği itibariyledoğal olarak değiştirilmezlik özelliğine sahiptir. Bu durumda, Anayasa'nın 4.maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasaldüzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzendedönüşümlere yol açması mümkündür. O halde Anayasa'nın diğer maddelerindeyapılacak değişikliklerle Anayasa'nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiğisınırların aşılma olasılığı gözardı edilemez.

Anayasa'nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa'nınsair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarakaynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilikkazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yöndenAnayasa'ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır.Anayasa değişikliklerinin içerik yönünden denetimi, değiştirilemez vedeğiştirilmesi teklif edilemez ilkelerin doğrudan ya da dolaylı olarak ortadankaldırılıp kaldırılmadığı veya içeriklerinin boşaltılarak anlamsız hâlegetirilip getirilmediğine yönelik ve bununla sınırlı bir denetim olmasıgerekir.

Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin, 5982 sayılı Kanun'un8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddeleriyle Anayasa'da yapılandeğişikliklerin, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetinniteliklerini değiştiren ya da etkisizleştirerek anlamsızlaştıran bir niteliktaşıyıp taşımadığını inceleyebileceğinin ve bu nitelikte olduğuna karar vermesihalinde bu hükümleri Anayasa'nın 4. maddesindeki teklif yasağına aykırılıknedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir.

Haşim KILIÇ, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşekatılmamışlardır. Serruh KALELİ yukarıdaki görüşe farklı gerekçeylekatılmamıştır.

F- 5982 Sayılı Kanun'un 8. Maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile Anayasa'nın 74. maddesinde değişiklikyapılarak, idarenin işleyişine ilişkin şikâyetleri incelemek üzere TürkiyeBüyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulmaktave Kamu Başdenetçisinin seçim usulü düzenlenmektedir.

Dava dilekçesinde şikâyetleri incelemekle görevli bir idarikurumun TBMM Başkanlığı'na bağlanmasının, yasamanın bu Kurumun işlevleribakımından yürütme üzerinde üstünlük kazanması anlamına geleceği ve Anayasa'nınBaşlangıcında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaşmayacağı, ayrıca KamuBaşdenetçisinin seçim yönteminin bu durumu daha da güçlendirdiği, kurumunyapısı ve işleyişine ilişkin diğer konuların düzenlenmesinin yasaya bırakılmışolması nedeniyle belirsizlik doğduğu ve bu durumun hukuk devleti ilkesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasacılık düşüncesi ve sınırlı devlet ilkesinin bir unsuruolarak kuvvetler ayrılığı ilkesi genellikle hukuk devleti ilkesi ileilişkilendirilmektedir. Esasen hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerianayasacılık düşüncesinin iki farklı yüzüdür. Bu düşünce, devlet iktidarınıntemel hak ve özgürlükler lehine sınırlandırılması amacına ulaşmak için ikitemel enstrüman öngörmüştür. Bunlardan birincisi devlet iktidarının farklıorganlar arasında paylaştırılması yoluyla kötüye kullanılmasını engellemeyiamaçlayan kuvvetler ayrılığı, diğeri ise devlet yetkilerinin kullanılmasınınhukuka bağlanması yoluyla yönetimde keyfiliğin sona erdirilmesini amaçlayanhukuk devleti ilkesidir.

Günümüzde kuvvetler ayrılığı bir taraftan hükümet sistemlerinintanımlanmasının bir aracı olarak kullanılmakta, diğer taraftan ise farklıdevlet organları arasında bir kontrol ve denge sistemi olarak görülmektedir.Yasama ve yürütme arasındaki ilişkilerin doğasına bakılarak hükümet sistemleri,sert kuvvetler ayrılığı (Başkanlık) sistemleri ve yumuşak kuvvetler ayrılığı(Parlamenter Hükümet) sistemleri şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Bir de her ikisistemin bazı özelliklerini içinde barındıran yarı başkanlık sisteminden sözedilmektedir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesinin tek bir anlamı ve uygulama biçimiolmadığından her ülkenin özgün tarihsel ve siyasal koşullarına bağlı olarakfarklı uygulamaların ortaya çıkması doğaldır. Bu farklı tercihlerden birisinin,diğerlerine göre üstün tutulması söz konusu değildir. Kuvvetler ayrılığı ilkesiAnayasalarımızda farklı şekillerde düzenlenmiştir. 1924 Anayasası 'kuvvetlerbirliği, fonksiyonlar ayrılığı' sistemini benimsemişken, 1961 Anayasası klasikparlamenter sistemi benimsemiş, 1982 Anayasası ise yürütmenin güçlendirilmesinedayalı rasyonelleştirilmiş parlamenter sistemi benimsemiştir.

Anayasa'nın Başlangıcının dördüncü paragrafında kuvvetlerayrılığının ''Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamınagelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununlasınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu' ifade edilmektedir.

Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında kuvvetler ayrılığının 'devletorganları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devletyetkilerinin kullanılmasıyla sınırlı bir işbölümü ve işbirliği olduğu,üstünlüğün ancak Anayasa ve yasalarda bulunduğu' (K.T. 20.5.1997, E:1997/36, K: 1997/52; K.T. 12.12.1996, E:1996/64, K:1996/47; K.T. 4.7.1995, E:1995/35, K: 1995/26) ve bu ilkenin 'sadece yasama, yürütme ve yargıişlevlerinin ayrı organlara verilmesini değil, bazen tek bir kuvvetin çeşitliorganlar arasında bölüşülebilmesini de içerebileceğine' (K.T. 1.6.2005,E:2004/60, K:2005/33) karar vermiştir.

Bu nedenle demokratik sistemi ortadan kaldıran ve bütün yetkileritek elde toplayan veya diğer organları bir organın kontrolü altına alan birsistem öngörülmedikçe kuvvetler ayrılığı ilkesinin anlamsız hale getirildiği yada ortadan kaldırıldığı söylenemez.

Hukuk devleti ilkesi, özünde yönetimin hukukla bağlılığı,yöneticilerin şahsi ve keyfi iradesinin değil, hukukun hâkim olması anlamınagelmektedir. Devlet adına yetki kullananların yetkilerini hukuktan almaları vehukuka uygun olarak kullanmaları yoluyla tüm bireylerin aynı muameleye tâbitutulması, keyfi farklı uygulamaların önüne geçilmesi ve böylece bireyhaklarının güvence altında olacağı düşüncesi hukuk devleti kavramını ortayaçıkarmıştır. Hukuk devletinden söz edebilmek için genel, soyut, öncedenbilinebilir, anlaşılabilir ve istikrarlı kurallardan oluşan bir hukuk düzenimevcut olmalı ve hukuk kuralları, yönetilenler kadar siyasi iktidarı kullanandevlet organlarını ve yöneticilerini de bağlamalıdır.

Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında hukuk devletini'eylemve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasave hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açıkdevlet'şeklinde tanımlamıştır.

Hukuk devletinin somut uygulamasında farklı hukuk devletianlayışları ve farklı devlet uygulamalarının ortaya çıkması kaçınılmazdır.Bundan dolayı anayasa koyucunun hukuk devleti ilkesinin nasıl hayatageçirileceğini belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olmasıdoğaldır. Bu nedenle hukuk devleti ilkesinin ortadan kaldırılmasından ya daanlamsız hale getirilmesinden söz edebilmek için, devlet organlarının hukukabağlılığı ilkesini veya bunun kurumsal güvencelerini ortadan kaldıran birdeğişikliğin yapılmış olması gerekir. Yoksa anayasa koyucunun farklı hukukdevleti uygulama modellerinden herhangi birisine yönelik tercihininyerindeliğine ilişkin yargısal denetim yetkisi bulunduğu söylenemez.

Bu çerçevede temel işlevi kamu yönetiminin şeffaflaşması vebireylerin temel haklarına saygı göstermesine katkıda bulunmak suretiyle hukukdevletinin güçlenmesini sağlamak olan ombudsman ya da kamu denetçiliği kurumu,Avrupa demokrasilerinin temel kurumlarından birisi haline gelmiştir.

Kamu gücünü kullanan makamların işlemleriyle ilgili olarakvatandaşların şikâyetlerini incelemekle görevli bağımsız bir kurum olan kamudenetçiliğinin, kendine ulaşan şikâyetlerle ilgili olarak hukuka ve hakkaniyeteuygunluk açısından inceleme yaparak ulaştığı sonuçları ilgili kurumlarabildirmesi ve gerekli tedbirlerin alınmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Böylebir kurumun oluşturulmasının hukuk devletini ortadan kaldırdığı ya da içiniboşaltarak anlamsızlaştırdığı söylenemez.

Diğer taraftan, parlamenter sistemlerde parlamentoların temelişlevlerinden birisi yürütme organını denetlemektir. Nitekim Anayasa'nın 98 ilâ99. ve 100. maddelerinde bu denetim yöntemleri düzenlenmiştir. Yürütme organıyalnızca Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan oluşan siyasi yürütmeden ibaretolmayıp, idare geniş anlamda yürütmenin bir parçasıdır. Siyaset için zaten varolan denetim yetkisinin idareyi de kapsayacak şekilde genişletilerek idareninişlemlerinin hukuka uygunluğunu sağlayacak yeni bir mekanizma oluşturulmasınınkuvvetler ayrılığı ilkesini ortadan kaldırması ya da anlamsız hale getirmesisöz konusu olamaz.

Kuvvetler ayrılığı ilkesi, Anayasa'nın başlangıcında belirtildiğigibi, devlet organları arasında işbölümü ve medeni bir işbirliği anlamına geliporganların karşılıklı olarak birbirlerini dengelemeleri esasına dayanır.Yürütmenin yasama tarafından denetlenmesi de bu ilkenin somutlaştırılmasıanlamına gelir. O nedenle kamu denetçiliği kurumunun kurulması kuvvetlerayrılığı ilkesine aykırı değildir.

Öte yandan, dava dilekçesinde Kamu Başdenetçisinin seçimineilişkin öngörülen usulün hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırıolduğu ileri sürülmüşse de, farklı seçim usullerinden herhangi birisinin tercihedilmesi kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde olduğundan, bu hükümde somutlaşantercihin kuvvetler ayrılığı ilkesini ortadan kaldırdığı söylenemez.

Kurumun yapısı ve kamu denetçilerinin seçimi gibi hususlarındüzenlenmesinin kanuna bırakılmasında hukuk devleti ilkesini değiştiren bir yönbulunmamaktadır.

Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.

G- 5982 Sayılı Kanun'un 14. Maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 14. maddesi, Anayasa'nın 144. maddesindedeğişiklik yaparak adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönündendenetiminin adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan içdenetçiler tarafından denetleneceğini hükme bağlamaktadır.

Dava dilekçesinde, bu düzenlemenin savcıların denetimini AdaletBakanlığına bağlı adalet müfettişleri ile iç denetçilere vermekle bu kişileriAdalet Bakanlığına bağımlı hâle getirdiği bunun ise hukuk devleti ve kuvvetlerayrılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür.

5982 sayılı Yasa'yla getirilen düzenlemeyle hâkim ve savcılarıngörevlerini mevzuata uygun olarak yapıp yapmadıklarının denetimi ile suç soruşturmalarınınya da disiplin incelemelerinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafındanatanacak ve Kurula bağlı olarak çalışacak olan Kurul müfettişleri tarafındanyapılması öngörülmüştür. Bu maddede düzenlenen husus ise gerekçesinde debelirtildiği gibi yargısal nitelikteki işlemlerin dışında kalan ve AdaletBakanlığının görevleri arasında yer alan cezaevleri, icra ve iflas daireleri,noterler veya mahkemelerin mali işleri gibi diğer konulardaki işlemlerindenetiminin Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişlerince yerinegetirilmesidir. Adalet Bakanlığının yetki alanına giren ve herhangi bir şekildeyargısal nitelik taşımayan konulara ilişkin denetim görevinin adaletmüfettişleri ya da iç denetçiler tarafından yerine getirilmesinin kuvvetlerayrılığı ve hukuk devleti ilkelerini ortadan kaldırdığı ya da anlamsız hâlegetirdiği söylenemez. Bu nedenle iptal isteminin reddi gerekir.

H- 5982 Sayılı Kanun'un 16. Maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 16. maddesiyle Anayasa'nın 146. maddesideğiştirilerek Anayasa Mahkemesinin yapısı yeniden düzenlenmiştir. Buna göre,Mahkemenin üye sayısı onyedi'ye çıkarılmış, yedek üyelik kaldırılmış, üyelerdenüçünün Türkiye Büyük Millet Meclisince Sayıştay ve Baro Başkanları tarafındangösterilen adaylar arasından; on dört üyenin dördünün doğrudan, onunun daYargıtay (üç üye), Danıştay (iki üye), Askeri Yargıtay (bir üye), Askeri Yüksekİdare Mahkemesi (bir üye) ve Yükseköğretim Kurulu (üç üye) tarafındangösterilecek adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilmesi öngörülmüştür. Ayrıcaadayların kendi kurumlarındaki seçim usulü de, her üyenin tek adaya oy vermesiilkesi çerçevesinde yeniden düzenlenmiştir.

Dava dilekçesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi ve CumhurbaşkanıncaAnayasa Mahkemesine üye seçilmesinin, parlamenter sistemin özellikleri veCumhurbaşkanının seçim yöntemi dikkate alındığında, Mahkeme'nin yasama veyürütmenin etkisi altına girmesi sonucunu doğurabileceği, bu nedenleAnayasa'nın başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ve 2. maddesinde yer alanhukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Ayrıca, kurumlardanaday gösterme sürecinde uygulanacak olan, her üyenin tek adaya oy vermesiniöngören seçim usulünün demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ilerisürülerek değiştirilen 146. maddenin ilk dört fıkrasının iptali istenmiştir.

1-Anayasanın Değiştirilen 146.Maddesinin İlk Üç Fıkrası Yönünden

5982 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile değiştirilen Anayasa'nın 146.maddesinin iptali istenilen ilk üç fıkrasında 'Anayasa Mahkemesi onyediüyeden kurulur.

Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulununkendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer adayiçinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasındangösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye BüyükMillet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üyetam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğuaranır. İkinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alaniki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üyeseçilmiş olur.

Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyiAskerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarıncakendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer adayiçinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendiüyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimlerdallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden;dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim vesavcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleriarasından seçer.'denilmektedir.

Karşılaştırmalı hukuka ve ülkemizin tarihsel tecrübesinebakıldığında, temel hakların ve hukuk devletinin güvencesi olan anayasamahkemelerinin yapıları, yetkileri, işleyişi, üye seçimi ve üyelerinniteliklerine ilişkin olarak çok farklı düzenlemelerin olduğu görülmektedir. 1961Anayasasının 145. maddesinde Anayasa Mahkemesinin onbeş üyesinden beşininTürkiye Büyük Millet Meclisi (üç üye Millet Meclisi, iki üye CumhuriyetSenatosu) tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Karşılaştırmalı hukukabakıldığında, anayasa mahkemesi üyelerinin bazı ülkelerde tamamının, bazıülkelerde ise büyük çoğunluğunun parlamentolar tarafından seçildiğigörülmektedir. Anayasa mahkemesi üyelerinin seçimine parlamentoların ya dadiğer seçilmiş organların katılmasının bu kurumun demokratik meşruiyeti açısındanbüyük önem taşıdığı kabul edilmektedir.

Bu çerçevede anayasa mahkemesi üyelerinin hangi organlartarafından ve hangi esaslara göre seçileceğinin belirlenmesi önemli ölçüdeülkenin tarihsel ve siyasal koşullarına göre kurucu iktidarın takdirinde olan birdurumdur. Bu düzenlemede öngörülen Anayasa Mahkemesinin üye yapısı, üyeleringeldiği kaynaklar ve üyelerin atanması usulüne ilişkin düzenlemeler tali kurucuiktidarın takdir yetkisi içinde kaldığından ve hukuk devleti ve kuvvetlerayrılığı ilkelerini anlamsızlaştıran ya da ortadan kaldıran değişikliklerolmadığından iptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşe maddenin birinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜTve Zehra Ayla PERKTAŞ, ikinci ve üçüncü fıkraları yönünden Osman AlifeyyazPAKSÜT, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır.

2- Anayasanın Değiştirilen 146.Maddesinin Dördüncü FıkrasınınBirinci Tümcesinde Yer Alan '' bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; ''ve İkinci Tümcesinde Yer Alan '' de her bir baro başkanı ancak bir aday için oykullanabilir ve '' İbareleri Yönünden

5982 sayılı Yasa ile değiştirilen Anayasa'nın 146. maddesinindördüncü fıkrasında Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdareMahkemesi, Sayıştay, Yüksek Öğretim Kurulu ve Baro Başkanları tarafındanAnayasa Mahkemesi üyeliğine aday seçiminde her üyenin ya da her Baro Başkanınınyalnızca bir aday adayına oy vermesinin öngörülmesi, üç adayın belirleneceğiseçimlerde her üyeye yalnızca bir aday adayına oy verme hakkı tanınmasısuretiyle diğer iki adayın seçiminde oy kullanılamaması sonucunu doğurmaktadır.Böyle bir düzenleme seçilecek diğer adaylar açısından seçmenlerin oy kullanmahakkını ortadan kaldırmaktadır.

Buna göre, bazı adaylar açısından seçmenlere oy kullanma hakkıtanınmayarak sonuçları seçmen iradesini yansıtmaktan uzak olan bir seçimusulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Seçmen iradesinin gerçek anlamdaoya yansımasını sınırlayan böylece oy kullananların iradesini olumsuz yöndeetkileyen bu düzenlemenin hukuk devletinin temel öğesi olan bağımsız vetarafsız bir yargının oluşmasını da engelleyeceği açıktır.

Bu nedenle 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen Anayasa'nın 146.maddesinin dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan '' bir üye ancak biraday için oy kullanabilir; '' ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan '' de herbir baro başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve '' ibaresi demokratikhukuk devleti ilkesini etkisiz hale getireceğinden iptali gerekir.

3- Anayasanın Değiştirilen 146.Maddesinin Dördüncü FıkrasınınKalan Bölümü Yönünden

Yukarıda belirtilen ibarelerin iptalinden sonra dördüncü fıkranınkalan bölümü şöyledir:

'Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdareMahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan AnayasaMahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelikiçin, en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarınınserbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde enfazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.'

Buna göre, fıkrada sayılan kurumlarca Anayasa Mahkemesi üyeliğineseçilmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi ile Cumhurbaşkanına gönderilecek üçadayın ne şekilde seçileceğinin yöntemi düzenlenmektedir. Bir üst bölümde, herüyenin sadece tek aday adayına oy vermesini öngören kısıtlama iptal edilerekortadan kaldırıldığından, her üyenin ya da baro başkanının seçilecek adaysayısı kadar aday adayına oy vermeleri olanaklı hâle gelmektedir. Üç aday içintercih hakkı kullanılarak yapılacak seçimlerde salt çoğunluk daaranmayacağından en çok oy alan üç aday Cumhurbaşkanı ya da Türkiye BüyükMillet Meclisine sunulacaktır.

Yukarıda belirtilen ibarelerin iptali ile seçimlerde iradeyi yansıtanoy hakkının tam olarak kullanılmasının önünde herhangi bir engel kalmadığındandördüncü fıkranın kalan bölümünün demokratik hukuk devleti ilkesini değiştiricinitelikte olduğu söylenemez. Anayasa'ya aykırı olmayan ve bu haliyleuygulanmasında herhangi bir sorun bulunmayan kurala ilişkin iptal istemininreddi gerekir.

Bu görüşe Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, MehmetERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır.

I- 5982 Sayılı Kanun'un 19. Maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ile Anayasa'nın 149. maddesideğiştirilerek Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama usulü yenidendüzenlenmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesinin iki bölüm ve genel kurul halindeçalışması öngörülmektedir.

Dava dilekçesinde, 149. maddenin birinci fıkrasında yer alan'Bölümlerve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.'cümlesinde katılanlarınmı yoksa üye tamsayısının mı salt çoğunluğu gerektiği belirtilmediğindendüzenlemenin belirsiz olduğu, ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında yer alan'Anayasadeğişikliklerinde iptale, siyasi partilerin kapatılmasına ya da Devletyardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılanüyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.'hükmünün parti kapatılmasını veAnayasa'nın değiştirilemez hükümlerine aykırı Anayasa değişikliklerininiptalini zorlaştırması nedenleriyle düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesinde yeralan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5982 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ile değiştirilen Anayasa'nın 149.maddesinin birinci fıkrasında bölümlerin Başkanvekili başkanlığında dört üyeninkatılımıyla toplanması öngörülmüştür. Bölümler her zaman beş üye ile toplanacakve bunların salt çoğunluğu ile karar verecektir. Genel Kurul ise Başkan ya dabelirleyeceği Başkanvekilinin başkanlığında en az oniki üyenin katılımıylatoplanacaktır. En az onüç veya üstü sayılarla yapılan toplantılarda olağanolarak karar yeter sayısının toplantıya katılanların salt çoğunluğu olacağıaçıktır. Bu, üçüncü fıkrada yer alan nitelikli çoğunlukla alınacak kararlarailişkin düzenlemeden de anlaşılmaktadır. Nitelikli çoğunluk gerektirenkararlarda bile toplantıya katılanlar dikkate alınacağına göre, diğer kararlarbakımından da toplantıya katılanların salt çoğunluğunun aranması doğalolduğundan herhangi bir belirsizlik sözkonusu değildir.

Bu nedenle 149. maddenin birinci fıkrasında yer alan 'Bölümlerve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.' cümlesi hukuk devletiilkesini ortadan kaldıran ya da anlamsızlaştıran bir değişiklik içermemektedir.

Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin belli konularda nitelikli oyçokluğu ile karar vermesi tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içindedir vehukuk sistemimizde eskiden de bu nitelikte hükümler yer almıştır. Nitekim, 149.maddenin ilk hâlinde Anayasa değişikliklerinin iptali üçte iki nitelikliçoğunluğun oyu ile mümkünken, 2001 yılında yapılan değişiklikle siyasi partikapatma kararları da nitelikli çoğunluğun oyuna tabi tutulmuş, fakat nitelikliçoğunluk üçte ikiden, beşte üçe indirilmiştir. Bazı kararların nitelikliçoğunluğun oyu ile alınabilmesi anayasa koyucunun o konuya verdiği önemdenkaynaklanmaktadır. Anayasa değişikliklerinin iptali ya da bir siyasi partininkapatılmasının demokratik sistemin işleyişi açısından önemi ve istisnai olarakbaşvurulabilecek tedbirler olmaları nedeniyle bunların nasıl ve hangikoşullarda uygulanabileceğine ilişkin Anayasal düzenlemenin hukuk devletiniortadan kaldırdığı, ya da anlamsız hâle getirdiği söylenemez.

Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.

İ- 5982 Sayılı Yasa'nın 22. Maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesi, Anayasa'nın 159. maddesinideğiştirerek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) yapısını yenidendüzenlemektedir. Buna göre, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre kurulacağı ve görev yapacağı belirtilen Kurul'un, yirmi ikiasıl ve on iki yedek üyeden oluşması ve üç daire halinde çalışmasıöngörülmüştür. Adalet Bakanının Kurulun Başkanı, Adalet Bakanlığı Müsteşarınınise Kurulun doğal üyesi olması benimsenmiştir. Cumhurbaşkanına dört asıl üyeyiyargıç olmayanlar arasından doğrudan seçme yetkisi tanınmmış, diğer üyelerinise Yargıtay (üç asıl, üç yedek), Danıştay (iki asıl, iki yedek), TürkiyeAdalet Akademisi (bir asıl, bir yedek), adli yargı hâkim ve savcıları (birincisınıf adli yargı hâkim ve savcıları arasından yedi asıl, dört yedek) ve idariyargı hâkim ve savcıları (birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcılarıarasından üç asıl, iki yedek) tarafından doğrudan seçilmesi öngörülmüştür. AyrıcaKurulun kendi sekreteryası kurulmakta ve Teftiş Kurulu, Kurula bağlanmaktadır.

Dava dilekçesinde;

- Adalet Bakanının Kurul Başkanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarınınkurulun doğal üyesi olmasının yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına aykırıolduğu, bunun Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesineaykırılık oluşturduğu,

-159. maddenin üçüncü fıkrasında Cumhurbaşkanına Kurula üye seçmeyetkisi verilmesinin Cumhurbaşkanının seçim usulü de dikkate alındığındaAnayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve Başlangıçta yer alankuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı olduğu belirtilerek Adalet Bakanı veMüsteşarının yanı sıra Cumhurbaşkanının atadığı 4 üye ve Adalet Akademisindenseçilen üyelerin de yürütmenin etkisi altında olacağı bu nedenle hükmünAnayasa'ya aykırı olduğu,

- 159. maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında yer alan Kurulüyelerinin seçim usulünün, özellikle seçimlerde her üyenin sadece bir adaya oyverebilmesi esasının adil olmadığı bu nedenle hukuk devleti ilkesine aykırıolduğu,

- 159. maddenin altıncı fıkrasında Kurul'un asıl üyeleri içingetirilen başka görev alma yasağının yedek üyeler için getirilmediği bu nedenlehukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı olduğu,

- 159. maddenin yedinci fıkrasında yer alan Kurul'un yönetimi vetemsilinin Kurul Başkanına ait olduğu, Kurul Başkanının dairelerinçalışmalarına katılamayacağı, başkanvekili seçimi ve Başkanın bazı yetkileriniBaşkanvekiline devredebileceğine ilişkin düzenlenmelerin yargı bağımsızlığınadolayısıyla da hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu,

- 159. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan Kurulun görevlerineilişkin düzenlemenin diğer fıkralara ilişkin Anayasaya aykırılık gerekçeleriyleAnayasa'ya aykırı olduğu,

- 159. maddenin dokuzuncu ve onuncu fıkralarında hâkim vesavcıların görevlerini hukuka uygun yapıp yapmadıkları ve görev sırasında suçişleyip işlemedikleri hakkında inceleme ve denetimin ilgili dairenin teklifi veKurul Başkanının izniyle Kurul müfettişlerince yapılmasını ve Kurul kararlarınakarşı meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışında yargı yolununkapatılmasını öngören kuralların kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerineaykırı olduğu,

- 159. maddenin onbirinci fıkrasında, Kurula bağlı GenelSekreterlik kurulmasını öngören ve Genel Sekreterin seçim usulünü düzenleyenhükmün Kurulun yapısına ilişkin Anayasa'ya aykırılıklar nedeniyle Anayasa'yaaykırı olduğu,

- 159. maddenin onikinci fıkrasında, Adalet Bakanlığının merkez,bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkimve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hâkim ve savcı mesleğinden olan içdenetçileri atama yetkisinin, muvafakatlerini alarak Adalet Bakanına aitolduğunu öngören düzenlenmenin yürütmeyi yargı karşısında daha da güçlendirdiğive kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olduğu,

- 159. maddenin onüçüncü fıkrasında, kanunla düzenlenecekhususlara ilişkin hükmün, Kurulun yapısına dair Anayasa'ya aykırılıklarnedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğu,

ileri sürülmüştür.

1- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin İkinci, Dördüncü,Altıncı, Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu, Onuncu, Onbirinci, Onikinci, OnüçüncüFıkraları Yönünden

Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden birisi olan yargıbağımsızlığını sağlamak amacıyla yargıç ve savcıların özlük, tayin, terfi vedisiplin işlerini yürütmek üzere bağımsız idari kurullar (Yüksek YargıKonseyleri) oluşturulması Güney Avrupa demokrasilerinin yerleşikgeleneklerinden birisidir. Türkiye de 1961 Anayasası'ndan beri bu geleneğedâhil olmuştur. Ancak Yüksek Yargı Konseylerinin oluşumuna bakıldığında herülkede farklı modellerin benimsendiği görülmektedir. Bazı ülkelerde sadeceyargıçların bu kurulların üyesi olduğu, bazı ülkelerde ise yargıç olmayan hattahukukçu olmayan üyelerin bulunduğu, bazı ülkelerde yargı içinden ya dayürütmeden doğal üyelerin bulunduğu, üye seçimlerinde genellikle yargıçlara rolverildiği, ancak parlamentolara ya da devlet başkanlarına da üye seçmeyetkisinin tanındığı görülmektedir. Yargıç üyelerin genellikle tüm yargıçlarıtemsil edecek şekilde ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve yüksekmahkemelerde çalışan yargıçlar arasından seçildiği anlaşılmaktadır.

Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin 'Toplumun Hizmetinde YargıKonseyleri' üzerine 2007 tarihli 10. No'lu görüşünde, bu kurulların yapısınınher durumda yargı bağımsızlığını güvenceye alacak ve görevlerini etkin biçimdeyerine getirmesine izin verecek bir şekilde olması, üyelerin tamamının ya daçoğunluğunun yargıçlardan oluşması, yargıç üyelerin kendi meslektaşlarıtarafından seçilmesi, kurulların karma yapılı olması halinde mesleki dayanışmave kayırmacılığın önlenebileceği ve farklı toplumsal taleplerin temsiline imkânvereceği ancak bu durumda da yasamanın ya da yürütmenin kontrolünde bir kurulyapılanmasından kaçınılması gerektiği vurgulanmıştır.

1961 Anayasası'nın 143. maddesinin ilk halinde Yüksek HâkimlerKurulu'nun onsekiz asıl ve beş yedek üyeden oluşması öngörülmüş ve asılüyelerden altısının Yargıtay, altısının birinci sınıfa ayrılmış hâkimlercekendi aralarından ve üçer üyesinin de yüksek mahkemelerde hâkimlik etmiş ya dabunlara üye olma şartlarını kazanmış kimseler arasından Millet Meclisi veCumhuriyet Senatosunca salt çoğunlukla seçilmesi öngörülmüştür. 1971değişikliğinden sonra ise Yüksek Hâkimler Kurulu'nun üyelerinin tamamınınYargıtay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından seçtiği onbir asıl ve üç yedeküyeden oluşması benimsenmiştir. 1982 Anayasası ise Adalet Bakanı ve AdaletBakanlığı Müsteşarının doğal üye olduğu ve üç asıl üç yedek üyenin Yargıtay,iki asıl iki yedek üyenin ise Danıştay tarafından gösterilecek adaylararasından Cumhurbaşkanınca seçildiği yedi asıl üyeli mevcut yapıyı getirmiştir.

Buna göre hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilkeleri belli somutbir kurul yapısını gerektirmemekte, Kurulun yargı bağımsızlığını ihlal etmediğisürece çok farklı modellerde tasarlanmasına olanak tanımaktadır. Bu farklımodellerden hangisinin benimseneceği tali kurucu iktidarın takdir yetkisiiçindedir. Yasama organının tercihinin yerindeliğinin yargısal denetim konusuolması mümkün değildir.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısıyla ilgili olarak5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesiyle yapılan yeni düzenlemeyle Kurulun üyesayısının artırıldığı, seçim tabanının genişletildiği, Kurul üyelerinin büyükçoğunluğunun yargıçlar tarafından doğrudan seçilmesinin kabul edildiği,Kurul'un kendi sekreteryasına kavuşturulduğu ve Teftiş Kurulunun Kurul'abağlandığı böylece özerk yapısının güçlendirildiği görülmektedir.Cumhurbaşkanının Kurula üye atama yetkisinin sınırlandırıldığı, AdaletBakanı'nın dairelerin çalışmasına katılmasının yasaklandığı, Bakan'ın TeftişKurulu üzerindeki mutlak kontrolünün kaldırıldığı, böylece yürütmenin Kurulüzerindeki etkisinin belli ölçüde azaltıldığı anlaşılmaktadır. Kurul'unkararlarının kısmen de olsa yargı denetimine açılmasının hukuk devletiningüçlendirilmesine yönelik bir adım olduğu görülmektedir.

Bu nedenle, sözkonusu hükümlerin yargı bağımsızlığını dolayısıylahukuk devleti ilkesini ortadan kaldırdığı ya da içini boşaltarak anlamsız halegetirdiği söylenemez. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşlere, değiştirilen, 159. maddenin;

- ikinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN,Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- dördüncü fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

- altıncı fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

- yedinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- sekizinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

- dokuzuncu fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- onuncu fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

- onbirinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- onikinci ve onüçüncü fıkraları yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,katılmamışlardır.

2- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Üçüncü FıkrasınınÜçüncü Tümcesinde Yer Alan ''iktisat ve siyasal bilimler '' ve '' üst kademeyöneticileri '' İbareleri Yönünden

5982 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın 159.maddesinin üçüncü fıkrasında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumudüzenlenmektedir. Üçüncü fıkranın üçüncü tümcesinde Kurulun dört üyesininyükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görevyapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasındanCumhurbaşkanınca seçileceği hükme bağlanmıştır.

Hukukçu öğretim üyeleri ile Avukatların yargı ile doğrudanilişkileri, yargının işleyişinden kaynaklanan sorunların belli ölçüde onları daetkilemesi ve yargının işleyişi konularındaki bilgi birikimleri nedeniyleKurulun çalışmalarına katkı yapacağı düşünülebilir ise de yargının işleyişi veyargı teşkilatı ile herhangi bir şekilde ilişkisi olmayan ve yargının işleyişi,yargının ve yargıçların sorunları ve yargısal görevlerin yerine getirilmesindegözetilmesi gereken yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gibi ilkelerhakkında yeterli ilgi, bilgi ve tecrübeye sahip olmayan iktisat ve siyasalbilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticilerininhâkim ve savcıların atama, tayin, terfi disiplin gibi özlük işlerinden sorumlubir kurulda görev almaları yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriniihlal edip, hukuk devleti ilkesini zedeler niteliktedir.

Bu nedenle Anayasa'nın değiştirilen 159. maddesinin üçüncüfıkrasının üçüncü tümcesinde yer alan ''iktisat ve siyasal bilimler '' ve ''üst kademe yöneticileri '' ibarelerinin iptali gerekir.

3- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Üçüncü FıkrasınınKalan Bölümleri Yönünden

Yukarıda belirtilen ibarelerin iptalinden sonra üçüncü fıkranınkalan bölümü şöyledir:

'Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı MüsteşarıKurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanundabelirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretimüyeleri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesiYargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesiDanıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedeküyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yediasıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayıgerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlîyargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup,birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim vesavcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir.Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.'

Yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ortadankaldırılmadıkça Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı, üye sayısı,üyelerin seçileceği kaynaklar ve nitelikleri konusunda tali kurucu iktidartakdir alanına sahiptir ve bu tercihin yerindeliğinin denetlenmesi Anayasanın148. maddesinde öngörülen denetlenebilir hususlardan değildir. Hukuk devletinizedeleyen unsurların iptalinden sonra Cumhurbaşkanı, bu hükme göre kendisinetanınan dört üyeyi seçme yetkisini yüksek öğretim kurumlarının hukuk dallarındagörev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından seçim yapmak suretiylekullanabilecektir.

Anayasa'ya aykırı olmayan ve bu haliyle uygulanmasında herhangibir sorun bulunmayan kurala ilişkin iptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşe, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, MehmetERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır.

4- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Beşinci FıkrasınınBirinci Tümcesinde Yer Alan '' ancak bir aday için '' İbaresi Yönünden

5982 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın 159.maddesinin beşinci fıkrasındaYargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi ilebirinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından Kurulüyelerinin doğrudan seçilmesi öngörülmektedir. Ancak bu seçimlerde her seçmeninancak bir aday için oy kullanması esası getirilmiştir. Buna göre, YargıtayGenel Kurulunca seçilecek üç asıl üç yedek olmak üzere toplam altı Kurul üyesiiçin her Yargıtay üyesi yalnızca bir adaya oy verebilecektir. Bu durumda herYargıtay üyesi altı kurul üyesinden yalnızca birisi için oy kullanabilecek,diğerlerinin seçimine iradesi yansımayacaktır. Aynı durum, Danıştay tarafındanseçilecek iki asıl, iki yedek; Türkiye Adalet Akademisi tarafından seçilecekbir asıl, bir yedek; adli yargı hâkim ve savcıları tarafından seçilecek yediasıl, dört yedek ve idari yargı hâkim ve savcıları tarafından seçilecek üçasıl, iki yedek üyenin seçimleri için de geçerlidir.

Buna göre, bazı adaylar açısından seçmenlere oy kullanma hakkıtanınmayarak sonuçları seçmen iradesini yansıtmaktan uzak olan bir seçimusulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Seçmen iradesinin gerçek anlamdaoya yansımasını sınırlayan böylece oy kullananların iradesini olumsuz yöndeetkileyen bu düzenlemenin hukuk devletinin temel öğesi olan bağımsız vetarafsız bir yargının oluşmasını da engelleyeceği açıktır.

Bu nedenle 5982 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilenAnayasa'nın 159. maddesinin beşinci fıkrasının, birinci tümcesinde yer alan ' 'ancak bir aday için '' ibaresinin iptali gerekir.

5- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Beşinci FıkrasınınKalan Bölümleri Yönünden

Yukarıda belirtilen ibarenin iptalinden sonra beşinci fıkranınkalan bölümü şöyledir:

'Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genelkurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî veidarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkimve savcının oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asılve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oylayapılır.'

Yukarıda belirtilen ibarenin iptali ile her seçmenin sadece tekadaya oy vermesini öngören kısıtlama ortadan kalktığından, bu fıkra hükmünegöre her üyenin seçilecek üye sayısı kadar, adaya oy vermesi mümkün halegelmiştir. Bu şekilde yapılacak oylamada Örneğin, Adli yargı hâkim ve savcılarıyedi asıl dört yedek olmak üzere toplam onbir üye seçme hakkına sahipolduğundan her hâkim ve savcı bir turda tamamlanacak seçimde onbir aday için oykullanabilecek, en çok oy alan onbir kişi sırasıyla asıl ve yedek üyeliklereseçilecektir. Böylelikle her seçmenin seçilecek üye sayısı kadar adaya oyvermesi suretiyle yapılacak seçimlerde seçmenlerin oy hakkına saygı gösterilmişve seçmenlerin yeterli onayını almış adayların Kurul üyeliğine seçilmesisağlanmış, dolayısıyla temsildeki adaletsizlik giderilmiş olacaktır. Böyle birseçim usulünün demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığı açıktır. Anayasa'yaaykırı olmayan ve bu haliyle uygulanmasında herhangi bir sorun bulunmayankurala ilişkin iptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşe Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, MehmetERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır.

J- 5982 sayılı Yasa'nın 25. maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 25. maddesi Anayasa'ya Geçici 18. ve 19.maddeler olmak üzere iki yeni geçici madde eklenmesini öngörmektedir. Bumaddelerde Anayasa Mahkemesinin ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yeniyapısına geçişin nasıl olacağı düzenlenmiştir.

Dava dilekçesinde yukarıda Anayasa Mahkemesinin ve HSYK'nın yeniyapısını düzenleyen hükümlere ilişkin Anayasa'ya aykırılık iddiaları bu geçişhükümleri yönünden de tekrarlanmıştır.

1- Yasa'nın 25. Maddesi İle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 18Yönünden

5982 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci veikinci tümcelerindeki ibarelere ilişkin iptal gerekçeleriyle 5982 sayılıYasa'nın 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 18'in üçüncü fıkrasının(a) ve (b) bentlerinin, son tümcelerinde bulunan '' ancak bir aday için''ibarelerinin iptali gerekir.

Geçici 18. maddenin birinci, ikinci, dördüncü ve beşincifıkraları, üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin iptalden sonra kalanbölümleri ile (c) ve (ç) bentlerinde yer alan düzenlemelerin, 5982 sayılıYasa'nın 16. maddesi için belirtilen gerekçelerle iptal isteminin reddigerekir.

Bu görüşlere, Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 18'in;

- birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının, (a) ve (b)bentlerinin, birinci, ikinci ve üçüncü tümceleri yönünden Osman AlifeyyazPAKSÜT,

- üçüncü fıkrasının, (a) ve (b) bentlerinin son tümcelerinin kalanbölümleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN,Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- üçüncü fıkrasının (c) bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

- üçüncü fıkrasının (ç) bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- dördüncü fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAKve Zehra Ayla PERKTAŞ,

-beşinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

katılmamışlardır.

2- Yasa'nın 25. Maddesi İle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 19Yönünden

Yasa'nın 22. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında iptaledilen ibarelere ilişkin gerekçelerle Yasa'nın 25. maddesiyle Anayasa'yaeklenen Geçici Madde 19'un birinci fıkrasının, (a) bendinin, birinci tümcesindeyer alan '' iktisat ve siyasal bilimler'' ve '' üst kademe yöneticileri''ibareleri ile ikinci tümcesi, ayrıca Geçici Madde 19'un birinci fıkrasının (b),(c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerinde yer alan '' sadece bir aday için''ibareleri ve (d) bendinin, 'Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oykullanabilir.' biçimindeki onbirinci tümcesinin iptali gerekir.

Geçici 19. Maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d)bentlerinin iptalden sonra kalan bölümleri ve (e) bendi, ikinci, üçüncü,dördüncü fıkraları, altıncı fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentleri ile yedinci vesekizinci fıkralarında yer alan düzenlemelere ilişkin iptal istemlerinin,Yasa'nın 22. maddesi için belirtilen gerekçeler çerçevesinde reddi gerekir.

Bu görüşlere, Yasa'nın 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen GeçiciMadde 19'un;

- birinci fıkrasının (a) bendinin birinci tümcesinin kalan bölümüyönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, ŞevketAPALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- birinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin ilk dörttümceleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

- birinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerininkalan bölümleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, MehmetERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ,

- birinci fıkrasının (d) bendinin kalan bölümleri ile (e) bendiyönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,

- ikinci, üçüncü, dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (b),(c), (ç) bendleri ve yedinci, sekizinci fıkraları yönünden Osman AlifeyyazPAKSÜT,

katılmamışlardır.

K-Yasa'nın 26. Maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 26. maddesi yürürlük hükmüdür ve Yasa'nınhalkoylamasına sunulması hâlinde tümüyle oylanmasını hükme bağlamaktadır.

Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun'da konu bakımından birbiriile ilgisiz pek çok madde yer aldığı ve bunların tümünün birlikte oylamayasunulmasının, halkoylamasına katılacak vatandaşların iradelerini tam anlamıylaoylarına yansıtmalarını engelleyeceği, beğenmedikleri hükümler için ayrı ayrıret, beğendikleri hükümler için yine ayrı ayrı kabul oyu vermek imkânınıtanımayacağı bu nedenle Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan demokratik devletilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

Anayasanın 175. maddesinde Anayasa değişikliklerine ilişkinkanunların kabulü sırasında bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde,Anayasanın değiştirilen hükümlerinden hangilerinin birlikte, hangilerinin ayrıayrı oylanacağına karar verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisineverildiğinden halkoyuna sunulma biçimini gösteren dava konusu kural Anayasadeğişikliğine ilişkin 5982 sayılı Yasa'nın ayrılmaz bir parçasıdır. Anayasa'nınaçıkça parlamentoya verdiği bir yetkinin somut kullanılış biçiminin yerindeolup olmadığının denetlenmesi Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesinetanınan yetkiler arasında bulunmamaktadır. Bu nedenle iptal isteminin AnayasaMahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

Bu görüşe Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTENve Şevket APALAK katılmamışlardır.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istenen kimihükümlerininYÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE

7.7.2010 gününde karar verildi.

VI- SONUÇ

7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A-Anayasa teklifi olarak veriliş biçimi ile Anayasa Komisyonu'ndakigörüşme şekline ilişkin iptal isteminin, Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliğinedeniyleREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B-Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde kabulüne ilişkin oylamalardagizliliğin ihlal edildiğine ilişkin iddialaryönünden, Anayasa'ya aykırılıkbulunmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C-İvedilikle görüşülmeme koşuluna uyulmadığı iddiası yönündenAnayasa'ya aykırılık bulunmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

D-Amacı bakımından Anayasa'ya aykırılık iddialarının incelenmesiisteminin Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyleREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E-8. maddesiyle, 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasası'nın 74. maddesinin; değiştirilen kenar başlığında ve eklenen üçüncüfıkrasındaki '' ve kamu denetçisine başvurma '' ibareleri ile dördüncü, beşincive altıncı fıkralarının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

F-14. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 144. maddesinin,Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

G-16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 146. maddesinin;

1-Birinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ınkarşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

2-İkinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

3-Üçüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

4-Dördüncü fıkrasının;

a-Birinci tümcesinde yer alan '' bir üye ancak bir aday için oykullanabilir; '' ibaresinin,

b-İkinci tümcesinde yer alan '' de her bir baro başkanı ancak biraday için oy kullanabilir ve '' ibaresinin,

Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

c-Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile ZehraAyla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

H-19. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 149. maddesinin, birincifıkrasının 'Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.'biçimindeki dördüncü tümcesi ile üçüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

I-22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 159. maddesinin;

1-İkinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ınkarşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

2-Üçüncü fıkrasının;

a-Üçüncü tümcesinde yer alan ''iktisat ve siyasal bilimler '' ve ''üst kademe yöneticileri '' ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,

b-Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile ZehraAyla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

3-Dördüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

4-Beşinci fıkrasının;

a-Birinci tümcesinde yer alan ' ' ancak bir aday için '' ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b-Birinci tümcesinin kalan bölümü ile ikinci tümcesinin, Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT,Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ınkarşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

5-Altıncı fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

6-Yedinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, MehmetERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

7-Sekizinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

8-Dokuzuncu fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, MehmetERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

9-Onuncu fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

10-Onbirinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, MehmetERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

11-Onikinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

12-Onüçüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

İ-25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 18'in;

1-Birinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

2-İkinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

3-Üçüncü fıkrasının,

a-(a) ve (b) bentlerinin,

aa-Birinci, ikinci ve üçüncü tümcelerinin, Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal istemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyuveOYÇOKLUĞUYLA,

bb-Son tümcelerinde bulunan '' ancak bir aday için'' ibarelerininAnayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

cc-Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal istemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

b-(c) bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

c-(ç) bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

4-Dördüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra AylaPERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

5-Beşinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

J-25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 19'un;

1-Birinci fıkrasının,

a-(a) bendinin,

aa-Birinci tümcesinde yer alan '' iktisat ve siyasal bilimler'' ve ''üst kademe yöneticileri'' ibareleri ile ikinci tümcesinin Anayasa'ya aykırıolduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

bb-Birinci tümcesinin kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal istemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

b-(b), (c) ve (ç) bentlerinin,

aa-İlk dört tümcelerinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalistemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

bb-Son tümcelerinde yer alan '' sadece bir aday için'' ibarelerininAnayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

cc-Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal istemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

c-(d) bendinin,

aa-' Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy kullanabilir.'biçimindeki onbirinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,

bb-Kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

d-(e) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE,OsmanAlifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

2-İkinci, üçüncü, dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (b),(c), (ç) bentleri ve yedinci, sekizinci fıkralarının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal istemininREDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyuveOYÇOKLUĞUYLA,

K-26. maddesinde yer alan '' ve halkoyuna sunulması halindetümüyle'' ibaresinin Anayasa'ya aykırılık savlarının incelenmesi istemininAnayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyleREDDİNE,Osman AlifeyyazPAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

7.7.2010 gününde karar verildi.

 

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

 

 

 

 

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

 

 

Üye

Şevket APALAK

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

 

 

 

 

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

 

 

 

 

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

 

Özet: Halkın oyuna sunulan bir Anayasa değişikliğinin esasdenetimini ancak Millet yapar.

Çoğunluk görüşünde, Anayasa değişikliklerinde 'teklif edilebilirnitelikte bir Anayasa teklifinin var olması' gerektiğini, bunun teklifçoğunluğundan önce aranan bir şart olduğunu, teklif edilebilir nitelikte olupolmadığının tesbitinin ise ancak işin esasına girilerek anlaşılabileceğibelirtilmektedirler. Başka bir anlatımla Anayasa değişikliklerinin, Anayasalnormlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasa'nın ilk üç maddesinde somutlaşantemel tercihe uygun olması gerektiği, bu sınırların dışına taşan yetki kullanımınınmüeyyidesinin 148. maddede öngörüldüğü belirtilmektedir.

Anayasa'nın 148. maddesi, Anayasa değişikliklerinin denetlenmesineilişkin tek Anayasa kuralıdır. Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerineilişkin başkaca hiçbir maddede buna ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir. Bunedenle, Anayasa değişikliklerinin hangi yöntemle olursa olsun esastan denetimsonucunu doğuracak bir incelemeye tabi tutulması mümkün değildir.

Şekil denetimi ise 'teklif çoğunluğu' ve 'oylama çoğunluğu'nunbulunup bulunmadığı 'ivedilikle görüşülemeyeceği' şartına uyulup uyulmadığıylasınırlı olarak yapılan bir denetimdir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararındaaynen:'' Kabul edilen yasa, Anayasa hükmü haline gelir ve esas yönünden denetimiolanaksız olup, şekil yönünden ise 148. maddede belirtilen çerçeve içindedenetlenebilir. Yapılacak iptal başvurusu, yasalar ve içtüzük yönünden altmışgün, şekil yönünden ise on günle sınırlı tutulmuştur. Ayrıca Anayasa Mahkemesi,olağan yasalar ve içtüzük değişikliklerinde salt çoğunlukla karar verebilirken,Anayasa değişikliklerinde iptale karar verebilmesi nitelikli çoğunluk koşulunabağlanmıştır.'Bir önceki kararda da'Anayasanın 148. maddesinde, Anayasadeğişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif, oylamaçoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususlarıile sınırlanmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi 148. maddedetüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılmasıolanaksızdır.'ifadeleriyle hukuksal durumu somutlaştırmıştır.

Mahkememiz 148. maddeye ek yaparak 'yasak bir teklif'in olupolmadığı yönünden yeni bir şekil şartı öngörmüş ve buradan açtığı yolla Anayasadeğişikliklerini esastan incelemiştir.

Çoğunluk görüşünde; asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarlabağlı olmaksızın yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andanitibaren, tüm Anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı halinegeldiği, Anayasa'nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlananyasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucuiktidarın yarattığı 'hukuksal otorite'nin sınırları içinde hareket etmelerinin,işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin ön koşulu olduğu,Anayasa'nın 6. maddesinde 'Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayanbir Devlet yetkisi kullanamaz.'dendiği, kurulu bir organ olarak yasamaorganının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerliolmayacağının kabulü gerektiği belirtilmiştir. Ancak bunun yasama organı gibi'kurulu' bir iktidar olan Anayasa Mahkemesi için de evleviyetle geçerliolduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 6. maddesinde hiçbir kimse veyaorganın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilirkenveya 11. madde uyarınca Anayasa kurallarının yasama, yürütme ve yargı organlarıile tüm idare makamlarını bağlayıcı temel kurallar olduğu belirtilirken,Anayasa Mahkemesi bunlardan istisna edilmemiştir. Bir denetim organı olarak daAnayasa Mahkemesi ulusun onayladığı Anayasa'nın somut kuralları çerçevesindekurulmuş, Anayasa'ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde görev yapmakzorunda olan bir Anayasal organdır. Anayasa'nın çizdiği sınırlar içinde yetkikullanması, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının da hukuksal açıdan geçerliolmasının önkoşuludur. Anayasakoyucunun öngördüğü hukuk devleti ilkesi,yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu kuralları uygulayan veyorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde kalmaları gerektiğinigöstermektedir.

Bir denetim organı olan Anayasa Mahkemesi'nin, hukuk dışınaçıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu denetim yetkisinin hukukauygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma zorunluluğu vardır. Anayasalsınırları aşarak denetime başladığı yerde, denetlenen otoritelerden herhangibir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktankurtulamaz. Denetimin meşruiyeti denetleyen organın hukuksal meşruiyetsınırları içinde hareket etmesine bağlıdır.

Çoğunluk, Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'yı değiştirmeyetkisinin TBMM'ne tanındığını, kaynağı Anayasa olan bu yetkinin Anayasa'nınöngördüğü yöntemlerle ve Anayasa'ya uygun olarak kullanılacağını kabuletmektedir. Ayrıca bir yetki sorununu öne çıkararak, yetkinin geçerliliğiniasli kurucu iktidar tarafından izin verilen bir alanda kullanılmasınabağlayarak, Anayasa değişikliklerinin sıradan bir yasa gibi denetlenebileceğinidüşünmektedir. Bu düşünceye katılmak olanaksızdır. Anayasa'nın Anayasa'yıdeğiştirme yetkisine çizdiği sınırlar, hiçbir yoruma gerek duyulmayacakaçıklıktadır. Bunlar ilk üç maddenin değiştirilemezliği ile değişikliğin 175.maddede belirtilen usullerle yapılması zorunluluğu olarak belirlenmişbulunmaktadır. Dolayısıyla Anayasa'ya uygun olarak kullanılacak bu yetkinin,Anayasa'nın ilk üç maddesi dışındaki her maddede değişiklik yapma olanağıverdiği açıktır. Kurucu iktidar yetkisini daraltacak olan, ancak ve ancak yinebir kurucu iktidar olabilir. Anayasa Mahkemesi'nin ise kurucu iktidarın çizdiğihukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar yerine geçeceğikaçınılmazdır.

Çoğunluk görüşü, kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamalarınardından vahim bir hataya düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa'yıdeğiştiren tali kurucu iktidar arasındaki farkı görmezden gelmektedir. Aynıorgan tarafından gerçekleştirilmiş olmakla birlikte ikisinin hem nicelik, hemde nitelik olarak birbirinden farklı bir işlevi olduğu, Anayasa hukukunun temelbilgilerindendir. Yasama ve Anayasa'yı değiştirme işlevi TBMM tarafından yerinegetirilirken, ilki Anayasa'nın 96. maddesi uyarınca Anayasa'nın hiçbirmaddesine aykırı olmamak koşuluyla basit çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisibulunmayan 'yasa' koyma işlevi iken, diğeri Anayasa'nın yalnızca ilk üçmaddesini değiştirmemek koşuluyla, nitelikli çoğunlukla ve Anayasal değer veetkisi olan Anayasa Mahkemesi dahil tüm kurum ve kuruluşları bağlayıcı'Anayasayı değiştirme' işlevidir.

Bu gerçeğe karşın, yapılan Anayasa değişikliğinin iptaledilmesinin olağan bir yasanın iptalinden hiçbir farkı kalmamıştır. Demokratikbir ülkede, hukuksal değerlendirmelerin dayanağı varsayımlar veya öznelkabuller değil, demokratik süreçlerin ürünü olan hukuk kurallarıdır. 1982Anayasası'nın önceki tecrübeler nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimyetkisini yasaklayıp, şeklî denetim yetkisini çok daha ileri bir düzeydesınırladığı ortada iken, adeta bu süreç hiç yaşanmamış gibi, şekil denetiminin1970'li yıllarda yapıldığı gibi, başka adlar altında yeniden devreyesokulmasının meşru bir temeli bulunmamaktadır. Sosyal ve siyasal yaşamındinamizmine uyum sağlamak amacıyla Anayasa'nın bütünlüğünü oluşturan normlarıdeğiştirmek suretiyle Anayasal düzende dönüşümlere ve değişikliklere her zamangidilebilir. Anayasal normlar arasında hiyerarşik bir ilişki kurulamaz.Anayasa'nın 2. maddesindeki soyut niteliklerin somutlaştırılması diğermaddelerdeki düzenlemelerle mümkündür. İlkelere, bu somut düzenlemelerle anlamkazandırılarak bütünlük sağlanır. Başka bir anlatımla ilk üç maddenin dışındakimaddelerle değiştirilemez hükümlere dinamik bir yapı kazandırılarak siyasalyapının temel tercihlerinin meşruiyet temelleri güncelleştirilmiş olur.Değiştirilemez kurallar dinamik bir dönüşüme tabi tutulmadığı takdirde tıkananhukuksal yollar nedeniyle demokrasi dışı girişimlerin gündeme gelmesikaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, Anayasa'nın gelecek kuşakların sorunlarınacevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen kendisi değiştirilemezhükümleri işlevsiz hale getirmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasası döneminde Anayasadeğişikliklerini iptal etmesi üzerine, 1971 Anayasa değişikliklerindeAnayasakoyucu, bu durumu, 'kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanımı'olarak nitelemiş ve denetimin yalnızca biçimsel unsurlar bakımındanyapılabileceğini kabul etmiştir. Elbette yapılan incelemede, sözkonusu iradeninAnayasakoyucu iradesi olduğu saptandığı andan itibaren, tüm kurulu iktidarlarıbağlayan niteliğiyle bunun esastan denetime tabi tutulması mümkün değildir.

Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 1975 yılından başlayarak Anayasadeğişikliklerinin esas denetimini 'biçimin esas yönünden incelenmesi' adıaltında sürdürmesinin ardından, 1982 Anayasası'nda Anayasa Mahkemesi'nindenetim yetkisi 1971 Anayasası'nda öngörülenden öte sınırlamaya tabitutulmuştur. 1982 Anayasası'nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesinin yalnızcabiçim denetimi yapabileceği bu denetimin ise (a) teklif çoğunlu, (b) oylamaçoğunluğu ve (c) ivedilikle görüşülme koşuluna uyulup uyulmadığı hususlarıylasınırlı olduğu hiçbir farklı yoruma elvermeyecek açıklıkta vurgulanmıştır. Budüzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimini hangi ad altında olursaolsun yapmasını engellemek amacıyla kabul edildiği Danışma Meclisitutanaklarında yer almaktadır.

Nitekim 1982 Anayasası'nın hazırlanması sırasında DanışmaMeclisi'nde Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisine ilişkin maddesinin'Anayasadeğişikliklerini ise sadece devlet şeklinin değişmezliği ve şekil bakımındaninceler ve denetler'biçiminde değiştirilmesine yönelik önerge verilmiş,''Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu ve bunun değiştirilemeyeceği ilkesinin deAnayasa Mahkemesinin denetimine tabi tutulması yararlı olacaktır. Aksi haldebunun bir müeyyidesi olmaz'ifadeleriyle gerekçelendirilmiş, ancak,'Eğerdevlet şeklinin Cumhuriyet olduğu yolundaki hüküm değiştirilirse, o zaman bunakim mani olacak''sorusuna cevap veren bu önerge reddedilmiştir. AnayasaKomisyonu başkanı ret gerekçesi olarak da'Sayın Genç arkadaşımız müsteriholsunlar, biz kırkbeş milyon buna karşı koyarız'ifadelerini kullanmıştır.

Kuşkusuz bu yaklaşım, halk temsilcilerine isnat edilecek birkeyfilik karşısında duyulan çaresizliğin değil, halkın demokratik seçimlersonucunda belirlediği temsilcilerinin nitelikli çoğunluğunun demokrasi dışı birtalep ekseninde uzlaşmayacağına yönelik derin bir inançtan beslenen saygınınifadesidir. Nitekim 1982 Anayasası'nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yanayapılan tüm Anayasa değişikliklerine bakıldığında, Türkiye'deki halkıntercihinin daima demokrasinin geliştirilmesi ve özgürlük alanlarınıngenişletilmesi yönünde olduğu görülecektir. Bu da halkın ve onun demokratiktemsilcilerinin özgür iradeleriyle demokrasi dışı ve özgürlük karşıtı bir talepüzerine uzlaşmayacağını kanıtlamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin sınırlı sayıdakiüç husus dışında herhangi bir denetim yetkisinin bulunmadığı bu tarihigelişmelerden de açıkça anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 4. maddesinde ilk üç maddenin değiştirilmesi ya dadeğiştirilmesinin teklif edilmesi yasaklanmıştır. Anayasa'nın 11. maddesindeyasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş olmasına karşın, Anayasadeğişikliklerinin ilk üç maddeye aykırı olamayacağına ilişkin herhangi birkural öngörülmemiştir.

Anayasa'da değişiklik yapma yetkisi tali kurucu iktidar sıfatıylaTBMM'ne verilmiştir. Bu yetki kullanılırken, yetkinin asli sahibi olan halkkarşısında azami sorumluluk gereği halkın inanç, din, cinsiyet veya etnik kökendeğerlerinde bir ayrıma gidilmeksizin yerine getirilmek zorunluluğu vardır.Yapılan Anayasa değişikliklerinde parlamentonun (5/3, 2/3) şeklindeki çoğunlukkoşulu aranmasına rağmen, aşırı faraziyeler ve uç örnekler gösterilip TBMM'neduyulan güvensizlik üzerine yorumlar yapılarak kararlar kurgulanamaz.

Her biri diğerinden farklı, çok yönlü talepleri bulunan bireylerinoluşturduğu ulusun ve onların demokratik temsilcilerinin büyük bir çoğunluğunundemokrasi dışı bir talep ekseninde birleşmesi muhtemel görülecekse, buihtimalin Egemenlik yetkisi kullanan diğer kurum mensupları yönünden de geçerliolduğu kuşkusuzdur. Anayasal demokrasilerde egemenliği kullanma yetkisi farklıorganlar arasında paylaştırılmış, ancak Anayasa'da bunlara gerekli sınırlarçizilmiştir. Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetimineolanak tanınması Erk'ler arası dengenin bozulmasına ve bir vesayetin doğmasısonucuna yol açması kaçınılmazdır. TBMM'nin Anayasa'yı değiştirme iradesi,mahkeme üyelerinin, sınırları belirsiz, sübjektif, her an değişebilir nitelikliiç dünyalarındaki değerlerin vesayetine bırakılamaz.

Anayasa'nın 2. maddesinde yeralan; adalet anlayışı, insanhaklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan, demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti gibi niteliklerinAnayasa'nın 2. madde dışındaki tüm maddeleri ile yakından ilgisi olan kavramlarolduğu açıktır. Çoğunluk görüşündeki kurgu'dan hareket edilirse yapılabilecekher türlü Anayasa değişikliğinin belirtilen niteliklerle ilgisi nedeniyleonları başkalaştırdığı, içini boşalttığı, işlevsiz kıldığı gibi hiçbir ölçüsüolmayan sübjektif gerekçelerle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimine konuolacağı tartışmasız bir gerçektir. Bu sonuç, halka ait Kurucululuk yetkisininüstlenilmesi yine halka ait olan egemenlik yetkisinin göz ardı edilmesidir.Anayasa Mahkemesi kendi sınırlarını genişletmiş tali kurucu iktidar yetkisiniise oldukça sınırlamıştır. Oysa, idari işlem, düzenleyici işlem, yasamatasarrufu biçimindeki normlar hiyerarşisine uygun olarak yukarı çıkıldıkça,işlem sahibi iradenin takdir yetkisi genişlemekte, buna bağlı olarak denetimalanı da daralmaktadır. Bu, arkalarındaki demokratik meşruiyetin genişlemesiylede açıklanabilir. Bu nedenle Anayasa değişikliklerinin denetiminde kurucuiktidarın takdir yetkisinin ileri düzeyde geniş, denetim organının ise ileridüzeyde sınırlı olması beklenir ki, 1982 Anayasasının üzerine kurulduğusistemde buna işaret etmektedir. Çoğunluk görüşü bu ilişkiyi tersine çevirereksiyasal işleyişi yargı vesayetine bağlayarak ciddi bir sorun yaratmıştır.

Anayasakoyucunun tarihsel deneyimlere dayanan açık tercihikarşısında çoğunluğun 'geçerli teklif yönünden' veya 'esasın biçim yönündenincelenmesi' tarzındaki usullerle ulaşmaya çalışılan sonucun, mantıken doğrukabul edilmesi mümkün değildir. Esas denetim de zaten bundan başka bir şeydeğildir. Dolayısıyla Kurucu İktidar Anayasa Mahkemesine esas denetim yetkisivermiş olsaydı, zaten bundan farklı bir sonuç ortaya çıkmayacaktı. Bu durumda'1982 Anayasası Anayasa Mahkemesine neyi yasakladı' sorusu cevapsız kalmayamahkum olmaktadır.

Bu nedenlerle söz konusu denetimin Anayasal dayanağı yoktur.

Yaratılan 'ÖNSORUN' çoğunluk oyu ile aşıldığından sonrakiaşamalarda oy kullanılması zorunluluğu açıktır.

 

Başkan

Haşim KILIÇ

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı MaddelerindeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istemiyle 110 milletvekilitarafından açılan dava sonucunda Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca verilen kararaaşağıdaki nedenlerle katılmıyorum:

I- Kanun Teklifinin TBMM Genel Kurulunda Görüşülmesi Sırasındaİvedilikle Görüşme Yasağına Uyulmaması Nedeniyle Tümünün İptali İstemiYönünden:

İptal başvurusunda, Anayasa'nın 175. maddesinde Anayasa'nındeğiştirilmesi hakkındaki tekliflerin iki defa görüşüleceğinin öngörüldüğü,ancak uygulamada ikinci görüşmenin sadece maddeler üzerinde verilmiş değişiklikönergelerinin görüşülmesi suretiyle gerçekleştirildiği, bunun Anayasa'nınemrettiği anlamda iki kere görüşme demek olmadığı, ivedilikle görüşme yasağınınise iki kere görüşme anlamına geldiğinde duraksama bulunmadığı, bu nedenleKanun'un tümüyle iptali gerektiği belirtilmiştir.

Anayasa'nın 175. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde'Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defagörüşülür' denilmektedir. Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında,Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa değişiklikleri üzerinde yapacağı denetimin, ' 'ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı'nı da içerdiğiöngörülmektedir. Anayasadaki 'ivedilikle görüşülememe' ve 'iki defa görüşülme'kavramlarının 1927 tarihli TBMM İçtüzüğünde ve 5 Mart 1973 tarihli, 584 sayılıMeclis kararı ile kabul edilen yürürlükteki İçtüzükte aynı anlamda kullanıldığıaçıktır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi'nin yapacağı denetime ilişkin 148.maddede geçen ivedilikle görüşülememe yasağının, iki kere görüşme yapılıpyapılmadığının denetimi olduğunda herhangi bir duraksama yoktur.

5982 sayılı Yasa'nın ikinci görüşmesi, TBMM İçtüzüğü'nün 93.maddesine göre gerçekleştirilmiştir. Buna göre, ikinci görüşmede yalnızca maddelerüzerinde verilmiş değişiklik önergeleri görüşülmüş, siyasi parti gruplarınamaddeler üzerinde söz verilmemiştir.

Anayasalar, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ve bunlarıgüvence altına alan, Devlet organlarının görev ve yetkilerini düzenleyen, kalıcınitelik taşıyan temel hukuk belgeleridir. Bu nedenle Anayasalar değiştirilirkenmümkün olan en geniş tartışma ortamının sağlanması, yapılacak değişikliklerinyarar ve sakıncalarının etraflıca değerlendirilmesi, olası yanlışlıklarınönlenmesi ve değişiklik yasalarının meşruiyet temelinin güçlendirilmesiamacıyla iki kez görüşülme ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa'nın 175. maddesindeaçık ve net biçimde, iki kez görüşme öngörülmüş, anayasa değişikliklerinin aynımaddedeki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındakihükümlere tabi olacağı belirtilmiştir. Buna göre her iki görüşmenin deİçtüzüğün 81. maddesindeki yöntemin tekrarlanması suretiyle yapılması gerekir.Bu usule göre önce tasarı veya teklifin tümü hakkında görüşme açılır, tasarı veyateklifin tümünün görüşülmesinden sonra soru-cevap işlemi yapılır, tasarı veyateklifin maddelerine geçilmesi oylanır ve nihayet tasarı veya teklifin tümüoylanır. 5982 sayılı Kanun'un görüşülmesi sırasında buna uyulmamıştır.

Anayasaların pozitif hukukta en üst norm olduğu, Parlamentoİçtüzüğü'nün hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olamayacağı, Anayasa hükümlerinaksi yönde uygulama ve teamül yoluyla değiştirilemeyeceği ve ortadankaldırılamayacağı gözetildiğinde, her ne kadar İçtüzüğün Anayasa değişikliklerineilişkin hükümleri uygulanmış olsa da Anayasa'nın emrettiği anlamda iki keregörüşme sağlanmamış ise, bu şekilde çıkan yasanın Anayasa'nın öngördüğü şekilşartına uymadığının kabulü gerekir. Kaldı ki ikinci görüşmenin yalnızcadeğişiklik önergelerinin görüşülmesi suretiyle yapılması şeklinde birparlamento teamülünün varlığından da söz edilemez. 1961 Anayasası ile ikimeclisli bir sistem öngörüldüğü ve anayasa değişiklikleri her iki mecliste deayrı ayrı görüşülerek kabul edildiği için, o dönemde yapılan anayasadeğişikliklerinde iki defa görüşme ilkesi tam olarak uygulanmış bulunmaktaydı.

Diğer yandan, Anayasa'nın iki defa görüşülme ilkesini koyduğu,ancak ikinci görüşmenin ne şekilde yapılacağını Meclisin tercihine bıraktığı daileri sürülemez. Birincisi ile aynı olmayan bir şeyin ikinci kezgerçekleştiğini söylemek mantığa aykırıdır. Bu nedenle Anayasa 'iki defa'demişse, birincinin aynen tekrarı olan bir şeyden bahsediliyor olması gerekir.Aksi takdirde, Anayasa'nın hem bir kural koyup hem de buna uyulmasını ihtiyarihale getirdiğini yani abesle iştigal ettiğini kabul etmek gerekir ki, buna daolanak yoktur.

Anayasa'nın bu konudaki amacının saptanması bakımından Anayasa'nınCumhurbaşkanına tanıdığı, kanunların 'bir daha görüşülmek üzere' TBMM'ne gerigönderebilme yetkisine ilişkin 89. maddesinin de göz önünde tutulmasında yararvardır. Parlamento çoğunluğunca kabul edilse bile toplumda genel kabulgörmeyeceği anlaşılan, gerginlik ve kutuplaşmalara yol açma riski taşıyan veyakanun yapma tekniği bakımından hatalı olan kanunların Cumhurbaşkanınca gerigönderilmesi üzerine ikinci kez yapılan görüşmede, kanunun sadece bazımaddeleri geri gönderilmiş olsa bile Meclisin kanunun tümünü yenidengörüşebileceği, Anayasa'nın 89. maddesinden anlaşılmaktadır. Olağan yasalardahi, Cumhurbaşkanınca geri gönderilmeleri halinde İçtüzüğün 81. maddesindekiusulle ikinci defa görüşülürken Anayasa değişikliklerinde Anayasa'nın 175.maddesinin öngördüğü ikinci görüşmenin kısaltılmış bir usulle yapılmasıİçtüzüğe uygun olsa bile Anayasa'ya uygun sayılamaz.

Daha önceki Anayasa değişikliklerinde de izlenen İçtüzüğün 93.maddesindeki yöntemin, Anayasa'nın 175. maddesinde açık ve yalın olarakemredilen iki kez görüşme gereğini ortadan kaldırmayacağı yukarıdaaçıklanmıştır. Önceki Anayasa değişiklikleri de her ne kadar Anayasa'daöngörülen şekil şartına uyulmadan yapılmışlarsa da bunlara ilişkin iptaliddiası bulunmaması ve şekle dayalı iptal davası açmak için Anayasa'nın 148.maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen on günlük sürenin geçmesinden sonraiptal davası açılamayacağı ve defi yoluyla da ileri sürülemeyeceği kuralıgereğince, bu değişiklikler yine Anayasa'ya dayalı olarak geçerlilikkazanmışlardır. Yoksa, bunların geçerliliği İçtüzüğün 93. maddesinden veyaparlamento teamülünden kaynaklanmamaktadır. 5982 sayılı Yasa'da durum öncekianayasa değişikliklerinden farklı olup, 10 günlük Anayasal süre içinde iptaldavası açılmış ve iki kez görüşme gereğine uyulmaması nedeniyle Yasa'nıntümünün iptali istenmiştir. Bu durumda iptal talebinin kabulü gerekirken reddiyolunda karar verilmesine katılmıyorum.

II- Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek KurulununYeniden Düzenlenmesine İlişkin Değişikliklerin 'Teklif Edilemezlik' İlkesiKarşısındaki Durumu Yönünden:

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin nitelikleriarasında sayılan demokratik hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın 4. maddesine göredeğiştirilmesi teklif edilemeyecek hükümlerdendir. Kuşkusuz, bu teklif yasağıaçıkça yapılan teklifleri olduğu kadar dolaylı ve karmaşık düzenlemelerle aynısonucu doğurabilecek teklifleri de kapsamaktadır. Bu nedenle, yapılmış olan birteklifin tüm madde ve fıkralarıyla birlikte değerlendirilmesi sonucundadeğiştirilmez hükümlere aykırılığı saptandığında, teklif edilemeyecek nitelikteolması nedeniyle teklif çoğunluğunun oluşmadığına dayalı olarak, şekil yönündeniptali zorunludur.

Demokratik hukuk devletinin varlığını sürdürebilmesi, yasama,yürütme ve yargı erklerinin tek elde toplanmamasına, yani tüm çağdaş demokratikhukuk sistemlerinde geçerli olan kuvvetler ayrılığının korunmasına bağlıdır.Kuvvetlerden biri olan yargının yasama ve yürütmeden ayrılması ise ancakyargının bağımsızlığı ile sağlanabilir. Kaldı ki bağımsızlığı olmayan biryargının tarafsızlığından da söz edilemeyeceğinden, yargı bağımsızlığısağlanamadığı takdirde adil yargılanma hakkının varlığından da söz edilemez.

Aşağıda açıklanacak nedenlerle, 5982 sayılı Kanun'un iptalistemine konu Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ileilgili düzenlemelerinin bütünlük içinde değerlendirildiğinde yargı bağımsızlığıile bağdaşmadığı, bu nedenle de Anayasa'nın değiştirilmez ilkelerinden hukukdevletine aykırı oldukları kanısındayım.

A) 5982 Sayılı Kanun'un 16. Maddesiyle Değiştirilen Anayasa'nın146. Maddesine Ve 25. Maddesiyle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 18'e İlişkinSakıncalar Yönünden:

Çağdaş demokrasilerin gelişim çizgisi içinde zamanla temelkurumlardan biri haline gelen anayasa mahkemelerinin asli işlevi, yasamaorganının anayasal sınırlar içinde çalışmasını denetlemektir. Siyasi partilerinbelli program hedefleri temelinde iktidara gelerek parlamento çoğunluğunuoluşturduğu parlamenter demokrasilerde yasama organının çalışmaları doğrudandoğruya parlamentoda çoğunluğu elinde tutan siyasi partinin karar vetercihlerine göre şekillenir. Bu nedenle siyasi iktidarın çıkartacağı yasalarınyargısal denetimi ancak siyasal çoğunluktan bağımsız ve tarafsız bir organcayapılırsa anlam taşır. Bir anayasa mahkemesinden beklenen yararın sağlanması,mahkeme yargıçlarının siyasi iktidarla arasında siyasi görüş, düşünce veyaideoloji birlikteliği bulunmayan kişilerden oluşmasıyla mümkün olur.

Kuşkusuz, anayasa mahkemeleri bağımsız olduğu kadar tarafsız daolmalı ve siyasal iktidarın karşısında da tavır almamalıdır. Ancak bu bileanayasa mahkemesinin siyasi iktidarın kontrolünde olması kadar kötü değildir;zira siyasal iktidarın kontrolündeki bir anayasa mahkemesi, hak veözgürlüklerin korunması noktasında kendisinden beklenen işlevi sağlayamamaklakalmaz, bu hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasının aracı haline gelebilir.Şöyle ki:

Anayasal hak ve özgürlükler yasalarla somutlaşır ve uygulanırlar.Anayasalarda geniş kapsamlı, güzel ifadelerle bezenmiş hak ve özgürlükler yeralmasına rağmen bunlar doğrudan uygulanamazlar. Yasalar Anayasal hak veözgürlüklerin içini boşaltacak, daraltacak tarzda çıkarılır ve bu yasalarıçıkaran siyasal görüşün hakim olduğu bir anayasa mahkemesi de bunları anayasayauygun bulursa, anayasa mahkemesinin kararı nihai ve herkes için bağlayıcıolacağından, bir daha bunları başka yargısal yollarla, örneğin mahkemelerceihmal yoluyla veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre hükümkurmak suretiyle düzeltmek olanağı da kalmaz. Siyasi haklar, fikir ve ifadeözgürlüğü, basın özgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve sosyal haklar büyük zarargörebilir ve özgürlükçü demokratik düzenin devamı olanaksız hale gelir.

Demokrasi, sıradan insanların yine sıradan insanların yönetimialtında onurlu ve özgür yaşamasının yöntemidir. Demokratik hukuk devleti,yöneticilerin ve yasakoyucuların ellerindeki yetkileri kötüye kullanmayacaklarıvarsayımına ve temennisine değil, hak ve özgürlüklerin güvencesi olan hukukadayanır. Bu nedenle demokratik hukuk devleti esaslarının, kuvvetler ayrılığınınayrılmaz unsuru olan yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkingüvencelerinin somut maddeler halinde Anayasa'da yer alması gerekir. Bunedenledir ki anayasa mahkemelerinin bulunduğu çağdaş demokratik ülkelerdemahkemenin bağımsızlığını sağlayacak farklı sistemler öngörülmüş ve kimindeseçim tamamen parlamentoya, kiminde cumhurbaşkanına bırakılmış, kiminde karmasistemler oluşturulmuş olmasına rağmen hiçbirinde siyasal iktidar çoğunluğununbelirleyici konuma gelmesine izin verilmemiştir. Üyelerin tamamının parlamentotarafından seçildiği örneklerde üçte iki çoğunluk aranması, cumhurbaşkanıtarafından seçildiği yerlerde adayların belirlenmesi safhasında tarafsızlığısağlayacak şekilde aday gösterici kurulların ve bunların aday belirlemeyöntemlerinin belli ilke ve esaslara bağlanması öngörülmüştür.

5982 sayılı Yasa ile yapılan Anayasa değişikliğinden sonrakiduruma gelince:

T.C.Anayasası'nın 146. maddesinde yapılacak değişiklikten sonraüye sayısı 17'ye çıkacak olan Anayasa Mahkemesi'nin 3 üyesi TBMM, 14 üyesi iseCumhurbaşkanı tarafından seçilecektir.

TBMM tarafından seçilecek üyelerin ikisi Sayıştay, biri de serbestavukatlar arasından gösterilecek her boş yer için üçer aday arasındanseçilecektir. Her ne kadar bu seçimlerde ilk oylamada üye tam sayısının üçteiki çoğunluğunun aranacağı öngörülmüş ise de ikinci oylamada salt çoğunluk, buda sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday arasında üçüncü oylamayapılarak en çok oy alanın seçilmiş sayılması benimsenmiştir. Daha açık birifadeyle son tahlilde, seçilecek aday, iktidar partisinin tercih ettiğiadaydır.

Sayıştay üyelerinin seçimi hakkında Anayasa'nın 160. maddesindebir düzenleme bulunmamakta, Sayıştay üyelerinin atanmalarının kanunladüzenleneceği belirtilmektedir. Sayıştay Kanunu'na göre ise Sayıştay üyeleriMeclisçe seçildiğinden, siyasi iktidarın Sayıştay çoğunluğunu da belirlemedeetkin olduğunu, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi'ne Sayıştay'dan seçilecek üyeyiseçmekle kalmayıp aynı zamanda adayları da dolaylı olarak kendisininbelirlediğini söylemek yanlış olmayacaktır.

TBMM'nin ayrıca baro başkanlarının serbest avukatlar arasındangösterecekleri üç aday arasından bir üye seçmesi öngörülmüştür. Bunda da uzlaşıyerine üçüncü oylamada en fazla oy alanın seçilmesi ilkesi getirildiğinden,yukarıda belirttiğimiz sakıncalar avukat üye yönünden aynen geçerlidir.

Anayasa Mahkemesi çoğunluğu, her bir baro başkanının ancak biraday için oy kullanmasını demokratik hukuk devletine aykırı ve dolayısıylateklif yasağı kapsamında görerek iptal etmiştir. Ancak burada demokratik hukukdevletine aykırılık sadece bir aday için oy kullanılmasından ibaret değildir.Üye sayısı yani temsil ettiği avukat sayısı bakımından birbiriylekıyaslanamayacak büyüklükteki baroların hepsinin aynı oy hakkına sahip olmasıda demokratik hukuk devletinin gereği olan temsilde adalet ilkesinin en aziptal edilen kural kadar vahim bir ihlalidir. Bir baro başkanının sadece biradaya oy vermesi kuralı hukuk devletini ortadan kaldırabilecek vahamette görülürkenon binlerce kişiyi temsil eden baro ile yüz üyesi bile bulunmayan baronunAnayasa Mahkemesi'ne üye seçiminde aynı söz hakkına sahip olmasında bir sakıncagörülmemesinin gerekçesini anlamakta güçlük çekmekte ve çoğunluk görüşünekatılmamaktayım.

Cumhurbaşkanının 4'ü doğrudan olmak üzere seçeceği 14 üyenindurumuna gelince, öncelikle 2007 yılında yapılan değişiklikten sonraCumhurbaşkanının siyasi tarafsızlık noktasından anayasal konumunun incelenmesigerekmektedir.

Anayasa'ya göre Cumhurbaşkanı tarafsızdır. 2007 yılındaCumhurbaşkanı seçimi için toplantı yeter sayısının 367 olduğunu dair AnayasaMahkemesi'nce verilen ve haksız eleştiri ve düzeysiz hakaretlerin hedefi olankararda, Cumhurbaşkanının parlamento tarafından seçiminde uzlaşı aranmasıgerektiği vurgulanmaktaydı.

Ancak Anayasa Mahkemesi'nce verilen bu karardan sonra parlamentodaCumhurbaşkanı seçiminin olanaksız hale geldiği gerekçesiyle Anayasadeğişikliğine gidilmiş ve Anayasa'nın 101. maddesinde 5678 sayılı Kanun'un 4.maddesiyle yapılan değişiklikle, Cumhurbaşkanının beşer yıllık iki dönem içinhalk tarafından seçilmesi öngörülmüştür.

Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi sisteminin benimsenmesiile uzlaşı sistemi terk edilmiş, rekabet ve siyasi mücadele sistemibenimsenmiştir. Diğer bir ifadeyle bundan böyle cumhurbaşkanı adayları, birseçim kampanyası yürütecek ve diğer adaylara göre farklı siyasi görüş, tercihve programlar temelinde kendilerini halka tanıtarak oy isteyecektir. Dahaönceki sistemde de her ne kadar cumhurbaşkanı adaylarının seçilebilmesi içinparlamentoda çoğunluğu oluşturan partinin veya partilerin desteğine ihtiyacıolduğu kuşkusuzsa da, bundan böyle cumhurbaşkanı adayları halktan oy isteyecekve bu nedenle siyasi partilerin altyapı, teşkilat, propaganda ve maddi desteğineihtiyaç duyacaktır. Cumhurbaşkanının tarafsız olacağı Anayasa'da ne kadaryazılı kalmaya devam etse de yukarıdaki nedenlerle tarafsızlığınıkoruyamayacağı, hele ikinci dönem seçilmesi de söz konusu olduğundatarafsızlığından söz edilemeyeceği açıktır.

Anayasa'da Cumhurbaşkanının tarafsızlığı ilkesinin korunmasıböylece güçleşir hatta olanaksız hale gelirken, Anayasa Mahkemesi üyelerininseçiminde siyasal bir konumu olan Cumhurbaşkanının tercih yapacağı alanındaraltılması, yani içlerinden üye seçeceği adayların tümünün mümkün mertebetarafsız kişiler arasından belirlenmesini sağlayacak bir düzenleme yapılmasıgerekirken, aday belirlemede de bunun tersi yapılmıştır. Şimdiki Anayasa'nın146. maddesinde adayların Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksekİdare Mahkemesinin genel kurullarınca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile herboş yer için üç aday göstermesi öngörülmektedir. Böylelikle üçüncü sıradakiaday da üyesi bulunduğu yüksek mahkemenin salt çoğunluğunun desteğine sahipolduğu için, ilgili yüksek mahkemelerin Anayasa Mahkemesi'ne üyegönderdiklerinden söz etmek mümkündür. Ancak Anayasa'da yapılmak istenendeğişiklikten sonra ilgili yüksek mahkemelerin genel kurullarının en azındansalt çoğunluğunun tercihinin yansıtılması ilkesi de kaldırıldığından,Cumhurbaşkanının çok az oy almış ancak üçüncü sıraya girmeyi başarmış adayıAnayasa Mahkemesi'ne seçmesi mümkündür. Böyle bir durumda seçilen kişi, ilgiliyüksek mahkemenin adayı olmaktan ziyade bireysel bir aday niteliğindedir. Bunedenle, çağdaş demokratik ülkelerin anayasa mahkemelerinin oluşumundagözetilmesi gereken, yüksek yargı organlarının da uygun bir ölçüde üyekompozisyonunda yer almaları ilkesi de çiğnenmekte, üye kompozisyonuCumhurbaşkanının serbestçe seçeceği diğer 4 üye ile birlikte, Cumhurbaşkanınıntam serbesti ile hareket edeceği bir alana terk edilmektedir. Her ne kadarYüksek Mahkemelerin aday belirlerken üye tamsayılarının salt çoğunluğununsağlanması gerekeceği kuralı 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 4. maddesinde yer almaya devam etse de, bumaddenin siyasal iktidarca yapılacak bir yasa değişikliği ile kolayca ortadankaldırılabileceği açıktır.

Açıkça görülebilen bu sakıncalara karşın, Cumhurbaşkanı ileparlamentonun seçim dönemlerinin ve tarihlerinin farklı olduğu, bu nedenleparlamento çoğunluğu ile cumhurbaşkanının ayni parti veya siyasi görüşünmensupları olmamaları olasılığının da bulunduğu, bunun da tüm güçlerin tekeldetoplanması tehlikesine karşı bir güvence oluşturduğu ileri sürülebilir.Parlamento ile cumhurbaşkanının birbirine paralel veya zıt siyaset takipetmesinin güçler birliğine veya aksi durumda rejimin kilitlenmesine yol açıpaçmayacağının tartışması bir yana bırakılacak olsa da, halkoyu ile seçilenCumhurbaşkanının ya iktidarla aynı taraf, ya da karşı taraf olacağıgözetildiğinde Anayasa Mahkemesi üyelerinin üç kişi hariç tamamınıbelirleyebilmesinin yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile bağdaşmayacağıaçıktır.

Yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına ilişkin güvenceleriiçermeyen, mevcut güvenceleri de ortadan kaldıran 146. madde değişiklikleri birbütün halinde değerlendirildiğinde Anayasa'nın değişmez maddelerinden olan 2.madde belirtilen demokratik hukuk devletine aykırı niteliktedir. Bu şekildeoluşturulacak Anayasa Mahkemesi'ne ilişkin Geçici Madde 18'in yer aldığı, 5982sayılı Kanun'un 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 19'un iptalistemine konu fıkra ve bentleri de tümüyle Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.

Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin üye sayısı dahil, oluşum şeklineilişkin 146. madde değişikliklerinin iptal istemine konu tüm fıkralarının veGeçici Madde 18'in, Anayasa'nın değişmez nitelikteki 2. maddesine aykırıoldukları kadar çağdaş ve evrensel hukuka da uygun olmamaları nedeniyle iptallerigerektiği düşüncesindeyim.

B) 5982 Sayılı Kanunun 22. Maddesiyle Değiştirilen Anayasa'nın159. Maddesine ve 25. Maddesiyle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 19'a İlişkinSakıncalar Yönünden:

Anayasa Mahkemelerinde olduğu gibi, hakim ve savcılara ilişkinyüksek kurulların nasıl oluşacağı ve üyelerinin kimler tarafından seçileceğihakkında evrensel bir kural yoktur. Yargı bağımsızlığını zedelemedikçe çeşitlişekillerde oluşturulması, çağdaş standartlarda kabul görmektedir.

Kurulun yargı bağımsızlığını koruyabilecek şekilde çalışması tekbir faktöre bağlı olmayıp, önemli olan, son tahlilde siyasal iktidarın etki,baskı ve telkinlerine doğrudan veya dolaylı olarak maruz kalıp kalmayacağıdır.Bu açıdan bakıldığında Adalet Bakanının kurulda onursal başkan olarakbulunması, yargının genel sorunları hakkında kurul çalışmalarında ortaya çıkanhususlarda parlamento ve hükümet ile bir köprü vazifesi görmesi yargıbağımsızlığına halel getirmeyebilecek; buna karşılık Adalet Bakanı veyamüsteşarının yargıçlar ve onların mesleki kaderi üzerinde söz sahibi olması,yargı bağımsızlığını ortadan kaldıracaktır.

5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ile yapılan anayasa değişikliğinegöre Adalet Bakanı kurulun başkanı olup, kurulun yönetimi ve temsili AdaletBakanına aittir. Her ne kadar Başkanvekilini kurulun seçeceği öngörülmüş ise deAdalet Bakanlığı müsteşarı da kurul üyesi olduğundan, Başkanvekili seçilmesineve Başkan sıfatıyla Bakanın kendisine devredeceği yetkileri yine Bakanın siyasitalimatları çerçevesinde kullanmasına bir engel bulunmamaktadır. Aynı şekildemüsteşarın, Dairelerden birinin başkanlığını yapmasına da engel yoktur. Hakimve savcılar hakkında inceleme ve soruşturma işlemlerinin ilgili daireninteklifi ve Adalet Bakanının oluru ile yine Bakan tarafından atanan Kurulmüfettişlerince yapılacak olduğu gözetildiğinde, Adalet Bakanı eliyle siyasaliktidarın Kurul üzerinde ne denli büyük bir etki sahibi haline geldiği kolaycagörülebilmektedir.

Kurulun Genel Sekreteri Adalet Bakanı tarafından atanacağından,Bakan, Genel Sekreterin hiyerarşik amiri konumundadır. Kurulun GenelSekreterlikten olabilecek istek ve talepleri ile Bakanın istek ve talimatlarıçatıştığında, Genel Sekreterin Bakanın talimatlarına göre davranmak durumundakalacağı açıktır.

Kurula Cumhurbaşkanınca seçilecek üyelere gelince, bu konudaAnayasa mahkemesine Cumhurbaşkanınca üye seçimine ilişkin yukarıda açıklanansakıncalar HSYK için de aynen geçerlidir.

Birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcıları arasındanyine adli ve idari yargı hakim ve savcılarınca seçilecek üyelere gelince: Buüyeler Kurulda görevlerini tamamladıktan sonra, yüksek mahkemelere üyeseçilmemişlerse, eski hakimlik ve savcılık görevlerine döneceklerdir. Kuruldakigörevleri sırasındaki karar ve icraatlarıyla Adalet Bakanı ile ters düşmeyigöze alarak yasaya ve vicdanına göre hareket eden hakim ve savcının daha sonrasiyasal iktidarın bazı intikam operasyonlarına maruz kalmasını önleyecekherhangi bir güvence bulunmamaktadır. Zira her ne kadar Kurulun meslektençıkarmaya ilişkin kararlarına karşı yargı yolu açılmışsa da diğer cezalarakarşı yargı yolu kapalı tutulmaktadır. Bu durumda kurula seçilirken bağımsız vetarafsız olan hakim ve savcıların dahi Kurul üyeliği sırasındatarafsızlıklarını korumaları güçleştirilmektedir. Kaldı ki Kurulda yer alacakyüksek mahkeme üyelerinin güvenceleri bile, ilgili yasalarında yapılacakdeğişikliklerle ve bu yasa değişiklikleri hakkında Anayasa Mahkemesi'ndeaçılabilecek iptal davasının da reddedilmesi halinde, ortadankaldırılabilecektir. Bu tablo, yargı bağımsızlığı ilkesinden tam bir kopuşuifade etmektedir.

Kurulda ayrıca Cumhurbaşkanınca seçilecek avukat üye debulunacaktır. Anayasa Mahkemesi'nce 159. maddenin üçüncü fıkrasındaki 'iktisatve siyasal bilimler' ibaresinin teklif edilemez nitelikte görülerek iptaledilmesi nedeniyle Cumhurbaşkanınca bunlar yerine avukatlardan üye seçilmesigerekecektir. Böylelikle Kurulda iki veya daha fazla avukat üye görevyapabilecektir. Avukat üyeler Kuruldaki görevleri sırasında mesleklerine araverecek olsalar bile Kuruldaki görevleri sona erdiğinde avukatlık mesleğinegeri döneceklerdir. Bu nedenle Kuruldaki görevlerinin icabı olarak hakim vesavcıların özlük hakları, disiplin ve ceza konuları, tayin ve terfilerikonusunda karar verirken daha sonra mesleklerinin icrası sırasında bu hakim vesavcılarla ne tür bir ilişkileri olacağının gözetilmesi gerekir. Daha açık birifadeyle, Kurulda kendilerinden beklenen tarafsız kamusal görevle, Kurulüyeliğinin bitiminde geri dönecekleri avukatlık mesleğindeki kişisel çıkarlarıarasında çatışma olasılığı vardır. Kamusal görev ile kişisel çıkarınınçatıştığı ve tarafsızlık sorunu doğması muhtemel olan durumların eldengeldiğince önlenmesi hukuk devletinin gereğidir. Bu nedenle avukatların,Kurulda sadece yargının genel sorunları ile ilgili olarak bulunmaları hukukdevletine her hangi bir aykırılık taşımazken, hakim ve savcıların özlük,disiplin, tayin ve terfileri hakkında söz sahibi olmaları, bu konulardakikararlara katılıp oy kullanmaları yargı bağımsızlığı ile bağdaşmaz.

İçerdiği ilke, esas ve yöntemler birlikte değerlendirildiğindeyargının bağımsızlığını ortadan kaldırabilecek nitelikte olan ve bu nedenlebütünü itibarıyla teklif yasağı kapsamına giren 5982 sayılı Kanun'un 22.maddesi ve bunun uygulanmasını sağlayan, 25.maddesiyle Anayasa'ya eklenenGeçici Madde 19'a ilişkin tüm iptal istemlerinin kabul edilerek, bunlar yerineyargı bağımsızlığı ilkesine ve demokratik hukuk devleti gereklerine uygun,çağdaş bir düzenleme yapılması gerektiği kanaatiyle çoğunluk kararınakatılmıyorum.

III- 5982 sayılı Kanunun 26. maddesinin Anayasaya aykırılığıyönünden:

5982 sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı MaddelerindeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun' anayasanın çeşitli maddelerinde değişiklikyapmakta, bazı maddelerini yürürlükten kaldırmakta ve bazı geçici maddelereklemektedir. Kanunun son maddesi olan 26. madde, Anayasanın herhangi birmaddesini değiştirmemekte, kaldırmamakta ve geçici bir madde eklememekte,sadece kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe girmesini ve halkoyuna sunulmasıhalinde tümüyle oylanmasını öngörmektedir.

İptal başvurusunda, maddenin ' 've halkoyuna sunulması halindetümüyle '' ibaresinin iptali istenmiştir.

Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden,kanunları ise hem şekil hem de esas yönünden denetler. İptal istemiincelenirken, öncelikle 26. maddenin bir anayasa değişikliği mi yoksa olağanbir yasama tasarrufu mu olduğunun saptanması ve şekil yönünden olduğu kadaresas yönünden de denetlenip denetlenemeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir.Maddenin esas yönünden denetlenebileceği sonucuna varıldığı takdirdeAnayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduğunun incelenmesi gerekecektir.

Anayasa değişikliklerinin kendilerinin de birer kanun olduğundakuşku ve duraksama yoktur. Ancak kanun metninin anayasa statüsünü kazanmasıiçin ya Parlamentoda 367 oyla kabulü veya zorunlu olarak ya da Cumhurbaşkanıtarafından halkoyuna götürülerek oyların yarıdan fazlası ile kabul edilmesigerekir. 26. madde 367 oyla kabul edilmediği gibi referandumun konusunu dateşkil etmemektedir. İptal istemine konu ibare, oy pusulasının tanzim şeklineyani bir veya birden fazla oy kullanılıp kullanılmayacağına ilişkindir. Bumaddenin de Resmi Gazete'de yayınlanan 5982 sayılı Kanun'un bir maddesi olduğu,dolayısıyla paket referandumda kabul görürse geriye dönük olarak Anayasahükmüne eşdeğer kuvvet kazanacağı öne sürülebilirse de, bu sav maddenin AnayasaMahkemesi'nin esas denetiminin kapsamı dışında kalmasını açıklamaya yetmez.Paketteki Anayasa maddelerinden farklı olarak, 26. maddenin halkoyu ile kabuledilmesi beklenmeden uygulamasına geçilmiştir. Anayasa'nın herhangi birmaddesini değiştirmeyen, kaldırmayan veya yeni bir madde getirmeyen bir kanunmaddesinin niteliği itibariyle Anayasa değişikliği olduğunu iddia etmek mantıkidayanaktan yoksundur. Aksi düşüncenin kabulü halinde Meclisin, Anayasadeğişikliği yaparken aynı paketin içine koyacağı, olağan yasalara ilişkindeğişikliklerin de Anayasa değişikliği hakkında kanun metni içinde yer almalarıve anayasa değişikliğine uygulanan yöntemle yasalaştırılmaları nedeniyleanayasa hükmünde olacaklarının ve bunlar hakkında esas incelemesiyapılamayacağının kabulü gerekir ki, böyle bir sonucun anlamsızlığı ortadadır.

Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında ve son olarak 2007/45Esas, 2007/54 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, iptali istenilen biryasama tasarrufunun Anayasal denetime bağlı tutulabilecek nitelikte olupolmadığı saptanırken sadece, onun bu tasarrufta bulunan organ tarafından nasıl nitelendiğineve hangi ismin verildiğine veya bu işlemin nasıl bir yöntem izlenerekyapıldığına bakılması yeterli olmayıp, yapılış yöntemi ve adı ne olursa olsunhukuksal niteliği, etkisi ve doğurduğu sonuçlar da gözetilmelidir. Bu içtihatkarşısında her türlü ölçüte ve yoruma göre 26. maddenin kendisi, bir anayasadeğişikliği değildir. Bu nedenle 26. maddenin, Anayasa değişikliklerinin tabiolduğu denetim kurallarına bağlı olduğu ileri sürülemez; maddenin sadece şekildenetimi değil, esas denetimi de yapılabilir.

Konu Anayasa'nın 2. ve 175. maddelerine göre değerlendirildiğindeise:

Demokrasilerde seçim ve halkoyu, belli bir konuda seçmen iradesiniortaya koymayı amaçlayan, genel, eşit, gizli oy, açık sayım esaslarına dayananve yargı denetimine tabi bir işlemdir. Buna göre, seçilecek kişi veya kabuledilecek konuların açık, net biçimde ortaya konması, bunlardan her birihakkında seçmen kanaatinin serbestçe oluşmasını ve iradesini serbestçeaçıklamasına elverişli biçimde düzenlenmesi gerekir. Aksi halde örneğin mahalliseçimlerde birkaç ayrı oy verme işlemi yapılacak yerde sadece tek bir partiyeoy verilir ve hem büyükşehir, hem belde belediye başkanları, hem belediyemeclis üyeleri ve il genel meclis üyeleri tek bir oylamayla seçilebilirdi.Ancak kuşkusuz, böyle bir uygulama demokratik hukuk devleti ilkesi ilebağdaşmaz. Bir demokraside ve hukuk devletinde seçmenin serbestçe tercihyapacağı alan ne kadar genişletilirse demokrasi o kadar gelişir, tercih alanıne kadar daraltılırsa demokrasiden o kadar uzaklaşılmış olur.

Demokrasi ilkesi açısından durum böyle olduğu gibi Anayasa'nın175. maddesi de yasama organına bu konuda tam bir serbesti vermemiştir.Maddenin gerek lafzi gerek amaçsal yorumu ile farklı bir sonuca varmak mümkündeğildir. Aksi halde 175. maddede yedinci fıkra hiç yer almaz veya 'anayasanındeğiştirilen hükümlerinin tümüyle oylanıp oylanmayacağını' şeklinde bir ifadekullanırdı. Halbuki maddede, '' Anayasanın değiştirilen hükümlerinden,hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını '' ifadesikullanılmaktadır. Maddenin yazımından, Anayasa koyucunun, birbiriyle ilgisizkonuların tümüyle oylanmasını öngörmediği anlaşılmaktadır. Amaçsal olarak dakonuya bakıldığında Anayasa'nın, anayasa değişikliğinde tali kurucu iktidaryetkisini kullanan parlamentonun yine tali iktidar iradesinin ikinci ve nihaiaşamasını paylaşan halkı beğendiği ve beğenmediği değişiklikler arasında zorbir tercih karşısında bırakmasını demokratik bir kabul tarzı olarak benimsediğiileri sürülemez.

Anayasa değişikleri bağlamında gözetilebilecek Avrupa standartlarıbakımından da aynı sonuca varmak mümkündür. Venedik KomisyonununCDL-AD(2007)008 sayılı belgesinde belirtilen ana kural, birbiriyle ilgisiolmayan konulardaki değişikliklerin ayrı ayrı oylanmasıdır.

5982 sayılı Kanun'la yapılan anayasa değişiklikleri arasında bazıolumlu yenilikler getiren maddelerin yanı sıra yukarıda açıklanan son derecesakıncalı maddeler de yer almaktadır. Özellikle yargısal alanda mevcut anayasalsistemi kökten değiştirebilecek maddelerin mutlaka ayrı oylanması ve şayetyargının siyasi iktidara bağlanmasına karar verilecekse buna ilişkin kadertercihinin halk tarafından açık ve net bir biçimde yapılması gerekir. Yasa'nın26. maddesi buna olanak vermemektedir.

Bu nedenlerle 26. madde, esas yönünden Anayasa'nın 2. ve 175.maddelerine aykırıdır. İptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararınakatılmıyorum.

 

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

 

Anayasa'nın 4. maddesinde, Anayasa'nın 1. maddesindeki Devletinşeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetinnitelikleri ve 3. maddesi hükümlerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesininteklif edilemeyeceği belirtilmektedir. Buna göre, Anayasa'nın 2. maddesinde yeralan Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olaraktanımlanan niteliklerinin, Anayasa'nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklifedilemez kuralları arasında bulunduğunda kuşku yoktur. Anayasa'nın korunmasınaözel önem verdiği ilkelere dokunulmazlık güvencesi sağlamasındaki amacınbelirtilen ilkelerin, sadece yer aldıkları maddelere değil tüm anayasaya egemenkılınması olduğu açıktır. Başka bir anlatımla asli kurucu iktidar, TürkiyeCumhuriyetini demokratik lâik sosyal bir hukuk devleti olarak öngörmüş ve öylekalmasını istemiştir.

Anayasa'nın 175. maddesine göre, Anayasa'yı değiştirme yetkisi,TBMM'ne tanınmış ise de, bu yetkinin, asli kurucu iktidar tarafından izinverilen alanda ve Anayasa'da belirtilen usul ve esaslara uygun olarakkullanılması gerektiği açıktır. Bu nedenle tali kurucu iktidar, eylemli olarakilk üç maddeyi değiştiremeyeceği gibi, onları etkisiz kılacak düzenlemelerdende kaçınma yükümlülüğü altındadır. Diğer maddelerde yapılacak değişikliklerleCumhuriyetin temel değerlerini güvenceye alması nedeniyle dokunulamaz kabuledilen maddelerin, özelliklerini yitirmelerine izin verilemeyeceğinden böylebir durumun değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez kurallarıdeğiştirmekle eş değer olduğunun kabulü gerekir. Ancak, dokunulması istenilmeyenalan içinde kalan kurallarla her uyumsuzluğun, bu alanın ihlâli olarakdeğerlendirilemeyeceği de bir gerçektir. Burada, ağır bir ihlâl ve bunun sonucuolarak kanunlardan farklı biçimde sınırlı bir denetim söz konusudur. Buçerçevede, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve AnayasaMahkemesinin Anayasa değişikliklerindeki şekil denetimini, teklif ve oylamaçoğunluğu ile ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarıile sınırlı tutan kuralının uygulanabilmesi için öncelikle teklif edilmesiniAnayasa'nın engellemediği bir alanda değişiklik yapılması gerekir. Bu noktaaşılmadan Anayasa'nın teklif ve oylama çoğunluğuna ilişkin kurallarına uygunlukdenetimine geçilemez. Belirtilen hususların, yapılan düzenlemenin içeriğinebakılmadan saptanması ise olanaksız olup, bu durum, şekil yönünden yapılanAnayasa'ya uygunluk denetiminin, esas yönünden de yapıldığı anlamına gelmez.

I- Yasa'nın 16. Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme

5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı MaddelerindeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 16. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın146. maddesinin dördüncü fıkrasında, 'Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay,Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim KurulundanAnayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boşüyelik için, bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan üçkişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasındangösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro başkanı ancak biraday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmişsayılır.' denilmektedir. Bu fıkranın, bir üyenin ancak bir aday için oykullanabileceği ve her bir baro başkanının da ancak bir aday için oykullanabileceğine ilişkin ibareleri Anayasa'nın ikinci maddesinde belirtilenhukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Böylece,söz konusu Fıkra, yeni bir anlam ve içerik kazanmıştır.

Anayasa'nın 153. maddesinde, 'Anayasa Mahkemesi bir kanun veyakanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanunkoyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesisedemez' denilmekte, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinde ise, Anayasa Mahkemesi'nin taleplebağlı olduğuna işaret edilmektedir.

Bu durumda, iptal veya itiraz yoluyla yapılan başvurularda 'istem'belirli sözcük, ibare veya tümcelerle sınırlandırılmamışsa inceleme konusukuralların kimi bölümlerinin iptal edilerek, onların Anayasa'ya uygun halegetirilmesi, yasa koyucunun öngörmediği yeni bir düzenleme oluşturulmasısonucunu doğurduğundan, Anayasa'ya aykırı bölümler içerdiği saptanan kuralın,istem doğrultusunda tümünün iptal edilmesi gerekir. Ayrıca, karar gerekçesindeyer alan; Fıkra'nın belirtilen ibarelerinin iptaliyle seçimlerde iradeyiyansıtan oy hakkının tam olarak kullanılmasının önünde herhangi bir engel kalıpkalmadığı ve bu haliyle uygulanmasında bir sorun bulunup, bulunmadığıhususlarının değerlendirilmesi, yasa koyucu ve uygulayıcılara ait olup,Anayasal denetim kapsamında değildir.

Öte yandan, Anayasa'nın 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen 146.maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ve ancak bir aday için oykullanılmasına olanak veren ibarelerin iptaliyle aday belirlenmesinde ortayaçıkan yeni düzenlemeye göre, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksekİdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan,Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösterilmesi için yapılacak seçimlerde, birüye her boş üyelik için oy kullanabilecek; en fazla oy alan üç kişi adaygösterilmiş sayılacaktır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasındangösterecekleri adaylar için de aynı yöntem geçerli olacaktır. Böylece, adayadaylarının, aday olabilmeleri için aldıkları oyların belirli çoğunluğaulaşması gibi bir koşul aranmayacak, en fazla oy alan üç kişi arasınagirebilmeleri aday gösterilmeleri için yeterli olacaktır. Oysa, AnayasaMahkemesi üyeliğine aday gösterilecek kişilerin belirli çoğunluğun üzerinde oyalmaları, mesleki birikim ve becerileri yanında, kişiliklerine duyulan güveninde göstergesidir. Ayrıca, çağdaş demokrasiler çoğunluğa değil çoğulculuğadayanan rejimlerdir. Bunun sağlanması ise, uzlaşma aranmasını gerektirir. Adaygösterilebilmek için salt çoğunluk veya nitelikli çoğunluğun aranması seçimlerebelirli grup ve görüşlerin egemen olmasını engelleyeceği gibi, daha nitelikliadayların seçilmesine de olanak sağlar. Bu hususun, yargı bağımsızlığı vetarafsızlığının sağlanmasında önemli bir güvence oluşturacağı kuşkusuzdur.Sınırlı sayıdaki çoğunluk iradesinin belirleyici olmasına izin verensistemlerin, seçime dayanmaları, onların demokratik sayılmaları için yeterlineden oluşturmaz. Seçimin yöntemi kadar ortaya çıkan sonucun da çoğulculuğa bubağlamda demokrasiye hizmet etmesi gerekir.

Bu durumda, Fıkra'nın iptal edilen ibarelerinden sonra ortayaçıkan farklı seçim yönteminin, demokratik hukuk devletinin güvencesinioluşturan yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını gerçekleştiremeyeceği sonucunavarılmıştır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu fıkranın tümünün iptali gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

II- Yasa'nın 22. Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme

Yasa'nın 22. maddesiyle Anayasa'nın 159. maddesi değiştirilerekHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun kuruluşu ile görev ve yetkileri yenidendüzenlenmiştir.

Anayasa'nın 4. maddesinde, değiştirilemeyeceği vedeğiştirilmesinin teklif edilemeyeceği belirtilen 'Cumhuriyetin niteliklerinin'düzenlendiği 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti demokratik, lâik ve sosyal birhukuk devleti olarak tanımlanmıştır.

Çağdaş dünyada, hukuk devleti ilkesini yaşama geçiremeyen birülkenin saygınlığından söz edilebilmesi olanaksız hale gelmiş, bu bağlamdahukuk devleti tanımı da insan hak ve özgürlükleri temelinde yeni unsurların dakatılmasıyla daha kapsayıcı bir anlam ve içerik kazanmıştır. AnayasaMahkemesi'nin bir çok kararında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hakve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, heralanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemenkılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açıkolan devlettir biçiminde tanımlanmaktadır. Hukuk devletinin tüm kurum vekurallarıyla etkili ve egemen kılınarak, temel hak ve özgürlüklerin yaşamageçirilmesinin, ancak bağımsız yargı denetimi ile sağlanabileceği kuşkusuzdur.Yargı bağımsızlığının gerçekleştirilebilmesinin ön koşulu ise, kuvvetlerayrılığı ilkesine uygun olarak yargının, yasamanın ve yürütmenin etkisindenuzak tutulmasıdır. Bu husus, hukuk devleti ilkesinin yargı bağımsızlığıekseninde somutlaştırıldığı Anayasa'nın 138. maddesinde açıkça vurgulanarak,'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarakvicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi,yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimatveremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan birdava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili sorusorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama veyürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlarve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerinegetirilmesini geciktiremez.' denilmiş, 139. ve 140. maddelerinde de 'Hâkimlikve savcılık teminatı' ile 'Hâkimlik ve savcılık mesleği'ne ilişkin esaslar aynıanlayış doğrultusunda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hak arama özgürlüğü,adil yargılanma hakkı gibi temel hak güvencelerinin sağlanmasının, yargınınbağımsız kılınmasına bağlı olduğu gözetildiğinde, bunu gerçekleştiremeyendevletin hukuk devleti olma özelliğini yitireceğinde duraksamaya yer yoktur.

Yasa'nın 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın, Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulu'nu düzenleyen 159. maddesinin üçüncü fıkrasındabelirtildiği gibi, dört asıl üyenin Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilmesi, AdaletBakanı ve Adalet Bakanlığı müsteşarının Kurul'un tabii üyesi olması, buüyelerin, yüksek mahkeme üyeliği güvencesinden yoksun adli ve idari yargı hâkimve savcıları üzerindeki olası etkileri, Kurul'un yönetim ve temsilinin KurulBaşkanı olan adalet bakanına ait olması, hâkim ve savcıların görevleriyleilgili araştırma ve gerektiğinde haklarındaki inceleme ve soruşturmaişlemlerinin, ilgili dairenin teklifi üzerine Kurul Başkanı sıfatıyla Bakanoluruna bağlanması, Genel Sekreterlik Kurul'a bağlandığı halde Genel Sekreter'iKurul'ca teklif edilen üç aday arasından seçme yetkisinin Bakan'a verilmesihususları gözetildiğinde, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun, yürütmeerkinin etkisine açık, yargı bağımsızlığını sağlayamayacak bir konumagetirildiği sonucuna varılmaktadır.

Yargı bağımsızlığını sağlayamayan bir devletin hukuk devletiolarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığından, yapılan değişiklikle TürkiyeCumhuriyeti'nin değiştirilemez nitelikleri arasında bulunan hukuk devleti,önemli ölçüde zedelenmiş temel işlevini yitirmiştir.

Öte yandan, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na ilişkin hukukdevletini temelinden sarsan değişiklikler yanında, bu boyutlara ulaşmasa daAnayasa Mahkemesi'nin oluşumunda; TBMM tarafından seçilecek üyelerlediğerlerinin seçim yönteminde çoğulculuğun değil çoğunluk iradesinin esas alınması;kontenjanların belirlenmesinde, kurumlar arası dengenin ve yapılan hizmetinözelliklerinin gözetilmemesi; Cumhurbaşkanı'na çok geniş yetkiler tanınmasısuretiyle demokratik hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı vetarafsızlığına aykırı kurallar içeren düzenlemelere yer verilmesi, bir bütünlükiçinde değerlendirildiğinde, hukuk devletinin ne denli büyük bir tehlike ilekarşı karşıya bırakıldığı daha iyi anlaşılabilmektedir.

Açıklanan nedenlerle değiştirilen 159. maddenin üçüncü fıkrasının,iptal edilen ibareleri dışında kalan bölümleri ile yedinci, dokuzuncu,onbirinci fıkralarının Anayasa'nın 4. maddesiyle korunan alana açık birmüdahale oluşturmasına karşın teklif edilemezlik sınırları aşılarakyasalaştırıldığı anlaşıldığından, Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca şekilyönünden iptali gerekir. Madde'nin beşinci fıkrasının iptal edilen ibaredışında kalan bölümünün ise değiştirilen 146. maddenin dördüncü fıkrasınailişkin gerekçe ile iptali gerekir.

III- Yasa'nın 25. Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme

Yasa'nın 25. Maddesiyle Geçici Madde 18 ve 19. eklenmiştir. Bumaddelerde tümcelerin iptal edilen ibareleri dışında kalan bölümlerinin dedeğiştirilen 146. maddenin dördüncü fıkrasına ilişkin gerekçe ile iptaligerekir.

IV- Yasa'nın 26. Maddesi Yönünden İnceleme

5982 sayılı Yasa'nın 26. maddesinde 'Bu Kanun yayımı tarihindeyürürlüğe girer ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır.' denilmişMadde'nin sadece 've halkoyuna sunulması halinde tümüyle' ibaresinin iptaliistenmiştir.

Anayasa'nın 175. maddesinin yedinci fıkrasında, 'Türkiye BüyükMillet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, buKanunun halk oylamasına sunulması halinde, Anayasa'nın değiştirilenhükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını dakarara bağlar.' denilmektedir. Buna göre, TBMM'nin Anayasa değişikliğiyleilgili işlemler tamamlandıktan sonra bunların, hangilerinin birlikte ya da ayrıayrı oylanacağı konusunu karara bağlaması, bir Anayasa değişikliği niteliğindeolmadığından Anayasa Mahkemesinin yapacağı denetim de, Anayasa'nın 148.maddesinde Anayasa değişiklikleri için öngörülen 'teklif ve oylama çoğunluğuile ivedilikle görüşülmeme koşullarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıbir şekil denetimi değildir. Bu durumda, TBMM'nin Anayasa'nın değiştirilenhükümlerinin birlikte veya ayrı ayrı oylanmasına ilişkin iradesini açıkladığıyasama tasarrufunun, diğer kanunlardan farkı bulunmadığından onlarla aynıbiçimde denetime bağlı tutulması gerektiğinde kuşkuya yer yoktur. Butasarrufun, Anayasa değişikliğine ilişkin usul ve esaslara uyularakgerçekleştirilmesinin ise, onu Anayasa kuralı haline getiremeyeceği açıktır.

5982 sayılı Yasa ile Anayasa'da bazı temel hak ve özgürlüklereilişkin düzenlemeler yapılırken, bu konularla amaç ve içerik bakımından ilgisiolmayan Anayasal kurumların kuruluş ve işleyişiyle ilgili önemli değişikliklergetirilmiştir. Bunların, tümüyle oylanmasının karara bağlanması ile kişilerinseçme hakları ellerinden alınmış, farklı alanlardaki değişikliklerden birinitercih ederek, sadece buna evet, demek isteyenlerle diğerlerine hayır demekisteyenlerin iradelerini bu yönde kullanmaları olanaksız hale getirilmiştir.Oysa, demokratik hukuk devleti, bireylerin özgür iradeleri ile seçim yapmalarınaolanak tanıyan bir sisteme dayanır. Seçmenin olumlu bulduğu bir değişikliknedeniyle olumsuz bulduğuna da oy vermeye zorlanması, Devleti, kişinin temelhak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmakla yükümlü tutan Anayasa'nın 5. maddesiyle de bağdaşmaz. Halkın özgüriradesinin belirleyici olamadığı yerde hukuk devletinden söz edilemez.

Öte yandan, tavsiye niteliğinde görüş oluşturan ancak, özellikleAvrupa'daki yeni anayasaların yapılmasında önemli katkıları bulunan VenedikKomisyonu'nun Referandum konusuyla ilgili olarak CDL-AD (2007)008 sayılıbelgesinin 12. sayfasında yer alan İçerik Birliği başlıklı kısımda, 'bir metnin(Anayasa, Kanun) tamamının değiştirilmesi hariç, seçmenlerin aralarındabağlantı olmayan hükümleri bir bütün olarak kabul ya da reddetmeyezorlanmamaları ve özgür iradelerinin güvence altına alınması için oya sunulanher sorunun değişik bölümleri arasında içeriksel bir bağlantı bulunmalıdır; birmetnin farklı bölümlerinin aynı anda değiştirilmesi metnin tamamınındeğiştirilmesiyle aynıdır' denilerek bir metnin farklı bölümlerinde aynı anda değişiklikyapılması halinde birlikte oylanabileceği görüşü belirtilmekte ise deAçıklayıcı Rapor'un 30. paragrafında, özellikle anayasa gibi bir metnin tümdendeğiştirilmesinin, tabiidir ki sadece birbiriyle bağlantılı unsurlarla ilişkiliolamayacağı, dolayısıyla bu durumda, içerik birliği gerekliliğinin geçerliolmayacağı, bir Anayasa metninin, birkaç bölümünü içeren önemli miktardadeğişikliğin tümüyle değiştirmeye eş sayılabileceği, ama bunun, farklıbölümlerin ayrı ayrı halkoyuna sunulamayacağı anlamına gelmeyeceği ifadeedilerek referandum oylamalarında esas alınması gereken hususun halkın özgüriradesi olduğu vurgulanmıştır.

Anayasa'da değişiklik öngören 5982 sayılı Yasa'nın, Anayasa'nınbütününü değiştiren yeni bir Anayasa niteliğinde olmadığı, ayrıca değiştirilenhükümlerden birbiriyle bağlantılı olanlarla olmayanların, ayrı oylanabilmesiolanağının bulunduğu gözetilerek, bu doğrultuda oylama yöntemi belirlenmesigerekirken, halkın yapılan değişikliği bir bütün olarak kabul ya da reddetmeyezorlanmasının, Venedik Komisyonu ölçütleriyle de bağdaşmadığı açıktır.

Belirtilen nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılandava konusu ibarenin, iptali gerekirken istemin, yetkisizlik nedeniyle reddiyolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

 

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

 

I- Öncelikle; 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı 'Türkiye CumhuriyetiAnayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un, YasamaOrganı'nda kabul edildiği sırada izlenen yöntemin, Anayasa'nın 148. maddesindeöngörülen ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulmadığından tümünün iptaligerektiği ileri sürülmüştür.

İvedilikle görüşülmeme yasağının, anayasa değişikliklerinin ikidefa görüşülmesini gerektiren kuralla ilgili bir düzenleme olduğunda kuşkubulunmamaktadır.

Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında 'Kanunların şekilbakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıpyapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna veivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisiüyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihtenitibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davasıaçılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez'denilmiştir.

Anayasa'nın 175. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa'nındeğiştirilmesine ilişkin tekliflerin Genel Kurulda iki defa görüşüleceği kuralabağlanmış ve ikinci fıkrasında da tekliflerin görüşülmesi ve kabulünün bumaddedeki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındakihükümlere bağlı olduğu açıklanmış, 88. maddesinde de kanun tasarı vetekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince görüşülme usul ve esaslarınınİçtüzükle düzenleneceği öngörülmüştür.

Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün 81. maddesi kanun tasarıve tekliflerinin Genel Kurulda görüşülmesini düzenlemiş ve maddede kanun tasarıve teklifinin tümü hakkında görüşme açılacağı, görüşülmesinden sonra soru cevapişlemi yapılacağı, maddelere geçilmesinin ve sonunda da tasarı ve teklifintümünün oylanacağı belirtilmiştir. Aynı maddede anayasa değişiklikleridışındaki oylamaya değinilmek suretiyle anayasa değişiklikleri için de bumadenin geçerli olduğu dolaylı olarak vurgulanmış olmaktadır.

Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'nın 175. maddesinde anayasadeğişiklik tekliflerinde kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlerinuygulanacağının, 88. maddesinde kanun tasarı ve tekliflerinin İçtüzüklebelirlenecek usul ve esaslara göre görüşüleceğinin öngörülmesi ve İçtüzüğün 81.maddesinde de bu konu ayrıntılı olarak düzenlendiği halde, İçtüzüğün 93.maddesinde Anayasa değişiklerinin görüşülmesine ilişkin yöntem tekrar konuedilmiş ve maddenin üçüncü fıkrasında da ikinci görüşmede yalnızca maddelerüzerinde verilmiş değişiklik önergelerinin görüşüleceği, birinci görüşmedeüzerinde değişiklik teklifi bulunmayan bir madde hakkında ikinci görüşmedeönerge verilemeyeceği belirtilmiştir.

İptali istenen Yasa'nın Yasama Meclisi'nde kabulü sırasında iseAnayasa'nın, anayasa değişikleri için öngördüğü iki defa görüşme yapılması vebu görüşmelerin kanunların görüşülmesine ilişkin usul ve esaslar çerçevesindegerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin emredici kuralı ve normlar hiyerarşisigöz ardı edilerek, 93. maddenin uygulanmasıyla İçtüzüğün Anayasa'nın önünegeçirilmesi sonucunun doğurulduğu anlaşılmaktadır. Oysa, Anayasa Mahkemesi'ninkonuya ilişkin kimi kararlarında da vurgulandığı gibi, Anayasa İçtüzükçatışmasında Anayasa'nın öncelik alması ve öngördüğü yöntemin uygulamaya esasolması gerekmektedir.

Buna göre, Anayasa değişikliğiyle ilgili Anayasa'nın 175.maddesinin yaptığı öngörüye uygun yönteme bağlı kalınarak iki defa görüşmegereğine ilişkin esas yerine getirilmemiş ve böylece Anayasal kuralla örtüşmesağlanmamıştır.

II- Yukarıdaki azlık oyu gerekçesinin işlevselliği yanında, iptalekonu Yasa'nın karşı oy kullandığımız diğer maddelerine yönelik olarak Üye FulyaKANTARCIOĞLU'nun Anayasa'nın temel ilkelerinden olan yargı bağımsızlığına,kuvvetler ayrılığına, demokratik hukuk devletine, Anayasa Mahkemesi ileHakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun oluşumuna, Anayasa'nın 153. maddesindeöngörülen verilecek hükümle yeni bir uygulamaya yol açmama esasına veAnayasa'da bir değişiklik yapmayıp referanduma sunulmayı öngören maddeyeilişkin Anayasa'ya aykırılıkla ilgili görüşlerine katılıyoruz.

Açıklanan nedenlerle davaya konu 5982 sayılı Kanun'un kabul edilişşekli, Anayasa değişiklikleriyle ilgili yasaların ivedilikle görüşülemeyeceğikoşuluna ve yollama yapılan maddeler ise Anayasa'nın 4. maddesindeki teklifedilmezlik ilkesine uygun olmadığından kararın karşı oy kullandığımızbölümlerine katılmıyoruz.

 

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Şevket APALAK

 

 

 

FARKLI GEREKÇE

 

Yapılan Anayasa değişikliklerinden iptaline gelinen düzenlemelerinAnayasa'nın 4. maddesinin atıf yaptığı değiştirilmesi teklif edilmezmaddelerden Anayasa'nın 2 maddesinde yer alıp Cumhuriyetin niteliklerinden sayılanhukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, bu halin ise teklif edilemezlik yasağıiçerdiği bu nedenle teklifin şeklen geçersiz sayılacağı ve denetlenerek iptaledilmesi gerektiği savı karşısında bu iddianın, Anayasa'nın 148 maddesiningösterdiği Anayasa değişikliklerinde, mahkemenin görev ve yetki alanınıbelirleyen, denetlenecek şekle ilişkin tanımlaması ve sınırı karşısında,değiştirilmezliği teklif edilmez alan sınırları ile iptaline gelinmiş normlarındenetimsel şekli alan aykırılıklarının birbirleri ile çakışıp, çakışmadığı birdiğerinin alan sınırına taşıp taşmadığına bakılması ve iddianın bu yönüylekarşılanması gerektiği sonucu çıkarılmıştır.

Anayasa yargıcı olarak 148 maddede sayılan, anayasadeğişikliklerinin şeklen denetiminin sınırlı koşulları yanında, dava konusuiddia edilen aykırılığın tali kurucu iktidara verilen yetki yönünden yasaklıalan sınırı içinde mütalaa edilip edilmeyeceğinin tespiti için aykırılığındenetim organı mahkeme önüne hangi içerik ile geldiğine bakmak zorunluluğu ilkkoşuldur.

Bu manada gelen düzenlemenin hukuksuz bir tasarrufla mı geldiğiveya anayasal düzen temelinde meşru tabanı yok sayan bir yasama tasarrufuna mıilişkin olduğu, bu halin mahkemenin görev ve yetki kapsamında kalıp kalmadığı,içeriğin İLK BAKIŞTA AĞIR BİR İHLAL YADA AÇIK BİR ANAYASAL AYKIRILIK taşıyıptaşımadığı ve dolayısıyla meşru anayasal temeli sarsıcı, sisteme karşı birzarar olasılığı içerip içermediği unsurları yönünden bir ön değerlendirmeyapmak ve iddiaları karşılamak gereği kaçınılmazdır.

Bahse konu alenen aykırılıklar kimi düzenlemelerde doğrudananlaşılabilir olabilecekleri gibi, önümüze gelen dava dosyasındaki gibidüzenlemelerde, aykırılığın soyut bir kavram olan hukuk devleti ilkesinedayandırılması karşısında, bu konuda bir ön değerlendirme yapabilmek adınaşekli inceleme sınırları ile çatışma alanı yaratabileceği düşünülen yetki alanıiçeriğini belirlemek oldukça zorlaşmaktadır.

Bu nedenledir ki Anayasa'nın 148 maddesi ile belirlenmiş denetimsınır alanının ötesine geçmemek ama varsa muhtemel hukuksuzluğu da önlemek içinaykırılığın dayandırıldığı hukuk devleti ilkesinin ne anlama geldiğini,dolayısıyla kuramın nitelemesinden ve geçirdiği fikri süreci ve içeriğianlamlandırarak değerlendirme yapmanın daha doğru olacağı ve denetim şeklininsınırlarının da böylece belirlenmesinde yarar olduğu kanısına varılmıştır.

Hukuk devleti ilkesi; Anayasa'nın 2. maddesinin saymış bulunduğusoyut nitelikli bir kavramdır. Anayasal devlet teorisinin geliştiği tarihtenbugüne tüm ilgililerin tartıştığı ve tanımlamaya çalıştığı kavram olmayısürdürmektedir. Bu temel hukuk devleti ilkesinin nasıl başlayıp nasılgelişmekte ve hangi değer yargıları altında kaldığı farklı ideolojilerde nasıltanımlandığı demokrasi ile ilişkisi liberalizmdeki yeri ve küreselleşmiş dünyadabugün aldığı ifade, ilkeyi tanımak adına önemlidir.

Fikri bir gelişme ile ortaya çıkan bir davranışın norm düzeyinegetirilmesi halinde bu eylem ya da işlemin hukuk devleti ilkesine uygunluğu yada aykırılığının tespit edilebilmesi için her ne kadar Anayasa Mahkemesiyargısal bir tanımlama yapmış ise de, hukuk devletinin ne olup nasılalgılanması gerektiği konusunda gelişen dünya içerisinde var olmuş düşünsistemi çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

Çağdaş ülkelerde siyasal sistemlerin liberal-demokratik ilkelerüzerine inşa edildiği görülecektir. İlkeleri oluşturan siyasal fikir veideolojilerin işlevi toplumu yani sosyal grupları bir arada tutacakbirleştirici inanç ve değerleri tatmin etmektir.

Soğuk savaş sonrası dünya düzeni büyük ölçüde değişmiş, katı olanher şeyin buharlaştığı, çöken feodalite ve yerine gelişen piyasa toplumu vesanayileşmenin geliştirdiği özgürlük, hoşgörü ve farklılıklara vurgu yapan açıkdüşünce sisteminin yaygınlaştığı bir dönem başlamış, Süreç mutlak monarşiyiortadan kaldırıp siyasal olarak anayasal ve demokratik yöntemlerin,aydınlanmacı, fikir ve görüşlerin gelişmesine, bilim, akıl, ilerleme ilkeleriile temellenmesine, özgür-liberal fikirlerin oluşmasına sebep olmuştur.

Süreçle baskıya karşı çıkan siyaset, vatandaşlık haklarınıkoruyan, yetkinin rekabete seçimle açıldığı, iktidarı sınırlayan anayasalsistemler yani batı tarzı ideolojiler türetmiş, İktisadi ve kültürel hayatanüfuz etmiş batı uygarlığının parçası olmuştur.

Bu yaklaşım kişiyi ait olduğu sosyal sınıftan çıkarıp bireyyapmış, dini teoriler yerini rasyonel ve bilimsel açıklamalara bırakmış bireyinkişisel ve ayırt edici özellikleri keşfedilmiştir.

Özgürlük, eşitlik, tutarlılık bunlara saygı, batıl inançlardancehaletten kurtuluşu sağlayan akıl, ırk, din, inanç, cinsiyet ayrımcılığının,sosyal imtiyaz ve avantaj olmaması, hakların eşit dağılımı, hukuksal olduğukadar siyasal eşitlik yani tek kişi, tek oy, tek değer fikirleri, demokrasiyeyönelik liberal siyaset temelini oluşturmuş, fırsat eşitliği, her bireyintoplumda yükselişi sırasında eşitlik ve liyakat yöntemi, ahlaki, kültürel vesiyasi farklılığı, hoşgörü, demokratik sürecin gelişim nedenlerinioluşturmuşlardır.

Tabiî ki, dünyayı olduğu gibi değil, davranışlarına yol gösterenve tutumlarını etkileyen siyasal inanç ve değer kümesi ardından bakıp, olmasıistediği gibi gören insanların yaşamanın nihai amaçları ile ilgili fikirayrılığına düşmeleri zaruridir, ancak özgür insan özgür toplum karşılıklı hakve saygıların bulunduğu hoşgörü ortamında doğabileceğine göre hukuk olmayanyerde özgürlüklerde olmayacak siyasal düşünceler çatışıp gelişemeyecektir.

Sosyal çıkarları dışa vuran siyasi fikirler, yani soyut nitelikliidealler ve iddialar-ideolojiler, iyi, kötü, doğru, yanlış, açık, kapalı, özgürleştirici,baskıcı olabilecekleri gibi terside savunulabilecektir. O halde örneğin taktiriyasa koyucuya ait adalet teorisinin bir başkasına göre daha tercihedilebilirliğinin kanıtı yoktur.

Farklılıkların bir arada düzenli ve istikrarlı yaşama zorunluluğu,toplumsal sözleşme olgusunu yaratmış ve bunun özgürlüklerden bir kısmınınfedası ile birlikte bir hukuk sistemi içinde yer alması konusu egemen devletkorumacılığında bir yöntem altında yaşamı idame etme arzusu ile siyasi otoritevarlık kazanmış ve yöneten ve yönetilenlerin hukuku oluşmuştur.

Hukukla gelecek sınırlamalarda yönetimin iktidar boyutlarını,yetki ve işlevini belirleyip kullanımını sınırlamak, bireyin haklarınıtemellendirip sağlamlaştırmaktır. (Örnek 1789 İnsan Hakları Bildirgesi)Yönetsel yetkinin frenlenmesi (anayasal denetim) hukukun üstünlüğü ilkesininöneminden doğar. Anayasa ile gelen içsel frenin kuvvetler ayrılığı olduğu,yönetimin yasama yürütme ve yargı iktidarı gibi üç bağımsız kurumcakullanılması ve siyasi açıdan tarafsızlığı beraberinde getirmelidir.

O halde demokratik hukuk devleti halkın kendini yönetirkenözgürlüğünü, kişiliğini geliştiren, hoşgörü ortamında çatışan fikirlerindengeli gelişmesine, toplumsal istikrara fırsat tanıyan, keyfi yönetimisınırlayıp denetlemiş, çoğulcu, katılımcı, eşitlik ve adaleti ilke edinmiş biryönetişim sistemi bir fikir bilim dalıdır. Tarihsel ve sosyal koşullarda ortayaçıkmış bir idealdir.

Baskıcı, keyfi, dayatmacı, çıkar çevresinde şekillenen, siyasalfikir ve erk kullanan, sınıfsal düşünceyle oluşan ideolojiyi güçle yaşatan,sivil özgürlük ve bireysel haklara ilgisiz, devlet güveni ve düzeninin etnik vedini sadakatin öncelik arzettiği, feodal köklerin etkisinde kalmış, fikrisistemlerin gelişmesine, rasyonaliteye kapalı, batıl inanç ve cehaletbağlarından kurtulmayı düşünmemiş, muhafazakarlığın, sosyalistliğin,faşistliğin, anarşistliğin, dini fundementalizmin içinde yaşadığı alanınyönetim tarzının adı POLİS DEVLETİ VEYA KANUN DEVLETİ iken, bireyin özgür,özerk ve onurlu yaşam sürmesi ve bunun için devlet toplum ilişkisinden bireyiçin devlet, toplum için devlet anlayışına kendini terk eden DEVLETİN HUKUKUsistemi her alanda hukuku üstün varsayan HUKUK DEVLETİ nitelemesine dönmüş veçağımız yönetim sisteminin TEMELİNİ oluşturmuştur.

Hukuk devleti kavramında mutlak mutabık kalınmış bir tanım olmasada bulunması gerekli şekli gerçekler ve bazı temel ilkeler bulunduğu kabuledilmektedir.

Modern devletin hukuktan hareketle temellendirilmesi meşruluk vesınırlarının kaynağını çoğunlukla, bir hatırlatma yapmak gerekirse;

Kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı, hakim teminat, tabii hakimilkesi, idarenin kanuniliği, idarenin yargısal denetimi, zararın giderimi, hakve hürriyetlerin kanunla sınırlanması, eşitlik, iyi niyet, ahde vefa,öngörülebilirlik, ölçülülük, belirlilik, şeffaflık, belgeye ulaşma hakkı,kusurlu sorumluluğu, suçsuzluk karinesi, suç ve cezaların kanuniliği, geçmişeyürümezlik,adil yargılanma, ceza sorumluluğunun şahsiliği, genel müsadere yasağı, cezadakıyas, kanunların genel soyut ve gayri şahsi oluşu, kazanılmış haklara saygı,hakkın kötüye kullanılmaması, kesin hüküm, zamanaşımı, mücbir sebep, özelkuralın genele üstünlüğü gibi ilkeler oluştururlar.

Maddi hukuk devleti ise salt pozitif hukuk kurallarınınvarlığıdır. Temel ilke ve bu kurallar şekli gereklilikler ile devletin keyfihak ve hürriyetlere karşı tasarruflarını bertaraf etmek üzere düzenlenmesinihaklı kılarlar. Hukuk devleti kanunların kendisine uygun olması için hanginiteliklere sahip olması gerektiğini ortaya koyan doktrindir ve anayasa ötesiSİYASİ BİR KAVRAMDIR.

Hukuk devleti, insan hakları korunması temel zeminine oturan vedevlet iktidarını bunlar lehine sınırlandırmasını amaçlar. Hukuk devletindehaklar, kullanılmasının karartılmasının önlenmesi için belirlilik içermeliöngörülebilir olmalı, insan haklarını tanıyan, vatandaşlar için hukuki güvenliksağlayan, evrensel kanunilik ötesine geçmiş meşruluk taşıyan ilkeleriçermelidir. Ortaya çıkacak düzensizliklerde kamu düzeni, kamu güvenliği,suçluluğun önlenmesi, gibi nedenler ile hürriyet ile otorite arasında dengekuran vasıfları bünyesinde bulundurup, ilişkiler adil, dengeli ölçülü olmalı,ölçülülükte sınır orantılılık unsurları ekseninde sınırlanabilmelidir.

Hukuk devletinin en ideal gerçekleşeceği ortamda bu koşullardademokratik, çoğulcu, katılımcı, sınıf üstünlüğü tanımayan, sosyal çıkarcılıktanuzak demokratik sistemlerdir.

Demokrasiye anayasal ve liberal bir kimlik eklendiğinde iseçatışmalar azalacak ve hukuk devleti demokrasinin vazgeçilmezi haline gelecekçünkü sınırsız demokrasi yerini temel haklarla sınırlı demokrasi anlayışınabırakacaktır.

Aynı zamanda Hukuk devleti ile demokratik devletin sentezi olananayasal devlet, temel hak ve hürriyetleri garanti eden ancak devletiktidarının kapsamını ve kullanımını anayasacılık tekniği ile daraltandevlettir. Resmi ideolojiye uygun düşmeyen düşünceleri gayri meşru sayan,bireyi toplum ve devlet karşısında ikinci planda tutan, siyaseti dost düşmankarşıtlığına dayanan etkinlik sayan, gerektiğinde bu görüştekileri cezalandırmahakkını kendinde gören ve bunun için anayasanın dışına çıkan militan demokrasianlayışı ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılmamaktadır.

Anayasal gözle bakıldığında hukuk devletiçağdaş yaşamın nirengi noktasıdır. Yokluğunda devletinsınırlandırılması, hukuk devletinin gerçekleşmesi, temelhakların korunması gibianayasacılığın temel unsurlarından biri yokolur ve hukuk devleti yok ise anayasaldemokrasideolmayacaktır.

Bu manada, hukuk devletinin neye karşıolduğu çoğunlukla bilinse de, ne için olduğu konusunda bir uzlaşıbulunmamaktadır. Tabi ki buda kavramın tanımlayıcı veyönlendirici yani, olan ve olması gerekenleri içeriyorolmasındankaynaklanmaktadır. Olması gerekenstandartlardaki anlayış farklılıkları bu alanda güçlü uyuşmazlıkları beraberindegetirmektedir. Hukuk devletinin maddi (içeriksel) miyoksa usulü (prosedüral) mü olmasıgerektiğiya da adaletten ziyade öngörülebilirlik mi olduğu konusunda açıklık yoktur vebu manada hukuk devleti devletten yana bireye karşı gözükmekte, (adilbulunmayan yasayauyma zorunluluğu gibi) anayasal haklarınkorunması açısından ise anayasa hukukunuhareketegeçirdiği ölçüde bireyin yanında devlete karşı durmaktadır.

Her türlü anlayışta tüm öngörülebilirstandart veölçülere rağmen hukuk devletinin içindeyaşadığı meşru demokratik alanda örneğin;pozitifayrımcılık, kadın erkek eşitliği, cinsiyet ayrımı, din devletilişkilerinde getirilen düzenlemelerin hukuk devletitanımı içinde kalacağı bir mutabakatın halen çok zor olduğu bir gerçektir.

Burada, 'hukuk devleti' ilkesinin genelde,olağan ve kabul edilebilecek olan konu ile ilgiliherkesinfarklı amaçlar için makul bir uyumluluk içinde olduğunun belirlenmesi ötesindebir şey olmadığını ve tüm değerlendirmelerimizi buna göre yapmak gereğinisöylemek yanlış olmayacaktır.

Bir yetkinin o yetkiye meşruluk kazandıranamaçlar dikkate alınmaksızın ya daamaçlara hizmet etmeyecekşekilde kullanılması keyfilik olarak tanımlanabilir. Toplumsalyaşam tasarımının meşruluk kaynağında hukukbulunduğu sürece siyasal iktidar politik özeliktaşıyan takdir hakkı yerine hukuki meşruluğa göre yönetimini icraetmesi gerekecek, ortaya koyduğu politikanın meşruluk sınırlarının ölçütü isehukuk devleti ilkeleri olacaktır.

Ancak hukukun demokratik toplumlardaki insanilişkilerinin tümüne sirayet etmeeğilimiile ulaştığı genişlik, hukuk devletinin sınırlarını tartışılır hale getirmekte,Hukuk devleti yakın geçmişten itibaren hak temelli biryaklaşım biçimi olarak ifadeedilmeyeçalışılmaktadır. Hukukla iktidar arası ilişkinin doğasında artık günümüzdeküreselsermaye, devlet ve hükümet dışı iktidarodakları vardır ve bunlarda bilinen klasikhukukdevleti içeriğinde sapmalar ve değişimler yaratmış, hukuk devleti algısı Avrupabirliğidinamikleri, çok uluslu kurum ve kuruluşlarda gözetildiğinde eksen değiştirmiştir ya da değiştirmektedirler.

Yürütmenin keyfi iktidarını sınırlandıranulus devletdüzleminde sınırlı özgürlük alanında oturanhukuk devleti, 1990 sonrasında sonuçları ortayaçıkmayabaşlayan küreselleşme ile dinamik değişim geçirmektedir. Ulus devletmodelindeki tutarlı kuvvetler ayrılığı ilişkisi, ulusalın alanına küreselinkatılımı ile tutarlılığınıyitirmektedir. DünyaBankası ve gümrük tarifeleri genel anlaşması gibi iki taraflı 1700 ü aşanyatırım anlaşmaları ulus üstü olup yansıdığı ülkelerde hukuk güvenliği ilkesinizayıflatmış egemenlik, kuvvetler ayrılığındaki denge ülke dışı üstünlüklere vekaygılara yerine terk etmeye başlamıştır. Bugün hukuk devleti adına sosyalsigorta, yargılama ve cezaların infazı gibi bizce kaçınılmaz kamusal alanlarıözelleştirme kapsamına alan batılı ülkeler vardır. Ülkeler kapital ağırlıklıdünya piyasasına eklemlenmiş olduğu sürece gelişmekte olan hukuk sistemianlayışından geri durmak, gelişimi kabul etmemek ve benim doğrum, benim hukukumen iyisidir demek yaşanılan gerçekler karşısında hukuk devleti ilkesinitanımını daha da zorlaştırmaktadır. Milli irade, ulus aşımı zorunlulukhallerinde hukuk devleti ilkelerinden birilerine göre taviz vermekte birilerinegöre de değişime, realizme ayak uydurmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin çağdaş,demokratik, kolektif gelişime ayak uydurmadığı sürece kişiye ve sisteme en iyihukuku yaratacağı savunulan bir ütopya olarak kalacağını söylemek yaşanılankonjonktürel gelişmeler karşısında yanlış olmayacaktır.

Süreçte Anayasa Mahkemesi'ni Hukuk DevletineBakışına gelince:

Mahkemenin 61 ve 82 Anayasası dönemlerineilişkin çok sayıda kararı incelendiğinde, örneğin, sıkıyönetim mahkemelerininkuruluşunun ihlal ettiği tabii hakim ilkesi, sırf programı yüzünden kapatılansiyasi partiler, ifade hürriyetinin önünde engelolan TCK 141, 142, 163maddelerine ilişkin kararları ve 27 Mayıs askeri yönetim vekurumlarının ima yoluyla eleştirilmesini men edenkanuni düzenlemelerde anayasaldemokrasizemininden kaymış hukuk devleti ilkeleri göz ardı edilebilmiş hatta hukukdevletini zedelemediği anayasaya uygun bulunduğukararlarının verilebildiği görülmüştür.

AYM kararlarında genelde hukuk devletigerekleri ilkeler şeklinde sayılmış, her tanımınbaşında insan haklarınasaygılı adaletli hukuk düzeni kurmak mükellefiyetindeki devletinvarlığına işaret edilmiştir.

Ölçü norm olarak kullanılmış ilkelerdenherhangi birine aykırılık hali hukuk devletineaykırılıkolarak görülmüş, anayasa dışında yer alan bazı ölçü normlarında varlığı bazenkabuledilip farklı bir denetim kapsamıyaratılmıştır.Mahkeme bazen hukuk devleti tanımındaanayasanın ve yasa koyucununda bozamayacağı yasaüstü temel HUKUK İLKELERİNİN varlığına işaret etmiş ise de bu değişmezliknedenleri ve kuralların neler olduğu hakkında açıklayıcı bilgiler vermemiş,destek aldığı ölçü norm genel hukuk ilkelerine atıfta bulunmuştur.

Genelde insan haklarına saygılı, temel hakları koruyan,geliştiren, sürdüren adaletlihukuk düzeninesahip, eylem ve işlemlerde yargısal denetime açık, devlet organlarındahukukun egemen olduğu devlet hukuk devleti olaraknitelenmiş, toplumsal barış ve ulusaldayanışmanınamaçlanmadığı, anayasal öncelik ve bağlayıcılığın tanınmadığı, evrenselhukuk kurallarına uzak duran adil olmayan çağdaşlıktanuzak kuralların hukuk devleti ilkesinibarındırmayacağıbelirtilmiş, yine mahkemenin birçok kararında temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılması konusundatoplumsal yarar kişisel yarar dengelemesi ekseni gözetilmiş, toplumsal yarardikkate alınmadan kişi yararlı düzenlemeler adaletli hukuk düzeni kavramınaaykırı ve ölçüsüz bulunabilmiştir.

Sonuç olarak:

Yukarıdaki tüm anlatımlar Hukuk devletiilkesinin neticede bireyin insanca yaşamasına odaklı hak ve hukuk olarak ve deyönetenlerce karşı geliştirilecek sistemleri özgürlük ve denetim eksenindesınırlayan, keyfiliği önlemeye yönelik, demokratik yaşam alanı yaratma amaçlı,katılımcı, siyasal fikir ve akımların yaşama imkanı bulduğu, sınıf üstünlüğütanımayan, eşitlik ilkesi temelli, dinamik değişimlere, aydınlanmacı fikir vebilim alanlarına açık, çatışan fikirler arasında uyum ve denge gözeten öğelerkapsamında bir alanı tanımladığını söylemek mümkündür.

Bu açıklamalar karşısında yeniden anayasaldeğişikliklerin denetlenmesine ilişkin şekil şartlarının yorumlanması biçiminedöndüğümüzde,

Anayasa'nın 148. maddesinin anayasadeğişikliklerinin denetlenmesinin sadece şekil bakımından olduğu bunun ise,teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uygunluklasınırlı olduğu, 2949 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasında da aynıhükmün tekrar edildiği görülmektedir.

Anayasa değiştirme yetkisinin 175.maddesinde öngörülen yöntem ve asli kurucu iktidarın belirlediği temel tercihalanı ve sınırını belirleyen teklif edilebilirlik yetki kapsamında olacağıaçıktır.

Siyasal düzenin belirlendiği alanı işareteden ilk üç maddenin, diğer anayasa maddeleri gibi Anayasa'nın 148. maddesininöngördüğü ancak tüketilerek sayılan şartlara uygunluk yönünden denetimlesınırlı olduğu fikri Anayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirilmezliğiteklif edilmezlik alanı ile sınırlandırılmıştır.

Getirilen düzenlemede kendisine yaslanılanaykırılık iddiasına esas hukuk devleti ilkesinin yukarıda anlatılan içeriktealdığı tanım ve kapsamı karşısında,

Öncelikle,davacının iddiasınadayanak yaptığı hukuk devleti ilkesinin normatif düzendeşekillendirilmesinintali kurucu iktidarın siyasal taktir alanı içinde olduğuna,dava'da iptali istenen kurallar yönünden Anayasaldeğişikliklere ilişkin düzenlemenin;

-Temel hukuk devleti ilke ya dadüzenini açıkça ihlal eden veya yok sayan,

-Temel hak vehürriyetlerinkorunmasına sessiz kalmış,

-İnsan onurunu rencide eden hukuksuz birkaynağıreferans alan,

-Eşitsizlik yaratmaya yönelik,

-Asgari demokrasi tanımı kapsamı dışındadenetimsiz bir alan yaratma amaçlı ya da hukuksuzlukodaklı bir düzenleme olduğu,

Hukuk devleti ilkesinden yukarıdakianlatımlar ışığında uzaklaşıldığı veya değiştirilmesi teklif edilmezlik alanıiçine taşıldığı böylece ANAYASANIN TEMEL ALDIĞI KORUNAN SİYASAL TERCİH ALANINAVE İLKELERİNE İLK BAKIŞTA GÖRÜLEBİLİR AÇIK BİR AYKIRILIK YADA TELAFİSİ İMKANSIZBİR ZARAR GETİRDİĞİ,kanaatine ulaşılamaması ve de siyasiiktidarın kullandığı taktir hakkının yerindelik denetiminin de mahkememizindenetleme görev alanı kapsamı içinde kalmadığı,yapılan anayasaldeğişikliklerde sekil denetiminin verdiği ölçülerden teklif ve oylamaçoğunluklarının bulunup ivediliklegörüşülmeyeceği şartlarına aykırı bir durumun da fiilen tespitedilememesikarşısında denetlemenin şekil yönünden bir aykırılık taşımadığı sonucunavarılmış ve bu gerekçelerle şekil denetimi dışında 5982 sayılı Kanun'un iptaliistemine gelinen maddelerinin teklif yasağı kapsamında incelenmesindemahkemenin yetkili olduğu sonucuna varılan oylamada karşı oy kullanılmıştır.Ancak ön sorun olarak görüşülen bu hususta mahkeme çoğunluğunun kararı esasalınıp konu denetimine katılınmıştır.

Üye

Serruh KALELİ

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

 

Asli kurucu iktidarın yarattığı Anayasa temel düzen normu halinegeldiği andan itibaren tüm anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinindayanağı haline gelir. Dolayısıyla yasama, yürütme, yargı organları ilebunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı 'hukuksal otorite'sınırları içinde hareket etmeleri işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilikkazanabilmesinin önkoşuludur. Bu durum Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan'hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisikullanamaz' denilmek suretiyle hiçbir istisna tanınmaksızın kabul edilmiştir.

Anayasa'nın değiştirilmesine ilişkin tekliflerin kanunlaşma süreciAnayasa'nın 175. maddesinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda Türkiye Büyük MilletMeclisi'ne tanınan bu yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasınaizin verilen bir yetki olması gerekir.

Anayasa'nın 4. maddesinde, 'Anayasa'nın 1. maddesindeki Devletinşeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetinnitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirmesi teklifedilemez.' denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin sınırlarıçizilmiştir.

Buna göre Anayasa'nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkininsınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımınınhukuksal müeyyidesini belirleyen 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesizorunludur.

Anayasa'nın 148. maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekildenetiminin 'teklif' şartına uyulup uyulmadığı' hususlarıyla sınırlı olduğunubelirten hüküm yukarıdaki açıklamalar karşısında 'geçerli teklif' koşulununbulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak denetimi de içermektedir.

Yürürlükteki Anayasa'nın öngördüğü düzen, anayasal normlar bütünüve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir.Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa'nın ilk üçmaddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya çıkmaktadır. 4.madde ise ilk üç maddenin güvencesi olması itibariyle doğal olarakdeğiştirilemezlik özelliğine sahiptir.

Netice olarak, Anayasa'nın 4. maddesi dahil olmak üzere ilk üçmaddesinde değişiklik öngören veya Anayasa'nın sair maddelerinde yapılandeğişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuranherhangi bir yasama tasarrufunun hukuksal geçerlilik kazanması mümkünolmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa'ya uygunolması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır.

Bu açıklamalar karşısında; 5982 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasası'nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 16.maddesi ile Anayasa Mahkemesi, 22. maddesi ile Yüksek Hakimler ve SavcılarKurulu hakkında yapılan anayasa değişikliklerinin Anayasa'nın 4. maddesine göre'değiştirilemezve değiştirilmesi teklif edilemez.'olup olmadığının 148. madde uyarınca'teklif'edilebilirolma açısından incelenmesi gerekmiştir.

Anayasa'nın 4. maddesinde koruma altına alınan ve değiştirilmesiteklif dahi edilemeyecek Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan'HukukDevleti'ilkesi Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere;'insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan ve adil bir hukuk düzeni kuranve bunu devam ettirmekte kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleriyargı denetimine bağlı olan devlet' şeklinde tanımlanmaktadır. Hukuk devleti,kısaca hukukla sınırlanmış devlet anlamına gelmekte, hukuk; devletin hemtemelini ve meşruluk kaynağını, hem de sınırını oluşturmaktadır. Böylece devletorganlarının her türlü faaliyetlerinin hukuk normlarına uygunluğununsağlanması, devletin her türlü keyfiliğinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Bu anlamda hukuk devletinin gerçekleştirilmesinde iki temelgereklilik önemlidir. Birincisi hukukun ve özellikle de Anayasa'nın üstünlüğüile adaletin ve güvenliğin güvencesini zorunlu kılan bireylerin hak veözgürlüklerinin sağlanması, ikincisi ise egemenliğin Anayasa'nın koyduğuesaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılmasıdır.

Bu husus, Anayasa'nın 6. maddesinde 'hiçbir kimse ve organkaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz' hükmü ile açıkbir şekilde ifade edilmiştir. Anayasa'nın başlangıç bölümünün 4. paragrafındaise; 'kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralamasıanlamına gelmediği, üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğu'belirtilmektedir.

'Kuvvetler ayrılığı'; devlet iktidarının farklıorganlar arasında paylaştırılması suretiyle iktidarın kötüye kullanılmasınıengelleyen ve yasama, yürütme ve yargı arasında bir kontrol ve dengesistemidir.

Yasama ve yürütme organları arasındaki ilişkilerin niteliğiuygulamada değişik derece ve şekillerde gerçekleşmekte ve buna göre çeşitlihükümet şekilleri ortaya çıkmaktadır. Ancak, yargı kuvvetinin her halde yürütmeve yasama organı karşısında tam bağımsızlığının sağlanması yargının adaletinilk ve temel güvencesidir. Bu nedenle yargının bağımsızlığına ilişkin kurallarhukuk devleti açısından yaşamsal önem taşımaktadır.

'Yargı bağımsızlığı'ile yargının kendisine verilengörevleri yerine getirirken her türlü müdahale ve yönlendirmeden masunkılınması sağlanmaktadır. Böylece anayasal demokratik hukuk devleti anlayışıgerçekleştirebilir. Yargıçlar hangi yönden gelirse gelsin her türlü dış etki vebaskıya karşı korunmadıkları müddetçe adalet hizmetlerini hukuka uygun birşekilde yerine getirebilmeleri mümkün değildir. Bu nedenledir ki, yargıbağımsızlığının sağlanabilmesi'yargıç güvencesi'ile mümkündür.

Bu durum, yargı bağımsızlığının hukuk devleti açısından öneminiaçıkça ortaya koymaktadır. Buna göre eğer yürütme ve yasama işlemlerinin hukukauygunluğunu denetleyecek olan yargı, yürütme ve yasama organları karşısında tambir bağımsızlığa sahip değil ise yargı denetiminden beklenen yarar sağlanamaz.Netice olarak yargı bağımsızlığının güvence altına alınmamış olduğu sistemlerdedemokratik hukuk devletinden söz etmeye imkan yoktur.

Anayasa'nın 9. maddesinde; 'Yargı yetkisinin Türk Milleti adınabağımsız mahkemelerce kullanılacağı', 138. maddesinde 'mahkemelerinbağımsızlığı', 139. maddesinde 'hakimlik ve savcılık teminatı' düzenlenmeksuretiyle hukuk devleti olmanın temel öğelerinden olan yargı bağımsızlığı vehakim teminatı sağlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında; 5982 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1) Anayasa'nın 146. maddesini değiştiren 16. maddesininincelenmesi;

Anayasa yargısının temeli Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devletiilkelerine dayanır.

1961 ve 1982 Anayasaları sisteminde Anayasa Mahkemesi şüphesizyargı organının bir parçası olmak ve bir yüksek mahkeme niteliği taşımaklaberaber, fonksiyonunun mahiyeti ona yargı organı içinde özel ve öncelikli biryer vermiştir.

Anayasa Mahkemesi kanunların Anayasa'ya uygunluk denetimi yanında,siyasi partilerin mali denetimi ve kapatılmaları istemiyle açılan davalardaparti tüzük ve programları ile eylemlerinin Anayasa'ya uygunluk denetiminiyapmakta olup, ayrıca Yüce Divan sıfatı ile yargılama yapma işlevleri vardır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin oluşumu yani Mahkeme üyelerinin belirlenmesibüyük önem taşımaktadır.

Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, anayasa yargılaması yapanyargı organının bağımsız ve tarafsızlığının sağlanması ve korunması amacıylaüye seçimlerinde her ülkenin kendi tarihi, siyasal koşulları ve gelişimlerinegöre değişik yöntemler uygulandığı görülmektedir.

Yapılan düzenleme ile Anayasa Mahkemesi üye sayısı onyediyeçıkarılmaktadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulu'nunher boş yer için gösterdiği üçer aday içinden, bir üyeyi ise Baro Başkanlarınınavukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylama ileseçeceği bu seçimde ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki, ikinci oylamadaüye tam sayısının salt çoğunluğunun aranacağı, salt çoğunluk sağlanamazsa 'ençok oy alan iki aday arasından en fazla oy alan aday' seçilmiş olacağı belirtilmektedir.

Görüldüğü gibi bu düzenleme ile Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeuzlaşma gerektirecek nitelikte bir karar yeter sayısı seçim sonuçlanıncayakadar aranmaması suretiyle yasama organında çoğunluğun seçeceği bir adayınseçilmesi söz konusu olacaktır. Bu durum ise parlamentoda çoğunluğa sahipsiyasi partinin, Anayasa Mahkemesi'ne üye seçmesi anlamını taşıyacaktır.Belirtilen nitelikteki bir seçim sonucunda seçilecek kişi ile ilgili toplumdaoluşacak algı da, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı bakımından tereddütlerdoğmasına yol açacak ve bu yönüyle hukuk devletine aykırı olacaktır.

Diğer taraftan Sayıştay ve Baro tarafından gösterilecek adaylarınbelirlenmesindeki seçim usulü bu kurumların iradesini yansıtmayan şekilde 'biraday için oy kullanma' şeklinde düzenlenmiştir. Bu demokratik ve adil olmayanbir seçim usulüdür.

Netice olarak gerek Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki seçimsistemi, gerekse aday seçimindeki seçim usulü; Anayasa Mahkemesi'nin oluşumundamahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeleyecek niteliktedir.

Cumhurbaşkanı üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyiAskeri Yargıtay, bir üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca boşyer için gösterecekleri üçer aday arasından; en az ikisi hukukçu olmak üzere,üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun öğretim üyeleri arasından göstereceği üçeraday içinden, dört üyeyi de üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birincisınıf hakim ve savcılar ile en az 5 yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesiraportörleri arasından seçeceği belirtilmektedir.

Buna göre, Cumhurbaşkanı dört üyeyi doğrudan, on üyeyi ise yargıorganları ve Yükseköğretim Kurulu'nun göstereceği adaylar arasındanseçmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin Yüce Divan olarak yargılama fonksiyonununbulunduğu da göz önünde tutulduğunda, mahkemenin oluşumunda üye sayısınınonyedi olarak artırılmasına karşın, yargı organlarına ayrılan üye kontenjansayısının düşürülmesi, Mahkemenin yaptığı görevin niteliği itibariyle hukukauygun ve demokratik değildir.

Diğer taraftan, kurumlarca aday seçiminde bir üye 'ancak bir adayiçin oy kullanır' şeklindeki düzenleme ile demokratik ve eşitliği sağlamayanbir seçim sistemi ile adaylar belirlenmektedir. Bunun sonucu Anayasa Mahkemesiüyeliği seçiminde aday gösterecek kurumların çoğunluk iradesini yansıtmayanşekilde demokratik olmayan bir sonuca ulaşılabilecektir.

Bu durumda, yasama faaliyetinin denetimi, siyasi partilerin malidenetimi ve kapatılmaları istemiyle açılan davalarda parti tüzük ve programlarıile eylemlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi ve Yüce Divan görevleri bulunanAnayasa Mahkemesi'nin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin basit çoğunluk ileseçeceği üç üye, Cumhurbaşkanı'nın dördü doğrudan, onu dolaylı şekilde vedemokratik olmayan usullerle seçilen adaylar arasından seçeceği üyeler ileoluşturulması, Mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığını zedeleyecektir.

Netice olarak 5982 sayılı Yasa'nın 16. maddesi ile Anayasa'nın146. maddesinde yapılan değişiklik, Anayasa Mahkemesi'nin bağımsızlığı vetarafsızlığını olumsuz etkilenmesine yol açacak şekilde sayısal zeminhazırladığı, bu haliyle kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesinizedelediği ve Anayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı kapsamındaolduğu açıktır.

2) Anayasanın 159. maddesini değiştiren 22. maddesininincelenmesi;

Yapılan değişiklikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiikiasil ve oniki yedek üyeden oluşan, üç daire halinde çalışan bir yapı ortayakonulmuştur.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu hakim ve savcıların atama, yerdeğiştirme, yükseltilme, denetim ve disiplin gibi özlük işlerini yürüten birkuruldur. Bu nedenle bu yetkileri kullanacak kurulda yürütme organına yerverilmesi halinde hakimlik teminatının değer ve etkinliğini büyük ölçüdeyitireceği kuşkusuzdur.

Avrupa Birliği uzmanlarınca düzenlenen ilerleme raporları,istişari ziyaret raporları, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin kararları,Avrupa Yargıçları Konseyi'nin görüş ve önerilerinde ve ulusal düzeyde ilgilikurum ve kuruluşların raporlarında hakimler ve savcıların kariyer ve seçimlerikonusunda karar veren kurulun hükümet ve idareden bağımsız olması, kurulüyelerinin yargıçlardan oluşması ve kendi emsalleri olan yargı tarafındanseçilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yapılan düzenleme ile Kurul'un Başkanı, Adalet Bakanıdır. AdaletBakanlığı müsteşarı kurulun tabi üyesidir. Kurul'un yönetim ve temsili KurulBaşkanı sıfatıyla Adalet Bakanı tarafından yapılacağından Kurul çalışmalarınınAdalet Bakanı tarafından yönlendirilmesi ve bu durumun kurul çalışmalarınıetkileyeceği tabii bulunmaktadır.

Diğer taraftan yapılan değişiklikle hakimler ve savcılar hakkındainceleme ve soruşturma işlemleri ilgili dairenin teklifi ve Hakimler veSavcılar Yüksek Kurulu Başkanı'nın oluru ile kurul müfettişlerine yaptırılacağıbelirtilmekte olup, buna göre hakim ve savcılar hakkında inceleme ve soruşturmaancak Bakan'ın oluru ile yapılabilecektir. Öte yandan Kurul'a bağlı olarakkurulan genel sekreterliğe atamanın Kurul'un belirlediği adaylar arasındanKurul Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı tarafından yapılacağı belirtilmektedir.

Netice olarak, Adalet Bakanı ve Bakanlık müsteşarının Kurul'akatılması ve Kurul Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı'na verilen yetkiler yargınınyürütmeye bağımlı kılınmasına neden olacağından, hukuk devleti olmanın önkoşullarından biri olan yargı bağımsızlığını zedelediği açıktır.

Yapılan değişiklikle kurulun üye sayısı artırılarak kurul,yirmiiki asıl ve oniki yedek üyeden oluşmaktadır.

Buna göre Kurul'un dört asil üyesinin nitelikleri kanundabelirtilen Yükseköğretim Kurumları'nın hukuk iktisat ve siyasal bilgilerdallarında görev yapan öğretim üyeleri üst kademe yöneticileri ile avukatlararasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği belirtilmektedir. BöyleceCumhurbaşkanı'na Kurul'a doğrudan meslekten (hakim ve savcı) olmayan kişileriseçme yetkisi tanınmaktadır.

Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulu adından da anlaşıldığı gibihakim ve savcıların özlük işleri konusunda karar veren bir mesleki kurul olmasıitibariyle meslekten olmayan kişilerin kurula üye olması halinde bu kişilerinkurula nasıl bir katkı sağlayacakları anlaşılamadığı gibi bu kişileribilgilendirmek amacıyla yapılan yönlendirmeler de düşünüldüğünde, budüzenlemenin yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkileyeceği tabiidir

Cumhurbaşkanınca üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleriarasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştayüyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi TürkiyeAdalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dörtyedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış adli hakim ve savcılar arasından adli yargıhakim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış idariyargı hakim ve savcıları arasından idari yargı hakim ve savcılarınca seçileceğibelirtilmektedir.

Düzenleme ile Kurul'un üye sayısı artırıldığı haldeyapılandırılmasında Yargıtay ve Danıştay'a ayrılan üye kontenjanının orantısalolarak düşürülmesi kurulun yaptığı görevin niteliği itibariyle hukuka uygun vedemokratik değildir.

Cumhurbaşkanı tarafından seçilmek üzere kurumlardan gönderilenadayların bu kurumlar tarafından seçiminde 'ancak bir aday için oy kullanılır'şeklindeki düzenleme; aday seçimlerinde kurumların çoğunluk iradesini yansıtmayanşekilde, demokratik olmayan sonuçlar doğurabilecektir. Adil olmayan bir seçimsisteminin hukuk devleti ile bağdaştırılması mümkün değildir.

Öte yandan bir asıl ve bir yedek üyenin Türkiye Adalet AkademisiGenel Kurulunca kendi üyeleri arasından seçilmesi, Adalet Akademisinin AdaletBakanlığı'na bağlı özerk olmayan bir kurum olduğu ve meslekten olmayankişilerin de seçilebilmesine yol açabileceği gözetildiğinde, yargıbağımsızlığına dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ve hukuk devletine aykırıdır.

Bu durumda 5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ile TürkiyeCumhuriyeti Anayasası'nın 159. maddesinde yapılan değişiklik yargınınbağımsızlığını ve tarafsızlığını etkileyecek şekilde Adalet Bakanı'nın Kurulbaşkanı, Bakanlık Müsteşarının kurulun tabii üyesi olarak katıldığı ve kurulüyelerinin sayısının artırılması suretiyle sayısal zemin hazırladığı bu haliylekuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesini zedelediği veAnayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı kapsamında olduğuaçıktır.

Diğer taraftan; yukarıda belirtilen gerekçelerle AnayasaMahkemesi'nin oluşumuna ilişkin geçiş sürecini düzenleyen geçici madde 18'inüçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin son tümcelerinin iptal edilen ibarelerdışında kalan bölümleri ile aynı fıkranın (ç) bendi, aynı maddenin dördüncüfıkrasının;

Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun oluşumuna ilişkin geçişsürecini düzenleyen geçici madde 19'un birinci fıkrasının (a) bendinin birincitümcesinin iptal edilen ibareler ve ikinci tümcesi dışında kalan bölümü ile(b), (c) ve (ç) bentlerinin son tümcesinde iptal edilen ibareler dışında kalanbölümlerinin de kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesinizedelediğinden Anayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağıkapsamındadır.

Netice olarak 5982 sayılı Yasa'nın 16.ve 22.maddeleri ileAnayasa'nın 148. ve 159.maddelerinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesi veHakimler ve Savcılar Yüksek Kurul'unun yeniden oluşturulmasında yasama veyürütmenin etkisine açık hale getirilmek suretiyle yargı bağımsızlığınınzedelendiği açık olup, Anayasanın 2. maddesinde yer alan Cumhuriyetinnitelikleri arasında gönderme yaptığı başlangıç kısmında belirtilen kuvvetlerayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkelerine aykırıdır.

Yargı bağımsızlığının olmadığı yerde demokratik hukuk devletindensöz edilemez.

Bu nedenle, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1- 16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 146. maddesininbirinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının,

2- 22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 159. maddesininikinci, üçüncü, beşinci, yedinci, dokuzuncu, onbirinci fıkralarının;

3- Geçici Madde 18'in üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin sontümcelerinin iptal edilen ibareler dışında kalan bölümleri, aynı fıkranın (ç)bendi ve aynı maddenin dördüncü fıkrasının;

4- Geçici madde 19'un birinci fıkrasının (a) bendinin birincitümcesinin iptal edilen ibareler ve ikinci tümcesi dışında kalan bölümü ileaynı fıkranın (b), (c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerinde iptal edilenibareler dışında kalan bölümlerinin;

Anayasa'nın 2., 4. ve 148. maddeleri gözetilerek değiştirilmezlikilkesine aykırı olması nedeniyle iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle kısmen iptal yolundaki çoğunluk kararına buyönlerden katılmıyorum.

 

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

 

 

 

MUHALEFET ŞERHİ

İlk İnceleme Yönünden;

Halkoyuna sunulan anayasa değişikliği kanunlarına ilişkin davaaçma süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin hukuki düzenlemelerebakıldığında, Anayasanın 148. maddesinin ikinci fıkrasında 'kanununyayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalıiptal davası açılamaz' şeklinde, 2949 sayılı kanunun 22. maddesinde ise'anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil yönünden Anayasaya aykırılıklar,iddiası ile doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmi Gazete'deyayımlanmasından başlayarak on gün ' sonra düşer' biçiminde düzenlenmiştir.

Halkoyuna sunulan anayasa değişikliği kanun ile ilgili olarakAnayasanın 175. maddesinin dördüncü fıkrasında 'Meclisçe üye tam sayısınınbeşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliğihakkında kanun cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirdehalkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanır' hükmü yer almaktadır.

Bir kanunun hukuki geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girebilmesiiçin teklif veya (sadece kanunlar için) tasarının mevcut olması, teklif veyatasarının TBMM'nde görüşülmesi ve kabul edilmesi, kabul edilen teklif veyatasarının Cumhurbaşkanınca yayımlanması gerekir. Ancak bu halde metin kanunolarak geçerlilik kazanır ve yürürlüğe girerek vatandaşlar için bağlayıcı halegelir. Kanunlar aleyhine Anayasa Mahkemesinde dava açabilmek için de buaşamaların tamamlanmış yani, kanunun Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasıgerekmektedir. Anayasa değişikliklerinde ise yukarda belirtilenlere ilaveten biraşama da 'onay' aşamasıdır. Anayasanın 175. maddesinde öngörülen Anayasayıdeğiştirme usulüne bakıldığında TBMM'nin beşte üç çoğunlukla yani 330milletvekilinin oyuyla bir anayasa değişikliğini kabul etmesi mümkündür, ancakböyle bir teklifin Cumhurbaşkanınca yayımlanarak yürürlüğe konulması olasılığıyoktur. Bu kanunun yürürlüğe girebilmesi için mutlaka halkoyuna sunulması vehalkoylamasında geçerli oylarının yarısından bir fazlasının alınmasıgerekmektedir. Aksi takdirde böyle bir düzenlemenin yürürlüğe girmesi mümkündeğildir. Dolayısıyla, halkoylamasının anayasa değişikliklerinin yasalaşmasısürecindeki işlevinin 'onay' olduğu görülmektedir. Anayasanın 175. maddesindebu nitelikteki metinlere 'kanun' denilmiş olması halkoylamasından önce bumetinlerin geçerlilik kazandığı anlamına gelmemektedir. Çünkü metin ancakhalkoylamasında kabul edildikten sonra geçerlilik kazanmaktadır. Metninhalkoylamasında reddedilmesi halinde kanun iptal edilmiş olmaktadır.Halkoylamasına sunulan kanun hakkında Anayasa Mahkemesine dava açılması da aynıanda bir kanunun hem siyasal hem de yargısal denetimin yapıldığı anlamına gelirki, böyle bir düşünceyi kabul etmek mümkün değildir.

Öte yandan, halkoylamasına sunulan anayasa değişiklikleri üzerindedenetim yapılabilmesi için Anayasa'da açık bir düzenlemenin bulunması vedenetime başvurulması halinde halk oylamasının denetim sonuna bırakılması veAnayasa Mahkemesine inceleme için kesin bir süre verilmesi gerekir. Anayasadaaçıkça düzenleme olmadıkça içtihat yoluyla denetim sistemine başvurma mümkündeğildir. Bu nedenle bir Anayasa değişikliği kanununun denetlenebilir halegelmesi için, geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girmek üzere yayımlanmış olmasızorunludur.

TBMM'nde beşte üçten fazla fakat üçte ikiden az (330-366) oyla kabuledilen Anayasa değişikliği kanununun zorunlu olarak halkoylamasına sunulmasıgerekir. Bu durumdaki anayasa değişikliği kanunlarının Cumhurbaşkanı tarafındanonaylanarak yürürlüğe konulması mümkün olmadığı gibi TBMM'nin de bunlarıherhangi bir şekilde yürürlüğe koyma imkânı yoktur. Bu kanunlar ancak halkınolumlu kurucu iradesi ile geçerlilik kazanır ve bundan sonra yürürlüğekonulabilir. Dolayısıyla halkın iradesi bu tür yasaların tekâmülü açısındankurucu bir unsurdur. Sadece yürürlüğe giriş şartı değildir. Bu nedenlehalkoylamasından önce bu kanunların denetlenmesi mümkün değildir.

Anayasanın 148.maddesinde dava açma süresinin başlangıcı olarakbelirlenen Resmi Gazete'de yayımlama koşulu, Anayasa değişikliği kanunlarınınhalkoyuna sunulması amacıyla yayımını değil, halkoylamasında kabul oyu çıkmasıhalinde, kabul edilen metnin yürürlüğe girmesi amacıyla sonuçların yayımıdır.Dava açma süresi bu yayın tarihinden itibaren başlamaktadır. Çünkü bu durumdametnin geçerlilik kazanıp kazanmadığı ancak halkoylaması sonuçlarına bakılarakanlaşılabilir. Halkoylaması sonucuna ilişkin kararın yayım tarihi, Anayasanın148. maddesine göre dava açma süresinin başlangıcını teşkil edecektir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Anayasanın 148. ve 2949 sayılıyasanın 22. maddelerine göre dava açma süresi henüz başlamadığı düşüncesiyle,başvurunun REDDİNE karar verilmesi gerektiğinden çoğunluğun kararınakatılmadım.

7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un, 8., 14., 16., 19., 22.,25. ve 26. maddelerinin Anayasa'nın 4. maddesi kapsamında öngörülen teklifyasağı kapsamında incelenmesinin Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinde olup olmadığıbir ön sorun olarak görüşülmüştür.

Anayasa'nın 148. maddesine göre 'Anayasa Mahkemesi, kanunların,kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğününAnayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasadeğişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler.' Buradan da anlaşılacağıüzere Anayasa değişikliklerinin sadece ve sadece şekil yönündenincelenebileceği gayet net bir şekilde vurgulanmaktadır. Asli kurucu iktidarbununla da yetinmeyerek bu şekil denetimin nasıl yapılacağını da aynı maddeiçinde göstermiştir. Buna göre 'kanunların şekil bakımından denetlenmesi, sonoylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerindeise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulupuyulmadığı hususları ile sınırlıdır.' Anayasa metninde yer alan 'sınırlıdır'ibaresi, bu denetimin başka hususları içermeyeceğinin bir kanıtıdır.

Anayasa Mahkemesi 2008 yılına kadar Anayasa değişiklikleriniAnayasanın ilgili hükmü çerçevesinde incelemiş ve anayasa değişikliklerininiptaline ilişkin üç başvuruyu, 148'inci maddede sayılan şekil bozuklukları ileilişkili olmadıkları gerekçesiyle reddetmiştir.[1]Mahkeme, 2008'e kadar ve Mahkemenin 5.7.2007 tarihli kararındabu husus, açık olarak ifade edilmiştir: 'Anayasa'nın 148'inci maddesinde,Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivediliklegörüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ilesınırlandırılmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi, 148.maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetimyapılması olanaksızdır.'[2]

Mahkeme, 2008 yılında Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerindekideğişikliği iptal ettiği kararıyla 'şekil' adı altında Anayasa'da yerverilmeyen esastan denetim yapmıştır.[3]Burada Mahkeme, Anayasa'nın 4. maddesinde yer alan ilk üçmaddenin değiştirilmesi ya da değiştirilmesinin teklif edilmesininyasaklanmasından hareketle söz konusu anayasa değişikliklerinin değiştirilemezmadde niteliğinde olup, olmadığını incelemiştir. Böylece daha öncekiiçtihatlarıyla da çelişmiştir.

Anayasa'nın önemli bir bölümü 2. Maddede sayılan ilkelerinsomutlaştırılmış düzenlemelerini içermektedir. Değiştirilemez olan 2. Maddedeyer alan ifadelerdir. Bunların dışındaki maddelerde tali kurucu iktidar usulüneuygun olmak koşuluyla yeni düzenlemeler ve değişiklikler yapabilir. Değiştirilemezilkeler diğer anayasa maddelerindeki değişiklikleri incelemede kullanılacaksa,katı bir yorumla her türlü anayasa değişikliği değiştirilemez maddelere aykırıolarak değerlendirilebilir. Mahkeme herhangi bir anayasa değişikliğini 4'ncümaddeye gönderme yaparak 1., 2., ve 3'ncü maddelere aykırılık olarakdeğerlendirilip kolayca iptal edilebilecektir. Bunun toplumsal hayatındinamizmini yansıtması beklenen anayasayı adeta donduracağı, ona zaman-dışılıkve metafizik bir nitelik kazandıracağı söylenebilir.

Burada Anayasa Mahkemesi kurulu iktidarın bir parçası olmaktançıkıp, kurucu iktidarın alanına girmektedir. Böyle bir durumda 'anayasal devletAnayasa Mahkemesi devleti halini almıştır'Anayasanın üstünlüğü' anayasayargıcının üstünlüğüne dönüşmüştür.'[4]Anayasa'nın açık hükmüne aykırı yorum yoluna gidilerek olmayanbir yetki ihdas edilemez.

Kurulu iktidarın bir unsuru olan Anayasa Mahkemesi, kurucuiktidara ait alana girerek Anayasa'da değişiklik yapma hakkına sahip değildir.Böyle bir durum kuvvetler ayrılığına aykırıdır. Demokratik usullere uyularakMeclis tarafından kabul edilen anayasa değişikliği tekliflerini her defasında,değiştirilemez hükümleri Demokles'in kılıcı gibi kullanarak esastan incelemek,demokrasinin işlerliğine telafisi güç zararlar verecektir. Anayasa'nındeğiştirilmez maddelerinden olan 2. Maddesi Cumhuriyet'in temel nitelikleriarasında demokratikliği de saymaktadır. Demokratikliğin olmazsa olmazkoşullarından biri de egemenliğin millete ait olmasıdır. Kurulu iktidarın birparçası olan Anayasa Mahkemesi'nin kurucu iktidarın Anayasa değişiklikleriniesastan denetlemesi onu kurucu iktidarın üstünde bir konuma getirmekte, bu damillet egemenliğinin denetlenmesi gibi bir sonuç doğurmaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin 'şekil' adı altında esastan inceleme yapmasıAnayasa'nın 148. maddesindeki sınırlamaları bir bakıma işlevsiz halegetirmektedir. Asli kurucu iktidarın işlevsiz olan bir maddeyi Anayasa'ya dahiletmesi düşünülemeyeceğine göre, anayasal denetimin bu madde kapsamı ile sınırlıtutulması gerekmektedir. Anayasallık denetimi ideolojik bir denetim olmayıp,kaynağını pozitif hukuk normlarından almalıdır. Pozitif hukuksal temellerdenuzaklaşılırsa normlar arasındaki olası üstünlük veya öncelik bireysel ideolojikbir değerlendirmeye denk düşebilir. Lâfzî, tarihsel ve amaçsal yorumlarbakımından da Anayasa Mahkemesi'ne esastan denetim yetkisi verilmemesine rağmenAnayasa metninin ötesinde yorum yapılması Mahkeme'nin yetkisini aşması anlamınagelmektedir.

Anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetiminden sözedilebilmesi için anayasa üstü normların varlığının kabulü veya anayasanormları arasında bir hiyerarşi bulunması ve sadece hiyerarşik kademede dahaaltta olan normun üstte olan norma uygunluğunun denetimi şeklinde gerçekleşmesigerekecektir. Anayasa'yı oluşturan normlar arasında bir hiyerarşik üstünlükbulunmamaktadır. Bir normun denetimi ancak kendisine üstün olan başka bir normauygunluk açısından olabilir. Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan norm biranayasa normu olduğuna göre her ikisi de eşit değerde olan iki normun birbirineuygunluğun denetiminin nasıl olacağı ciddi bir kuramsal sorundur.

Anayasa üstü pozitif olmayan bir takım değerlerin var olduğuvarsayılsa bile, bunların somutlaştırılması yargıçların değil, egemenliğinsahibi olan halkın ve onun adına kurucu yetki kullanan anayasa yapıcınınyetkisindedir. Anayasa üstülük Anayasa'nın üstünde olan ama Anayasa tarafındanifade edilmeyen kurallar bulunduğu ve bu kuralların keşfedilmesinin veuygulamaya konulmasının yüksek bir yargı organına ait olduğu varsayımınadayanır. Bu ise yargı organının kurucu iktidar yetkisini ele geçirmesi demektir.[5]Anayasamızın değiştirilemez hükümlerinin 'normatif açıdanAnayasa'nın diğer hükümlerine göre üstün olduğunu söylemek mümkün değildir'.[6]

Anayasa'nın 6. Maddesi'nin 2. fıkrası 'Türk Milleti, egemenliğini,Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır'demektedir. Aynı maddenin 3. fıkrasında da 'Hiçbir kimse veya organ kaynağınıAnayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' ibaresi yer almaktadır.Anayasa'nın 153'üncü maddesinin 2.fıkrasına göre de 'Anayasa Mahkemesi birkanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken,kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesisedemez.' Anayasayı değiştirme iktidarı, üzerinde tartışmaya yer vermeyecekşekilde milli egemenliğin tecelli ettiği Türkiye Büyük Millet Meclisi'neaittir. Usulüne uygun olarak TBMM tarafından gerçekleştirilen bir anayasadeğişikliğinin çeşitli nedenlerle toplumun bazı kesimlerince eleştirilmesi, yetersizve/veya sakıncalı olduğunun iddia edilmesi, tali kurucu iktidarın Anayasa'yıdeğiştirme yetkisini kullanmasının sakıncalı olduğu anlamına gelmez. Kaldı kizorunlu olarak halkoyuna sunulacak düzenlemelerin uygun olup olmadığınındenetimini egemenliğin esas sahibi olan halk yapacaktır.

Hukuk devletinde, kamu organ ve makamları kendilerine açık olaraktanınan yetkiler dışında gerekçesi ne kadar yüce olursa olsun yetkiyaratamazlar. Anayasa Mahkemesi varlık sebebini Anayasa'ya borçludur ve hukukimeşruiyeti ona dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin kendisinin Anayasa'yauymaması, 'şekil' kapsamında esas denetimi gibi Anayasa'da olmayan bir yetkiyaratarak, bunun kullanılması Mahkeme'nin hukuki meşruiyetinin yanı sıratoplumsal ve siyasi meşruiyetine de darbe vurmaktadır. Bu çerçevede ABD YüksekMahkemesi yargıçlarından Frankfurter'in, ABD Yüksek Mahkemesi'nin sahip olduğu'müthiş' yetkinin 'azami ihtiyatla' kullanması gerektiği şeklindeki görüşü bizeışık tutmalıdır[7]. Anayasa Mahkemesi'nin sahip olduğu yetkileri ihtiyatla veözenle kullanması gerekmektedir. Yargısal aktivizm yoluna girilerek, olmayan yetkilerinyaratılmaya çalışılması toplum nezdinde Mahkeme'nin meşruiyetininsorgulanmasına neden olabilir.

Anayasa yargısı ve mahkemeleri yasamanın ve yürütmenin anayasalsınırlar içinde kalmasını sağlamak için kurulmuşlardır. Anayasa yargısınıngörevlerinden biri kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Kurucuiktidar yetkisi, anayasa yapma ve değiştirme hakkına sahip halk veya onunseçilmiş meşru temsilcilerine aittir. Anayasa Mahkemesi'nin Meclis'ingerçekleştirdiği anayasa değişikliklerini 'şekil' adı altında esastandenetlemesi kurucu iktidarın Mahkeme'ye geçmesi sonucunu doğuracaktır. Busistemin adı çoğulcu demokrasi değil, jüristokrasi yani yargıçlar hükümetiolacaktır.

Tali kurucu iktidarın anayasa değişikliklerini mümkün olduğuncatoplumun tüm kesimlerini kapsayıcı ve bunların katılımını kolaylaştırıcışekilde gerçekleştirilmesi arzulanan bir durumdur. Son yıllarda dünyadakianayasa yapımı ve değiştirilmesi süreçlerine bakıldığında böyle bir eğiliminyaygınlaştığı da görülmektedir.[8]Bu eğilimi, modern demokrasilerin karşı karşıya olduğumeşruiyet krizini aşma yönünde önemli bir adım olarak görmek mümkündür.Bilindiği üzere ünlü Alman düşünürü ve siyaset kuramcısı Habermas meşruiyetkrizinin demokrasilerin kendilerini sadece hukukun üstünlüğü ilkesiylesınırlamalarından kaynaklandığını iddia etmişti. O'na göre 'demokratik yönetimbürokratik modern devletin yalnıza hukukun üstünlüğü ilkesi yoluyladenetlenmesi anlamına gelmemelidir. Aynı zamanda alttan denetimi sağlayan vekarar alma süreçlerine katılımı gerçekleştirecek kamusal iletişim mekânınvarlığı da devlet-toplum arasında kurulacak demokratik yönetim içingereklidir.'[9]Anayasal denetim devlet ile toplum arasında oluşturulacakdemokratik yönetime katkı sağlamalıdır.

Sonuç olarak Anayasa'nın koruyucusu ve onu zamanın gereklerinegöre değişimini sağlayıcı esas güç halkın kendisidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, 7.5.2010 günlü, 5982 sayılıTürkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik YapılmasıHakkında Kanun'un, 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin Anayasa'nın4. maddesi kapsamında öngörülen teklif yasağı kapsamında incelenmesinin AnayasaMahkemesi'nin yetkisinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle çoğunlukgörüşüne katılmıyoruz.

 

Üye

Engin YILDIRIM

 

 

 

MUHALEFET ŞERHİ

1. İLK İNCELEME YÖNÜNDEN

Anayasanın 148. maddesinin ikinci fıkrasında şekil bozukluklarınadayalı iptal davası açma süresine ilişkin olarak 'Kanunun yayımlandığıtarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davasıaçılamaz'hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin olarak 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un 22.maddesinde ise 'anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil yönündenAnayasaya aykırılıkları iddiası ile doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı,bunların Resmi Gazete'de yayımlanmalarından başlayarak on gün... sonra düşer'hükmüyer almaktadır.

Bu düzenlemelerden şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açmasüresinin kanun ya da Anayasa değişikliğinin Resmi Gazete'de yayımı ilebaşlayacağı ve on gün sonra düşeceği anlaşılmaktadır.

Anayasanın 175. maddesinin dördüncü fıkrasında ise "Meclisçeüye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasadeğişikliği hakkında kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediğitakdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanır"hükmü yeralmaktadır.

Zorunlu ya da ihtiyari olarak halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerineilişkin dava açma süresi konusunda mevzuatımızda açık bir düzenlemebulunmamaktadır. Bu husus yukarıdaki düzenlemelerin yorumlanması yoluyla ortayakonulmalıdır. Acaba Anayasa'nın 148. ve 2949 sayılı Yasa'nın 22. maddesindebelirtilen dava açma süresini başlatan Resmi Gazete'de yayımlama, Anayasa'nın175. maddesinde yer alan halkoyuna sunma amaçlı yayımlama mıdır' Yoksahalkoylaması sonucunda değişiklik teklifinin, sunuluş biçimine göre birkısmının ya da tamamının kabul edilmesi halinde buna ilişkin sonucunyayımlanması mıdır'

Bu soruya cevap verebilmek için halkoyuna sunulan anayasadeğişikliğinin hukuki niteliğini açıklığa kavuşturmak gerekir. Hukuksistemimizde kanunların hukuki geçerlilik kazanarak yürürlüğe girebilmesi içinteklif veya tasarının mevcut olması, teklif veya tasarının TBMM'de görüşülerekkabul edilmesi ve kabul edilen kanunun Cumhurbaşkanınca yayımlanması gerekir.Anayasa değişikliklerinin geçerlilik kazanabilmesi için ise kanunlardan farklıolarak ayrıca onaylanmış olması gerekir. Anayasa'nın 175. maddesinde 'onay'terimine yer verilmemiş olmakla birlikte Türk Anayasa Hukuku öğretisi 1924 ve1961 Anayasalarından farklı olarak 1982 Anayasası'nın, Anayasadeğişikliklerinde bir onay aşaması öngördüğünü ittifakla kabul etmektedir. (ErdalOnar,1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu(Ankara, 1993) 83 vd.;Ergun Özbudun,Türk Anayasa Hukuku,(Yetkin, Ankara, 2005)s. 154 vd.;Kemal Gözler,Türk Anayasa Hukuku, (Ekin, Bursa, 2000), s. 994 vd.;İbrahim Kaboğlu,Anayasa Hukuku Dersleri, (Legal, İstanbul, 2009) s. 29.;Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu,1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku,(YKY, İstanbul, 2000) s. 273.; Zafer Gören,Anayasa Hukuku, (Seçkin,Ankara, 2006) s.345; Yavuz Atar,Türk Anayasa Hukuku(Mimoza, Konya, 2005)s.372.)

Anayasa'nın metninde onay terimi kullanılmamış olmakla birlikte,anayasa değişikliğinin gerçekleştirilmesinde Anayasa'nın Cumhurbaşkanı'na vehalkoylamasına yüklediği işlevin doğasından bunun bir onay olduğuanlaşılmaktadır. Zira halkoyuna sunulan bir Anayasa değişikliği kanunu, halktarafından reddedilerek geçerlilik kazanması engellenebilir. Bu nedenle,Anayasa'nın 175. maddesinde halka tanınan yetkinin bir veto yetkisi olduğuanlaşılmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinde beşte üçten fazla, fakat üçteikiden az (330-366) oyla kabul edilen Anayasa değişikliği kanunları zorunluolarak halkoylamasına sunulmak zorundadır. Bu durumdaki Anayasa değişikliğikanunlarının Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulması mümkünolmadığı gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin de bunları herhangi bir şekildeyürürlüğe koyma imkânı yoktur. Bu kanunlar, ancak halkın olumlu kurucu iradesiile geçerlilik kazanırlar ve bundan sonra yürürlüğe konulabilirler. Dolayısıylahalkın iradesi bu tür yasaların tekemmülü açısından kurucu bir unsurdur.

Bu nedenle hukuk sistemimizde Anayasa değişikliklerinina prioriyargısaldenetimi benimsenmediğinden halkoyuna sunulan Anayasa değişikliği kanunlarınınhalk oylamasından önce denetlenmesi mümkün değildir. Bir Anayasa değişikliğikanununun denetlenebilir hale gelmesi için, geçerlilik kazanması ve yürürlüğegirmek üzere yayımlanmış olması zorunludur. Bu, Anayasa değişikliğikanunlarının denetlenebilir hale gelmesi için yürürlüğe girmesi gerektiğianlamına gelmez. Anayasa değişikliği kanunun yürürlüğe girmesi için ileri birtarih öngörülmüş olabilir. Fakat dava açma süresinin başlayabilmesi içinAnayasa değişikliği kanununun geçerlilik kazanması için gerekli tüm iradeaçıklamaları tamamlanmış ve Resmi Gazete'de yayımlanmış olması gerekir. Gerekliirade açıklamaları tamamlanmadan hiç bir hukuksal işlem geçerlilikkazanamayacağından, halkoyuna sunmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanan biranayasa değişikliği kanununun halkı bilgilendirme amaçlı bu yayım ilegeçerlilik kazandığı söylenemez. Böyle bir kanun ancak halkın olumlu iradesiile geçerlilik kazanabilir.

Anayasa'nın 175. maddesinde kanun teklifinden değil de kanundansöz edilmiş olması halkoyuna sunulan metnin geçerlilik kazandığı vedenetlenebileceği anlamına gelmez. Nitekim kanunlar da Türkiye Büyük MilletMeclisinde kabul edilmekle kanun niteliği kazanırlar, ancak bu aşamadageçerlilik kazandıkları ve denetlenebilecekleri söylenemez. Bu niteliktekikanunlar Cumhurbaşkanınca tekrar görüşülmek üzere geri gönderilebilirler ya da15 gün boyunca incelenebilirler. Bu sürede kanun adı taşısalar da ResmiGazete'de yayımlanmadıkça bu metinler aleyhine dava açma süresi başlamaz vedava açılamaz.

Bu nedenle, Anayasa'nın 148. maddesinde dava açma süresininbaşlangıcı olarak öngörülen Resmi Gazete'de yayımlama koşulunun, Anayasadeğişikliği kanunlarının halkoyuna sunulması amacıyla yayımı değil,halkoylamasında kabul oyu çıkması halinde, kabul edilen metnin yürürlüğegirmesi amacıyla sonuçların yayımı olduğunun kabulü gerekir.

Anayasa'nın 175. maddesinde 'Halkoyuna sunulan Anayasadeğişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasındakullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir'hükmüneyer verilmekte ancak kabul edilen metnin yeniden yayımlanmasından sözedilmemektedir.

23.5.1987 tarihli ve 3376 sayılı Anayasa DeğişikliklerininHalkoyuna Sunulması Hakkında Kanunun 8. maddesine göre 'Yüksek Seçim Kurulu,İl Seçim Kurullarından gelen sonuçları birleştirerek ilan eder.

Geçerli oyların yarısından çoğu 'Evet' ise, Anayasa değişikliğiTürk Milleti tarafından kabul edilmiş olur.'

Bu hükümde yer alan 'sonuç' kavramını yalnızca halkoylamasındakullanılan oyların ne kadarının evet ne kadarının hayır oyu çıktığına ilişkindurum olarak değil, bu evet ve hayır oylarının doğurduğu hukuki netice yaniAnayasa değişikliği kanunun kabul edilip edilmediği ya da hangi bölümlerininkabul edildiği ve hukuki geçerlilik kazandığına ilişkin hukuki sonuç olarakdeğerlendirmek gerekir. Bu nedenle halkoylamasında kabul edilen metnin dehalkoylamasında ortaya çıkan oy durumuyla birlikte yayımlanması gerekir. Çünkükanunların yürürlüğe girebilmesi için Resmi Gazete'de yayımlanmalarızorunludur. Kanuna uymak zorunda olan vatandaşlar ve onu uygulamak durumundaolan görevlilerin hangi metnin yürürlüğe girdiğini bilmeleri gerekir.

Halkoyuna sunmak amacıyla yayımlanan metin her zaman yürürlüğegiren metin olmayabilir. Anayasa'nın 175. maddesinin sekizinci fıkrasına göre 'TürkiyeBüyük Millet Meclisi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulüsırasında, bu kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilenhükümlerinden hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar.' EğerTBMM halkoylamasının ayrı ayrı maddeler ya da gruplar halinde yapılmasınıkararlaştırırsa, bazı hükümlerin kabul, bazılarının ise reddedilmesimuhtemeldir. Bu durumda hangi hükümlerin yürürlüğe girdiğinin anlaşılabilmesiiçin kabul edilen metnin yayımlanması gerekir.

Bununla birlikte metnin yayımlanmayıp sadece sonuçlarınyayımlanması halinde de dava açma süresinin bu yayım tarihinden itibarenbaşlayacağını kabul etmek gerekir. Çünkü bu durumda, hangi hükümlerin kabuledilerek geçerlilik kazandığı ve hangilerinin reddedilerek geçerlilikkazanamadığı ancak halkoylaması sonuçlarına bakılarak anlaşılabilir. Bu durumdasonuçların yayımı, daha önce halkı bilgilendirmek amacıyla yayımlanan metnintekrarlanmaması amacıyla o metne atıf anlamına gelir. Yüksek Seçim Kurulu,halkoylaması sonuçlarına ilişkin kararında kabul edilen metni tekrarlamayıp,sadece önceki metne atıf yapması halinde de önceki metnin yenidenyayımlanmasıyla aynı sonucu doğuracağı açıktır.

Dolayısıyla Yüksek Seçim Kurulunun, halkoylaması sonuçlarıylabirlikte kabul edilen metni yayımlaması, ya da metni yayımlamayıp sadece önceyayımlanan metne atıf yapması sonucu değiştirmeyecektir. Halkoylamasında kabuledilen Anayasa değişikliği kanununun yürürlüğe girmesini amaçlayan yayım,Yüksek Seçim Kurulunun halkoylaması sonucuna ilişkin kararının yayımıdır.Anayasanın 148. maddesine göre dava açma süresi bu tarihten itibarenbaşlayacaktır.

Bu nedenle, dava açma süresi henüz başlamadığından süre yönündendavanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, şekil incelemesinegeçilebileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım.

2. ŞEKİL İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

Mahkeme çoğunluğunun 5982 sayılı Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22.,25. ve 26. maddelerinin bazı hükümlerinin Anayasanın 4. maddesinde öngörülendeğiştirilemezlik yasağına aykırı olarak Anayasa'nın 2. maddesinde yer alanhukuk devleti ve Başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkelerini ihlalettiği iddiasını, inceleme yetkisinin Anayasa'nın 148. maddesinde yer alanAnayasa Mahkemesinin denetleyebileceği şekil unsurları arasında bulunduğuyönündeki görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmadım:

Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa'nın148. maddesinde, Anayasa değişikliği kanunlarının teklif ve oylama çoğunluğu veivedilikle görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıolarak sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlanmıştır. İptal istemibu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanındinlenme olanağı yoktur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Anayasa'nın 148. maddesinde yeralan 'teklif çoğunluğu' kavramı, Anayasa'nın 175. maddesinde belirtilenTBMM üye tamsayısının 1/3'üne denk gelen 184 sayısını göstermektedir ve 'teklifkonusu' ile herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. Şekil denetimininkonusunu oluşturan 'teklif çoğunluğu' 'neyin teklif edildiği'' ile değil,'nasıl teklif edildiği'' sorusuyla ilgilidir. Neyin teklif edildiğine ilişkindenetim, şekille ilgili olmayıp içerikle ilgili bir denetimdir.

Anayasa'nın 4. maddesinde yer alan değiştirme ve değişiklikteklifinde bulunma yasağı, 'neyin' değiştirilemez olduğuna ilişkin birdüzenleme olup, içeriksel bir sınırlama öngörmektedir. Yoksa 'nasıl'değişikliğin yapılamayacağına ilişkin şekli bir sınırlama getirmemektedir. Onedenle Anayasa'nın 148. maddesinde düzenlenen şekil unsurları, Anayasada neyindeğiştirilemeyeceğine ilişkin 4. madde ile ilgili değil, Anayasa'nın nasıldeğiştirileceğini düzenleyen 175. madde ile ilgilidir.

Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasındaki'Anayasadeğişikliklerini ise sadece şekil yönünden inceler ve denetler'ibaresi,ikinci fıkradaki 'Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna veivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır'hükmündeki 'teklif' kelimesinin Anayasanın 4. maddesi ile ilişkilendirilmesineengeldir. Zira buradaki unsurlar içerikle değil, şekille ilgilidir. Anayasanın4. maddesi tekliften söz etmekle birlikte, teklifin şekline, yani nasılyapılacağına ilişkin değil, teklifin içeriğine, yani neyin teklifedilemeyeceğine ilişkin bir düzenlemedir.

Anayasa'nın 148. maddesinde geçen 'teklif ve oylama çoğunluğu'ibaresinin 'teklif' ve 'oylama çoğunluğu' şeklinde ayrıştırılarak 148. maddenin'teklif çoğunluğu'ndan değil, 'teklif' ten söz ettiği dolayısıyla teklifin,teklif yetkisini de içereceği söylenemez. Zira, ardışık isim tamlaması olan'teklif ve oylama çoğunluğu' ibaresi, anayasa koyucunun 'teklif çoğunluğu veoylama çoğunluğu' şeklindeki ardışık isim tamlamalarının akıcılığı sağlamakaçısından dil kurallarına uygun olarak kısaltmış şeklidir. Bu nedenle 'teklifçoğunluğu' kavramının 'teklif yetkisi' şeklinde değiştirilmesi mümkün değildir.

Anayasa'nın 148. maddesinin değiştirilemez maddeler açısından birdenetim yapmaya imkân tanımadığı açıktır. Bu konu Anayasanın yapımı sırasındakurucu meclis tarafından tartışılmış ve Mahkemeye böyle bir yetkitanınmamıştır.

Danışma Meclisinde AnayasaTasarısı üzerindeki görüşmeler sırasındaDanışmaMeclisi üyesi Kamer Genç, anayasa değişikliklerinin denetimine ilişkin hükmün,"Anayasa değişikliklerini ise sadecedevlet şeklinin değişmezliği veşekilbakımından inceler ve denetler"şeklinde değiştirilmesini isteyen bir önergevermiş değiştirilemezlik hükmünün ancak bu şekilde yaptırıma kavuşacağınısavunmuş ise deDanışma Meclisi GenelKurulu bu önergeyi kabul etmemiştir.Kamer Genç'in önergesini savunmakiçin ileri sürdüğü"... Devletşeklinin Cumhuriyet olduğuna dair değişmezlik ilkesideğiştirilirse, ozaman kim buna engel olacak'"sorusunaDanışmaMeclisi Anayasa Komisyonu Sözcüsü Şener Akyol,

"Sayın Genç arkadaşımız müsteriholsunlar, biz 45 milyon buna karşıkoyarız"diyerek, bu konudaAnayasa Mahkemesinin bir yetkisi bulunmadığına işaret etmiştir (DMTD, C. 10, s.192.)

1987 yılında yapılan Anayasa değişiklikleri sırasında daAnayasa'nın 175. maddesinde değişiklik yapan teklifin 3. maddesine ilişkinolarak, değiştirilemez maddelere aykırılığın Anayasa Mahkemesi tarafındanistişari nitelikte bir öndenetim şeklinde denetlenmesini öngören bir önergetartışılarak reddedilmiştir. (TBMMTD, Cilt40, B. 103, s. 366-371)

Sonuç olarak, anayasa koyucu değiştirilemezhükümlerin yargı denetimi konusu yapılmasını bilinçli bir şekilde reddetmiş veAnayasa metninde denetimi sadece şekle özgüleyerek açık bir şekildeyasaklamıştır. Milli egemenlik ilkesini esas alan bir anayasal düzende bütünyetkilerin kaynağı Anayasa olduğundan, Anayasa Mahkemesinin, anayasakoyucunun tanımadığı, aksine 148. madde ile yasakladığı bir yetkiyi içtihatyoluyla türetmesinin mümkün olmaması gerekir.

Yasama organının yetkisini kötüye kullanaraktemel ilkeleri ortadan kaldırmaya yönelik değişikliklere girişmesi halindebunun yargısal denetiminin yapılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun içinbir Anayasa değişikliği yapılarak Mahkemeye açık bir denetim yetkisi verilmişolmalı ya da en azından 148. maddede öngörülen esas denetimi yasağıkaldırılmalıdır. Böyle bir değişiklik yapılmadığı sürece parlamentonun talikurucu iktidar yetkisini kötüye kullanabileceğine yönelik bazı uç örneklerdenhareketle Mahkemenin esas denetim yetkisinin bulunduğunun söylenmesi ve hertürlü değişikliğin denetlenebileceğine yönelik bir karine türetilmesi mümkündeğildir.

Yargıcın yorum yetkisinin bazı sınırlarıvardır. Bu sınırların başında da normun metni yer almaktadır. Zira metin,yorumunun başlangıcı ve sınırıdır. Yorum, bir metnin anlamlandırılması olduğunagöre, yorum yoluyla metnin söylemediği, ya da metnin söylediğinin tam aksinebir sonuca ulaşılması mümkün değildir. Hangi yorum yöntemi kullanılırsakullanılsın yorum yoluyla ulaşılabilecek sonuç, yorum konusu metindençıkarılabilir bir sonuç olmak durumundadır. Anayasa'yı yorumlayan yargıcınulaştığı sonuçlar da Anayasa metninin açık anlamıyla çatışma halinde olamaz.Aksi takdirde yorum yetkisinin sınırlarının aşıldığı ve anayasa yapıcı organınyetki alanına girildiği anlamına gelir.

Anayasa koyucunun Anayasa'nın bazı ilke ve hükümlerinideğiştirilemez olarak niteleyerek tali kurucu iktidarın yetkilerini içerikbakımından sınırlandırması, tali kurucu iktidar yetkisine sahip olan yasamaorganı açısından bağlayıcı olmakla birlikte, bu hususun zorunlu olarak yargıdenetimi konusu olacağı anlamına gelmez. Anayasa koyucunun Anayasa'nın 4.maddesi ile tali kurucu iktidara getirdiği sınırlama ile Anayasa'nın 148.maddesiyle Anayasa Mahkemesine getirdiği sınırlama nitelik itibariyle aynıdırve her ikisi de aynı derecede bağlayıcıdır. Her ikisinin aşılması da aynıderecede hukuk devleti ilkesini zedeleyecektir.

Anayasa'nın değiştirilemez olarak nitelendirdiği hüküm veilkelerin doğrudan değiştirilmesine ilişkin olarak getirilen denetim yasağınınaşılarak, hatta bunun ötesine geçerek diğer maddelerde yapılacakdeğişikliklerin de dolaylı bir şekilde değiştirilemez maddelerin içeriğinietkileyebileceği gerekçesiyle denetlenmesi hiç bir şekilde mümkün değildir.Çünkü öncelikle, böyle bir denetim içerik incelemesi yapılmaksızıngerçekleştirilemez ve Anayasa'nın açıkça yasakladığı esas denetiminin yorumyoluyla türetilmesi Anayasa'nın yargı kararıyla değiştirilmesi anlamına gelir.

Diğer maddelerde yapılacak değişikliklerin de değiştirilmezmaddeleri dolaylı bir şekilde değiştirdiği gerekçesiyle denetime açılmasısınırsız ve ölçüsüz bir esas denetiminin önünün açılması anlamına gelir ki bupek çok soruna yol açacaktır. Öncelikle böyle bir denetim değiştirilemezmaddelerinin normlar hiyerarşisinde diğer Anayasa hükümlerinden daha üstteolduğunun kabulü anlamındadır. Böyle bir hiyerarşinin kabulü Anayasanınuygulamasında başka sorunlara yol açacaktır. Mesela değiştirilemez maddelereaykırı Anayasa hükümlerinin ihmal edilmesi ve uygulanmaması gerekliliği ilkakla gelebilecek sorunlardan birisidir.

Diğer taraftan böyle bir denetim tali kurucu iktidarın iradesineyönelik anayasal sınırlamanın 4. maddede öngörülmeyen diğer maddeleri dekapsayacak şekilde genişletilmesi sonucunu doğurur ki, bu 4. maddenin tümAnayasa'yı kapsayacak şekilde genişletilmesi dolayısıyla içinin boşaltılmasıanlamına gelir.

Zira, Anayasa'nın 4. maddesinde yasaklanan şey ilk üç maddeyeaykırı değişiklikler değil, ilk üç maddenin değiştirilmesidir. Eğer 4. maddedeyasaklanan değişiklikler sadece ilk üç maddeyi değiştiren değişiklikler değilde burada yer alan ilkelerin somutlaştığı maddeleri de kapsayan bir yasaksa, buyasağın sınırlarını çizmek olanaksızdır. Çünkü Anayasa'da, Anayasa'nın 2.maddesindeki ilkelerin somutlaştırılması niteliğinde olmayan bir hüküm bulmakmümkün değildir. Eğer değiştirilemezlik ilkesi 2. maddede yer alan ilkelerinkendilerini aşıp, bu ilkelerin somut uygulamasını gösteren diğer maddeleri dekapsar şekilde yorumlanırsa, 4. maddede öngörülen yasak, olumlu ya da olumsuzolduğuna bakılmaksızın her türlü değişikliğe engel olduğundan Anayasa'daherhangi bir değişiklik yapılması mümkün olmayacaktır. Böyle bir yorumun doğruolmadığı açıktır. Zira, bu durumda bir taraftan Anayasanın 4. maddesiyle bazıhükümlerin değiştirilmesi yasaklanırken aslında Anayasanın tamamınındeğiştirilemez hale geldiği kabul edilmekte, diğer taraftan da Anayasanın 175.maddesinin anlamsız olduğu sonucu çıkmaktadır.

Ancak değiştirilemezlik ilkesi sadece olumsuz değişiklikyapılamayacağı şeklinde yorumlanıyorsa, o zaman da olumlu ya da olumsuzlukkavramlarının sübjektif niteliği dolayısıyla hangi değişikliğinyapılabileceğine ilişkin nihai karar verme yetkisinin, denetim yetkisine sahipolduğu varsayılan Anayasa Mahkemesine ait olduğu kabul ediliyor demektir. Budurumda kurucu iktidar yetkisi fiilen Anayasa Mahkemesine geçmektedir. Çünkünihai olarak Anayasa'da hangi değişikliğin yapılacağına artık Anayasa Mahkemesikarar verecek demektir. Bu durumun kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olduğunusöylemek mümkün olmadığı gibi, Anayasa'nın sistematik incelemesinden böyle birsonucun çıkarılamayacağı da açıktır.

Kuvvetler ayrılığı ilkesinin temelinde farklı devletfonksiyonlarının farklı organlara verilmesi ve bu organların sahip olduğuyetkiler yoluyla birbirlerini dengelemesi ve kontrol etmesi fikri yatmaktadır.Bu 'kontrol ve denge' mekanizmasının işlemesi ise sistem içinde hiçbir organınson sözü söyleme yetkisine sahip olmamasına bağlıdır. Eğer bir organ son sözüsöyleme yetkisiyle donatılırsa, artık o organ diğerlerinden üstün halegeleceğinden kontrol ve dengeden söz etmek mümkün olmayacaktır, denge o organlehine bozulacak ve kontrol o organın eline geçecektir. Anayasadeğişikliklerinin esas bakımından Anayasa Mahkemesince denetlenebileceğininkabulü, Anayasa değişikliklerine ilişkin son sözü söyleme yetkisinin AnayasaMahkemesine geçmesi anlamına gelir. Bu ise kuvvetlerin birbirini dengelemeimkânının ortadan kalktığının göstergesidir. Kuvvetler ayrılığına dayalı birdemokraside son sözü söyleme yetkisinin her zaman egemenliğin sahibi olan ulusaait olduğu hatırda tutularak egemenlik yetkisini zedeleyici yorumlardankaçınılmalıdır.

Özetlemek gerekirse, 148. maddede yer alan 'teklif çoğunluğu' kavramınınteklif yetkisini de içerdiği, bu nedenle 4. maddeye aykırı tekliflerin teklifyetkisi içinde sayılamayacağı görüşü kabul edilse bile, bu ancak 1., 2. ve 3.maddelerde doğrudan değişiklik yapan yasalar açısından geçerli olacaktır.

Bu yorum diğer maddelerde yapılan değişikliklerin dolaylı olarakilk üç maddede değişiklik yaptığı iddialarının incelenmesine olanak vermez.Zira diğer maddeler değiştirilemezlik kapsamında değildir. İkinci olarak başkamaddelerde yapılan değişikliklerin ilk üç maddenin içeriğini dolaylı olarakdeğiştirebileceği iddiası kabul edilse bile bir değişikliğin bu nitelikte olupolmadığı esas denetimi yapılmaksızın tespit edilemez. Anayasa'nın 148.maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini'sadece şekil bakımından inceleme' ile sınırlandıran hükmü karşısında AnayasaMahkemesinin esas denetimi yapması olanağı bulunmadığı düşüncesindeyim. Bunedenle çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Nuri NECİPOĞLU

 

 

 

[1]E: 1987/9, K:1987/15 K.T. 18.6.1987; E: 2007/72 K: 2007/68 K.T.5.7.2007; E: 2007/99 K: 2007/86 K.T.27.11.2007.

[2]E: 2007/72, K: 2007/68, K.T. 5.7.2009.

[3]E: 2008/16, K: 2008/116, K.T. 5.6.2008

[4]Anayurt, Ö. (2010), 'Oldu Olacak Anayasayı Yüksek Mahkeme Yapsın',www.stargazete.com/.../oldu-olacak-anayasayi-yuksek-mahkeme-yapsin-haber-277587.htm,erişim tarihi 19.7.2010

[5]Vedel'den aktaran Gözler, K. (1999)Anayasa NormlarınınGeçerliliği Sorunu,Bursa: Ekin, ss: 113-152

[6]Gözler, K. (1999)Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu,Bursa:Ekin, s: 170

[7]Koopmans'dan aktaran Özbudun (2007) 'Türk Anayasa MahkemesininYargısal Aktivizmi ve Siyasi Elitlerin Tepkisi',Ankara Üniversitesi SBFDergisi,sayı 62-3, s.258

[8]Candaş, A. (2010), 'Anayasanın 'Nasıl' Yapıldığı İçeriğini Etkilermi' Anayasa Yazma Süreçlerinin Dünyadaki Örnekleriyle Son 25 Yılda EdindirdiğiBulgular',

http://www.anayasaplatformu.net/indir/Anayasanin_nasil_yazildigi_icerigini_etkiler_mi_Aysen_Candas_Bogazici_Universitesi.pdf,erişimtarihi 19.7.2010.

[9]Keyman, F. (1998), 'Kamusal alan ve 'cumhuriyetçi liberalism':Türkiye'de demokrasi sorunu'Doğu Batı, yıl 2, sayı 5, s. 59.

 

Full & Egal Universal Law Academy