ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2010/58
Karar Sayısı : 2011/8
Karar Günü : 06.01.2011
R.G. Tarih-Sayı :26.02.2011-27858
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:Danıştay Onuncu Daire
İTİRAZIN KONUSU:7.11.1996 günlü, 4207 sayılıTütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un 3.1.2008günlü, 5727 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan ''kahvehane'' ibaresinin, Anayasa'nın13., 17. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve KontrolüHakkında Kanun Hükümlerinin Uygulanması konusunda 16.7.2009 gün ve 27290 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan 2009/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin 1.maddesinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açılan davada, itirazkonusu ibarenin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Onuncu Daire,iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
İtiraz konusu ibareyi de içeren7.11.1996günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve KontrolüHakkında Kanun'un 3.1.2008 günlü, 5727 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyledeğiştirilen 2. maddesi şöyledir:
'Tütün ürünlerinin yasaklanması
Madde 2-(Değişik: 3/1/2008-5727/3 md.)
(1) Tütün ürünleri;
a) Kamu hizmet binalarının kapalıalanlarında,
b) Koridorları dahil olmak üzere her türlüeğitim, sağlık, üretim, ticaret, sosyal, kültürel, spor, eğlence ve benzeriamaçlı özel hukuk kişilerine ait olan ve birden çok kişinin girebileceği(ikamete mahsus konutlar hariç) binaların kapalı alanlarında,
c) Taksi hizmeti verenler dahil olmak üzerekarayolu, demiryolu, denizyolu ve havayolu toplu taşıma araçlarında,
ç) Okul öncesi eğitim kurumlarının,dershaneler, özel eğitim ve öğretim kurumları dahil olmak üzere ilk ve ortaöğrenim kurumlarının, kültür ve sosyal hizmet binalarının kapalı ve açıkalanlarında,
d) Özel hukuk kişilerine ait olan lokantalarilekahvehane, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilenişletmelerde,
tüketilemez.
(2) Ancak;
a) Yaşlı bakım evlerinde, ruh ve sinirhastalıkları hastanelerinde, cezaevlerinde,
b) Şehirlerarası veya uluslararasıgüzergâhlarda yolcu taşıyan denizyolu araçlarının güvertelerinde,
tütün ürünleri tüketilmesine mahsus alanlaroluşturulabilir. Bu alanlara onsekiz yaşını doldurmamış kişiler giremez.
(3) Otelcilik hizmeti verilen işletmelerde,tütün ürünleri tüketen müşterilerin konaklamasına tahsis edilmiş odalaroluşturulabilir.
(4) Açık havada yapılan her türlü spor,kültür, sanat ve eğlence faaliyetlerinin yapıldığı yerler ile bunların seyiryerlerinde tütün ürünleri kullanılamaz. Ancak bu tesislerde, tütün ürünlerinintüketilmesine mahsus alanlar oluşturulabilir.
(5) Bu Kanunun tütün ürünleri tüketilmesinetahsis edilen kapalı alanlarının koku ve duman geçişini önleyecek şekildetecrit edilmesi ve havalandırma tertibatı ile donatılması gerekir.
(6) Bu Kanunun uygulanmasında 'tütün ürünü'ibaresi tüttürme, emme, çiğneme ya da buruna çekerek kullanılmak üzereüretilmiş, hammadde olarak tamamen veya kısmen tütün yaprağından imal edilmişmaddeyi ifade eder.
B-Dayanılan ve İlgili GörülenAnayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerinedayanılmış; 12. ve 56. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞve Engin YILDIRIM'ın katılımlarıyla katılımlarıyla 1.7.2010 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları, bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak veözgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun biçimde yasaylasınırlandırılabileceği, kısıtlamada başvurulan aracın sınırlama amacınıgerçekleştirmeye elverişli, zorunlu ve amaca göre dengeli bir orantı içindeolması gerektiği, dinlenip vakit geçirilen kahvehanelerde, çay, kahve gibiiçeceklerin yanı sıra tütün ürünlerinin de geçmişten bugüne tüketildiği,dolayısıyla tütün ürünleri ile ilgili yapılacak yasal düzenlemelerde dekahvehanelerin bu özellikleri ve nitelikleri mümkün olduğunca korunarak bu işyerlerinin işlevlerinin sürdürmelerinin sağlanması gerektiği, ancak kural ilekahvehanelerin bu özelliklerinin göz ardı edilerek kapalı mekanlardan oluşankahvehanelerde tütün ürünlerinin tüketiminin tümüyle yasaklandığı, böylecekahvehane işletmecilerinin faaliyetlerini sürdürebilmeleri zorlaştırılarakekonomik çıkarlarının göz ardı edilmesi suretiyle çalışma özgürlüğününsınırlandırıldığı ve ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralınAnayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanunhükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusundailgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılıkincelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyleAnayasa'nın 12. ve 56. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır.
İtiraz konusu ibare ile tütün ve tütün ürünlerininözel hukuk kişilerine ait olan kahvehane gibiişletmelerde tüketilemeyeceği kurala bağlanmış;4207 sayılı Kanun Hükümlerinin Uygulanması konulu Başbakanlık tarafındanhazırlanan 2009/13 sayılı Genelge'nin 1. maddesinde ise anılan işletmelerinaçık alanlarında tütün ürünleri tüketilmesi durumunda kapalı alanlara tütündumanı geçmeyecek ve diğer kişilerin tütün dumanından etkilenmeyecek şekildetedbirler alınması gerektiği belirtilmiştir.
Yasa'nıngenel gerekçesindekişilerintütün ve tütün ürünlerininzararlarından koruyucu tedbirler almak üzeredüzenlemeler yapıldığı; 1. maddesinde ise amacın, kişileri ve gelecek nesilleritütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam,tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri alarakherkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünden düzenlemeler yapmakolduğu belirtilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti de, mevcut ve geleceknesilleri, tütün tüketimi ve tütün dumanına maruz kalmanın yıkıcı sağlık,sosyal, çevresel ve ekonomik sonuçlarından korumak amacı olan 'Dünya SağlıkÖrgütüTütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesini' 5261 sayılı Yasa ile onaylayaraktütün tüketimini, nikotin bağımlılığını ve tütün dumanına maruz kalmayıönlemeye ve azaltmaya yönelik uygun politikalar geliştirmede, etkin yasal,icrai, idari ve/veya diğer önlemleri alma, uygulama ve gerektiğinde diğerSözleşme taraflarıyla işbirliğinde bulunma yükümlülüğü altına girmiştir.
Anayasa'nın 12. maddesinde,'Herkes, kişiliğine bağlı,dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temelhak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev vesorumluluklarını da ihtiva eder.' hükmüne yer verilmiştir.Maddenin buşekilde düzenlenmesinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasakoyucu kişiyi temelhak ve hürriyetlerle donatırken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma,ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrıdüşünülemeyeceğini vurgulamıştır.
Anayasa'nın 13. maddesinde, 'Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.';17. maddesinin birinci fıkrasında, 'Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.';56. maddesinde 'Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkınasahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesiniönlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden veruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf veverimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tekelden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerekyerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi içinkanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.' denilmiştir.
Tütün ve tütün ürünlerinin kapalı alanlarda kullanılmasının yalnızkullananlara değil, aynı ortamda bulunan diğer kişilere de sağlık açısındanzarar verdiği bilinmektedir. Temel hak ve özgürlük kavramı içerisinde önceliklekişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürme haklarının bulunduğununkabulü gerekir. Bu açıdan kapalı ortamlarda tütün ve tütün ürünlerini tüketenkişilerin, aynı ortamda bulunan diğer kişilerin sağlıklı yaşam hakkına karşıödev ve sorumlulukları bulunmaktadır.
Devlete, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi içingerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlama görevi de verilmiştir. Yasakoyucu, Devlete verilen bugörevin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerinisağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri alabilir.
İtiraz konusu ibare ile kahvehane gibi işletmelerin kapalıalanlarında tütün ve tütün ürünlerinin tüketilmesinin yasaklanması suretiylekişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerinin sağlanmasıamaçlanmaktadır.
Diğer taraftan kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekildesürdürmelerini sağlamak amacıyla, insan sağlığı üzerinde olumsuz etkileribulunan tütün ve tütün mamüllerinin kullanımının benzeri çağdaş ülkelerde derastlanan biçimde kişilerin toplu olarak bulundukları kapalı alanlardakullanımının yasaklanması, Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle Devlete yüklenenpozitif yükümlülüğün bir yansıması olarak ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikteDevlet,'Dünya SağlıkÖrgütüTütün KontrolüÇerçeve Sözleşmesi'ne göre üzerine düşen yükümlülüğünü de yerinegetirmektedir.
Öte yandan, Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes,dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüslerkurmak serbesttir.'denilmiştir.
Çalışma özgürlüğü herkesin dilediği mesleği seçmede özgür olmasınıve zorla çalıştırılmamayı ifade eder. Birey bu özgürlüğünü kullanarak dilediğialanı ve işi seçebilir. Çalışma hakkı ise bireyin özgür iradesiyle seçtiğimesleği veya işi icra etmesi, devletin de çalışmak isteyenlere iş temin etmekiçin gereken tedbirleri alması olarak tanımlanabilir. Dava konusu kurallakahvehanelerin kapalı alanlarında tütün ve tütün ürünlerinin tüketilmesininyasaklanması, Devletin yukarıda belirtilen pozitif yükümlülüklerinin bir sonucuolup kişilerin özel teşebbüs kurma haklarını zedeleyen bir yönübulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 12., 13.,17., 48., ve 56. maddelerine aykırı değildir.İptalisteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.
VI- SONUÇ
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti AnayasasınınBazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgiligerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkinön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engelbulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilenkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2-7.11.1996 günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin ZararlarınınÖnlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un, 3.1.2008 günlü, 5727 sayılı Kanun'un3. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendindeyer alan '' kahvehane '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazınREDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,
6.1.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
KARŞIOY YAZISI
Danıştay Onuncu Daire, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin ZararlarınınÖnlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un 5727 sayılı Kanun'un 3. maddesiyledeğiştirilen 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan ''kahvehane '' ibaresinin, Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine aykırılığısavıyla iptali isteminde bulunmuştur. Mahkememizce, kararın Anayasa'ya aykırıolmadığı yolunda verilen karara aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
I- Tütün Kullanımı ve Özgürlükler:
Amerika'nın keşfinden sonra Avrupa'da ve Osmanlı İmparatorluğutopraklarında süratle yaygınlaşan tütün, kapitalizmin gelişimiyle 19. yüzyıldanitibaren sigara üretimindeki ve satışındaki teknolojik ve pazarlama alanındakigelişmelerin sonucunda global bir olguya dönüşmüş, ancak İkinci Dünya savaşısonrasında bilim ve tıpta kaydedilen yenilikler sonunda zararları anlaşılıncayakadar makbul bir madde addedilmiştir. Zararları tam olarak bilinmediğidönemlerde genellikle keyif verici niteliğiyle özel ortamlarda ve belli birritüelle içilmesi, tütün içiminin yetişkinlere mahsus bir ayrıcalık olarakkabulü ve büyüklerin yanında sigara içilmesinin toplumsal örf ve adetlerbakımından hoş karşılanmaması, gençlerin de kimliklerini kanıtlamak uğruna herzaman sigaraya ilgi duymalarına ve sigara içmeyi, hak ve özgürlüklerini tamolarak kullanabilmelerinin bir göstergesi gibi algılanmasına yol açmıştır.Tütün kullanımına karşı alınan tüm önlemlere rağmen geçmişten gelen bualgılamanın izleri bugün de devam etmekte, zararları bilimsel şekilde ortayakonmuş olmasına rağmen her yıl sayısız genç sigaraya başlamaktadır. Sigaraiçeni 'ötekileştirmek' ve kötülemek, sigara içenler için yaşamı zorlaştırmak,bu kitlenin arasına her yıl milyonların eklenmesine engel olamamaktadır.
Sigara kullanımının hak ve özgürlükler alanı içerisindeki hukukideğerlendirmesini yapmak için Anayasa'nın 12. ve 17. maddeleri yol göstericiolacaktır. Anayasa'nın 12. maddesinde;
'Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmeztemel hak ve hürriyetlere sahiptir.
Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğerkişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder'denilmiştir.
Anayasa'nın 17. maddesinde de 'Herkes, yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
' ' hükmü yer almıştır.
Anayasa'nın 12. maddesinde sözü geçen hak ve hürriyetlerin sadeceAnayasa'da sayılan hak ve hürriyetler değil, genel olarak hürriyetler olduğu;hürriyetin ise 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisinde de belirtildiği gibi'başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmek' anlamına geldiği hususundaduraksama yoktur. Bu nedenle, başkasına zarar vermemek ve Anayasa ile hukukungenel ilkelerine göre sınırlandırılması zorunlu olmamak koşuluyla insanlar,kendi maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi bağlamında, dilediklerinceve benimsedikleri hayat tarzı ve ilkelere uygun olarak her türlü davranıştabulunabilirler. Sayısız değişik insan davranışı, arzusu ve düşüncesinin tezahüredebileceği gözetildiğinde, insan davranışlarındaki özgürlük alanının sonsuz,ancak devletin bu özgürlüklerin kullanımına getirebileceği sınırlamaların bellikurallarla bağlı tutulmak zorunda olduğunu kabul etmek gerekir.
Sigara kullanımı, genel özgürlükler alanı içinde yer almaktadır.Kişinin, başkalarına ve topluma zarar vermemek şartıyla kendisi için zararlıolsa bile bazı şeyleri yapmak, tasarruflarda bulunmak hakkı olaraktanımlanabilecek bu genel özgürlük alanına devletin müdahalesi, demokratiktoplumlarda söz konusu olamaz.
Anayasa'nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; tıbbi zorunluluklar vekanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı,rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmiştir.Buna göre, devletin, kişiyi kendisi için zararlı olacak şeylerden korumaamacıyla da olsa, yediği ve içtiğiyle uğraşması, bunlara müdahale etmesi, temelhak ve özgürlükler anlayışıyla bağdaşmaz. Devlet kuşkusuz, toplum ve kişisağlığı için zararlı olduğu bilimsel olarak kanıtlanan belli maddelerinkullanımını Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıylayasaklayabilir veya sınırlandırabilir. Bu alanda alınacak önlemler Anayasa'nın13. maddesinde de ifadesini bulan ölçütlere ve bu bağlamda amaca elverişlilik,demokratik bir toplumda gereklilik ve ölçülülük gibi esaslara bağlı olmakzorundadır. Örneğin devlet, uyuşturucu maddeleri yasaklamak ve bunlarla hertürlü yasal yolla mücadele etmek görev ve yükümlülüğü altında ise de, sırfşişmanlatıcı olduğu veya kalp ve damar hastalıklarına yol açacaklarıgerekçesiyle kişilerin yeme-içme alışkanlıklarına müdahale edemez. Diğer birifadeyle devlet zararlı olan bir maddenin üretimini, imalini ve satışınıyasaklayabilir; ancak bir maddenin üretimi, satışı ve ticareti yasak değilsekişilerin bu maddeyi kullanmalarına ancak zorunlu olduğu yerde ve ölçülülükilkesine göre sınırlama getirebilir. Tütün kullanımına yönelik sınırlamalar dabu kapsamdadır.
II- Tütün Kullanımına İlişkin Kısıtlamalarda Amaca ElverişlilikUnsuru:
Anayasa'nın 56. maddesinde de sağlıklı yaşama hakkı düzenlenmişolup bu hakkın korunması devletin görevleri arasında bulunmaktadır.
Tütün ve tütün mamulleri, mevzuatımıza göre yasak maddelerdeğildir. Aksine, Devlet bu alanda çeşitli düzenlemeler yapmış ve tütünmamullerinin üretim-tüketim sürecinde etkin bir rol almıştır. Anayasa'nın 167.maddesinde piyasaların denetimi ve dış ticaretin düzenlenmesi amacıyla Devletingörevleri belirtilmiştir. 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasasını DenetlemeKurumu Kanunu ile devlete Anayasal anlamda düzenleyici bir rol verilmiştir.Buna göre, toplum sağlığı için zararları bilinmekle beraber Devlet, tütünüönemli bir piyasa unsuru olarak kabul etmiş ve bu piyasayı düzenleme göreviniüstlenmiştir.
Diğer yandan devletin vatandaşlarına karşı görevlerinin, zararlıbir madde olan tütünün toplumda tüketimini azaltmak, tedricen ortadankaldırarak tüm toplumun bu zararlı maddeden kurtulması için gerekliplanlamaları yapmak gibi hususları da içermesi gerekir. Devlet, uluslar arasıtoplumla işbirliği halinde tütünün ekimini, sigara üretim ve ticaretiniazaltacak makro plandaki önlemleri de düşünmek ve uygulamaya koymak zorundadır.
Ülkemiz bu alanda Birleşmiş Milletler çerçevesinde akdedilen TütünKontrolü Çerçeve Sözleşmesinin onaylanmasını 5261 sayılı yasayla uygun bularaktaraf olmuş, ulusal alanda da 7.11.1996 günlü, 4207 sayılı Tütün ÜrünlerininZararlarının Önlenmesi Hakkında Kanun'u kabul etmiş, daha sonra da 3.1.2008günlü, 5727 sayılı Kanun'la adı geçen Kanun'daki önlemleri daha dailerletmiştir. Kahvehanelerdeki sigara yasağı da bu bağlamda kabul edilmiştir.
Ne var ki:
Birleşmiş Milletler çerçevesinde Dünya Sağlık Örgütü eşgüdümündeuzun müzakereler sonucunda akdedilen 38 maddeden oluşan Tütün Kontrolü ÇerçeveSözleşmesi sigara üretimini değil tüketimini azaltarak tütünün zararlarınıkontrol etmek stratejisi üzerine kurulmuş olup, global sermayenin büyük bir kararacı olan sigara endüstrisini karşısına almaksızın, sadece Sözleşme'ye tarafdevletlerin sigara reklamı, perakende satışı vb. konusunda alınabilecekleriönlemler üzerinde yoğunlaşmıştır. Dünyada tütün üretiminin tedricen azaltılarakkaldırılması ve sigara sanayilerin zamanla başka alanlara yönlendirilereksigara üretimine son verilmesi gibi kökten bir çözümü öngörmeyen, böyle birhedefe yönelik hukuken bağlayıcı taahhütler içermeyen Sözleşme, sigaratüketimini azaltmak bahanesiyle, taraf devletlerin hükümetlerini yüksekvergilendirme politikalarına teşvik eden hükümler de içermektedir. Yüksekvergilendirme politikaları ise sigara kaçakçılığını, organize suç örgütleriiçin daha cazip bir alan haline getirmiştir. Bu haliyle Tütün Kontrolü ÇerçeveSözleşmesi, global sigara sanayinin, hükümetlerin ve ironik olmakla berabersigara kaçakçılarının çıkarlarına aynı anda hizmet eden ortam yaratmıştır.Sözleşme'de öngörülen stratejiye dayalı olarak çıkarılan ulusal mevzuat dasigara kullanan bireylerin özgürlük alanlarını daraltmıştır. Bu stratejininglobal planda sigara tüketimini azaltmadığı, British-American Tobacco, PhilipMorris International gibi sigara devlerinin internette yayınladıkları yıllıkfaaliyet raporları ve bilançolarındaki karların, Tütün Kontrolu ÇerçeveSözleşmesi'nin Birleşmiş Milletler'e üye ülkelerin büyük çoğunluğuncaonaylanmış olmasına rağmen artmaya devam etmesinden de anlaşılmaktadır.
Dünyadaki uygulamalardan ve verilerden de görüldüğü üzere, sigaraüretimi azalmadığı, uluslar arası veya perakende satışında sınırlamalargetirilmediği müddetçe toplam sigara tüketiminde bir azalma kaydedilememekte,sigara içilebilecek mekanların giderek kısıtlanması toplum sağlını koruma,gençlerin sigaraya başlamasını önleme gibi amaçlara elverişli bir önlemoluşturmamaktadır.
III- Demokratik bir Toplumda Gereklilik ve Ölçülülük:
Sigaranın bağımlılık yapan maddesi nikotin, vücudun haz aldığızamanlarda salgıladığı endorfin hormonunu tetikleme sonucunu doğuran özelliğinedeniyle biyolojik bağımlılığa yol açmaktadır. Diğer bir anlatımla vücudundoğal olarak haz alma hissini algılayan biyolojik özelliği, nikotinleuyarıldığına algılanan yapay bir keyif hissine dönüşmektedir. Bu nedenlesigaraya bir kere alışan bir kimsenin, bütün zararlarını bilmesine rağmenbırakması kolay olmamaktadır. Buna karşılık sigaraya başlamak çok kolaydır.
Sigara içiminin iş yerlerinde -haklı olarak- yasaklanmasınailaveten kahvehanelerde de yasak olması halinde sigara bağımlıları aynımiktarda nikotin ihtiyacını karşılayabilmek için sigarayı evlerinde veya açıkalanlarda daha çok içecek, ailelerine ve çocuklarına kötü örnek olacaklardır.Bunun yerine sigara bağımlılarının biraz dinlenmek ve eğlenmek için gideceklerikahvehanelerin özel olarak ayrılmış bölümlerinde veya sadece sigara içenlerehizmet verecek kahvehanelerde bu ihtiyacı gidermeleri, açık alanda veyaevlerinde gençlere örnek olacak şekilde sigara içmelerinden çok daha uygundur.Bu nedenle, kahvehanelere sigara yasağı getirilmesi, sanıldığının aksine,tütünle mücadelede amaca uygun bir yöntem değildir.
Sigara reklamlarının yasaklanması, sigara paketlerinin üzerinecaydırıcı yazı ve resimler konması, beklenen etkiyi sağlamamaktadır. Zira insanpsikolojisi, ne kadar korkunç olursa olsun uzak ve düşük olasılıklı birtehlikeden ziyade, çok daha küçük ama yakın bir zevke veya acıya odaklanacakşekilde yapılanmıştır. Sigaranın bulunmaması, kolayca erişilememesi, böyleliklekişinin sigarayı hiç düşünmemesi, kişiye adeta 'sigarayı al ama içme' şeklindeverilen mesajdan çok daha etkilidir. Devlete düşen, bir yandan sigarabağımlılarının bu bağımlılıktan kurtulmalarına yardımcı olacak sağlıkhizmetlerini (ilaç, psikolojik danışmanlık vb) sunarken, daha önemli veöncelikli olarak, gelecek kuşakları korumaya çalışmaktır. Akla uygun ve doğrustrateji, sigara içenle değil, tütünle mücadeledir. Bu alanda uluslar arasıişbirliği olanakları araştırılmalı, gerekirse ilgili uluslar arası kuruluşlara,dünyada tütün üreticisi ülkelerin zararlarını da karşılamak suretiyle, tütünekimi ve sigara üretimine tedricen son verilmesine yönelik yeni önerilergötürülmeli, bu alanda vergi kaybı ve dünya sigara endüstrisine hakim olanglobal sermaye ile karşı karşıya gelmek göze alınmalıdır. Sigara bir yandandevletin denetimi altında serbestçe üretilip satılırken ve her gün birçokinsan, özellikle genç, sigaraya başlarken bu konuda gerekli adımları yeterinceatmayıp, aslında tütünün mağduru olan sigara kullanıcısı bireylerin özgürlükalanlarını daraltmak suretiyle toplum sağlığını korumak, çağdaş bir hukukdevletinin benimseyeceği bir hal tarzı olamaz.
Sigara içmeyen kişilere zarar vermeksizin, sadece sigara içenlerindevam edeceği, personeli de sigara içenlerden oluşacak kahvehaneler açılmasıveya kahvehanelerin belli bölümlerinin sigara içenlere ayrılması halinde sigarabağımlılarının sigara içmeyenlere zarar vermeden bu konudaki özgürlüktenyararlanmaları mümkün olabilecektir. Ancak iptali istenen kuralla, buna dafırsat verilmeyip sigara kullanımının tümüyle yasaklanması, bu maddenin üretiminin,toptan ve perakende satışının devlet eli ve katkısıyla yapıldığıgözetildiğinde, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen demokratik hukuk devletiilkesi ile çelişen ve Anayasa'nın 12. maddesinde çerçevesi en geniş biçimdeçizilen özgürlük alanın ölçüsüzce kısıtlayan bir müdahaledir.
Bu nedenle toptancı bir yaklaşımla kahvehanelere getirilen sigarayasağı, sadece sigara içenlere mahsus kahvehaneler açılmasına olanakvermediğinden, Anayasa'nın 2., 12. ve 13. maddelerine aykırıdır.
IV- Çalışma Özgürlüğü Yönünden:
Başvuru kararında, kahvehanelerde tütün ürünlerinin kullanımınıntümüyle yasaklanmasının kahvehane işletmelerinin faaliyetlerini olumsuzetkilemesinin Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan, herkesin dilediği alandaçalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahale olduğubelirtilmiştir.
Tütünün global planda üretiminin, uluslar arası ticaretinin,Türkiye'de tütün mamulleri üretiminin ve satışının serbest olduğu ve nüfusunönemli bir kesiminin tüm zararlarına rağmen bu maddeyi kullandığı, kişiyesigarayı bırakması için yasal zorlamada bulunulmasının ve vücuduna müdahaleedilmesinin çağdaş bir hukuk devletinde mümkün olmadığı gözetildiğinde,başkalarına zarar vermeksizin, sırf sigara kullananların devam edebileceklerikahvehanelerin açılması ve işletilmesinin de Anayasa'nın 48. maddesindenkaynaklanan meşru bir hak olduğunun kabulü gerekir.
Almanya Federal Cumhuriyetinde de Anayasa Mahkemesi de, küçükbirahane işletmecisi olan iki kişinin bireysel başvuruları üzerine 2008 yılındaverdiği bir kararda, bu işletmecilerin Anayasal haklarının ihlal edildiğinehükmetmiştir.
5727 sayılı Yasa ile getirilen itiraz konusu kural, bellibölümlerinde sigara içilebilen kahvehaneler işletilmesine veya sırf sigaraiçenlere mahsus kahvehaneler açılmasına olanak tanımamaktadır. Kural, çalışmaözgürlüğüne, toplum sağlığının korunması için demokratik bir toplumda gerekliolmayan, ölçüsüz bir müdahale anlamına geldiğinden, Anayasa'nın 48. maddesineaykırıdır.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI OY YAZISI
7.11.1996 günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin ZararlarınınÖnlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un, 3.1.2008 günlü, 5727 sayılı Yasa'nın3. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendindeyer alan ''kahvehane'' ibaresinin Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerineaykırılığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur.
Olayın özünde yasakoyucunun, genel sağlığı korumak amacıylakendisi tütün ürünü kullanmadığı halde insanların toplu olarak bulunduklarıkapalı yerlerde bu ürünleri kullanan kişilerin dumanına maruz kalarak, dumandabulunan zararlı maddeleri istemeden solumak zorunda kalan bireylerinsağlıklarını korumak, tütün ürünü kullananlarında kullanımını sınırlayarak,onları bu alışkanlıklarından vazgeçmeye teşvik etmesi yatmaktadır.
Tütün ürünü kullanmayan birisinin tütün dumanına maruz bırakılmasıpasif içicilik veya bilimsel ifadesiyle Çevresel Tütün İçimi veya ÇevreselSigara Dumanı (Environmental Tobacco Smoking) olarakadlandırılmaktadır.İnsan sağlığına zararlı olduğu yönünde kuvvetli bilimseldelillerin olduğu tütün ürünleri kullanımının azaltılmasında kamu sağlığıaçısından bir yarar olduğu söylenebilir. Tütün ürünleri kullanımına karşıgetirilen sınırlamalar ve yasaklar, tütün dumanının sadece kendi hür iradesiyletütün ürünü kullananları değil, tütün ürünü kullanmayan kişilerin sağlığınaözellikle kapalı ve insanların toplu olarak bulunduğu mekânlarda ve ortamlardazarar verdiği yönünde bilimsel bazı bulguların ortaya konmasıyla yayılmayabaşlamıştır.[1]Bununla birlikte tütün ürünü karşıtı kampanyalarda en çokkullanılan pasif içiciliğin akciğer kanserine neden olduğu iddiasına karşı bazıbilimsel eleştirilerde yapılmaktadır.[2]
Anayasa'nın 13. ve 17. Maddeleri Yönünden İnceleme
Anayasa'da tütün ürünü kullanma özgürlüğü diye temel hak veözgürlükler içinde yer alan bir özgürlük kategorisi bulunmamaktadır. Bununlaberaber Anayasa'da yer verilmeyen özgürlükler 'isimsiz özgürlükler' olarakdeğerlendirilmektedir. Bir tütün ürünü olan sigara bağlamında sigara içmeözgürlüğü, öğretide bireylerin kendi hür iradeleriyle 'sigara içip-içmemeerkine sahip olmaları' olarak tanımlanmaktadır.[3]
Elbette bu özgürlüğün zıddı olarak sigara içmeme ve tütün dumanınamaruz kalmama özgürlüğü de mevcuttur. Başkalarının özgürlüklerine ve haklarınazarar verilmesini önlemek için bir özgürlük sınırlandırılabilir. Tütün ürünüiçme özgürlüğü ile diğer haklar ve özgürlükler çatıştığında her ikiözgürlüğünde 'varlık ve etkilerini optimal düzeyde' koruyabilmelerinisağlayacak düzenlemeler gerçekleştirilebilir.[4]
Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun şekilde, yasaylasınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Ölçülülük ilkesi sınırlamadabaşvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeyeelverişliolmasını;bu aracın sınırlama amacı açısındangerekliolmasını ve araçla amacınölçüsüz biroraniçinde bulunmamasını ifade eder. Burada kısıtlama içinkullanılan araçla amaç arasında hak ve özgürlüğü en az sınırlayacak dengeli birorantı aranmaktadır.
Bireysel tercihe dayanan bir davranışı yasaklamanın getireceğifaydanın bireysel özgürlüğün sınırlandırılmasını haklı gösterecek kadar büyükolması gerekir. Özgürlük bireylerin yaptıkları kötü tercihler için başkalarınazarar vermedikçe kamu otoritesinden baskı ve zorlama görmeden özgürlüğünrisklerini anlama ve kabul etmeleri anlamına gelir. Bireyler tütün ürünlerinisatın alırken ve kullanırken bunların neden olduğu risklerin genel olarakfarkındadırlar. Kahvehanelere giden her birey burada tütün ürünleritüketildiğini bilerek ve kabullenerek gitmektedir. Genel sağlığı koruma amacıile insanların yaşam tarzlarına ilişkin tercihlerine müdahale etmeme arasındaince bir çizgi vardır. Trafik kazaları tütün içiminden daha fazla insanyaşamını tehdit eden bir olguyken, otomobil kullanımının ciddi olaraksınırlanması konusunda kısıtlayıcı yasal tedbirlere gidilmemektedir.
İtiraz konusu ibarede yasakoyucu, bireylerin sağlıklı yaşamhaklarını korumak amacıyla tütün ürünlerini kullanma özgürlüğünü belli kapalımekânlarda yasaklamaktadır. Getirilen sınırlama, amacı gerçekleştirmeyeelverişli bir araç olduğundan ölçülülük ilkesinin ilk aşaması olan elverişliliktestini geçmektedir. İkinci aşama olan gereklilik testinde sınırlayıcı aracınsınırlama amacını gerçekleştirme açısından zorunlu olup, olmadığı aranmaktadır.Kahvehanelerin kapalı alanlarında tütün ürünlerinin kullanımının tamamenyasaklanması sağlıklı yaşam amacını gerçekleştirmeye dönük zorunlu bir tedbir değildir.Yasaklama yerine özgürlüğü en az sınırlayan başka araç veya araçlarkullanılabilir. Üçüncü aşama olan orantılılık testinde ise gerçekleştirilmesiistenen amaç ile kullanılan araç arasında ölçüsüz bir oran olup, olmadığınabakılmaktadır. Tütün ürünü kullanmayanların korunması uğruna tütün ürünükullanma özgürlüğü orantısız olarak sınırlanmaktadır. Kahvehanelerin kapalıkısımlarında uygulanan tütün ürünleri tüketme yasağı ölçülülük ilkesinin ikincive üçüncü testleri olan elverişlilik ve orantılılık testlerini geçemediğinden,Anayasa'nın 13. maddesine aykırıdır.
Anayasa'nın 17. maddesinin 1'inci fıkrasına göre 'herkes, yaşama,maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' Kişinin maddive manevi varlığını geliştirmesi, faaliyetlerini özgürce gerçekleştirmesi ilemümkündür. Özerk ve özgür bireyin başkalarının, özellikle de kamuotoritelerinin, koruyup kollamasına ihtiyacı olduğunu varsaymak onun iradesinive tercih özgürlüğünü hiçe sayan paternalist bir değerlendirmedir. İnsanların kendihayatlarını yönetemedikleri varsayımına dayanan paternalizm, yurttaşları erginve özerk olarak görmediği, kendi iradelerine aykırı olsa bile onlar adınahareket etmeyi uygun gördüğü için otoriter eğilimleri bünyesinde barındıran biryaklaşımdır. Burada özgürlüğü kısıtlanan insanın mutluluğu, çıkarı, refahı,iyiliği için kişinin iradesinin başka bir kişi veya kurum tarafından hiçesayılması söz konusudur. Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi üyelerinden YargıçBrandeis 1928'de bir karşı oy yazısında 'hükümetin amaçları hayırseverolduğunda özgürlüğü korumak için çok dikkatli olmamız gerektiğini tecrübelerbize göstermiştir' derken yukarıda değinilen noktalara dikkati çekmekteydi.[5]İyi ve sağlıklı olduğu düşünülen hayat tarzlarının dayatılmasısadece sigara içimiyle sınırlı kalmayabilir. Tütün ürünlerinin üretimi,ticareti ve tüketimi yasak olmayıp bireylerin tercihlerine bırakılmıştır.Belirtilen gerekçelerle itiraz konusu ibare Anayasa'nın 17. maddesinin 1'incifıkrasına aykırıdır.
Anayasa'nın 48. Maddesi Yönünden İnceleme
Anayasa'nın 48. maddesinde 'Herkes, dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet,özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygunyürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirlerialır' denilmiştir.
5727 sayılı yasanın 3/1-d maddesi kapalı mekânlardan oluşankahvehanelerde tütün ürünlerinin tüketimini tamamen yasaklamıştır. Böylecekahvehane işletmecilerinin faaliyetlerini sürdürebilmeleri zorlaştırılarakiktisadi çıkarları göz ardı edilmiş, ölçülülük ilkesine aykırı biçimde çalışmaözgürlükleri sınırlandırılmıştır. İtiraz konusu ibareden dolayı kahvehaneişletmelerinin iktisaden zarar gördüğü de iddia edilmektedir.[6]
İnsanların (genelde erkek) bir araya gelerek, değişik siyasi,iktisadi ve toplumsal konularda sohbet edip, fikir alışverişinde bulunup,dinlenip, oyun oynadıkları, günlük gazeteleri okudukları mekânlar olankahvehanelerde çay, kahve gibi içeceklerin yanı sıra tütün ürünleri degeleneksel olarak tüketilmektedir. Kahvehaneler önemli bir kamusal alan mekânıolarak düşünülebilir. Bilindiği üzere kamusal alan bireyler arasında fikiralışverişini gerçekleştirerek demokrasinin gelişimine katkı yapar. Almandüşünürü Habermas kamusal alanın İngiltere ve Fransa gibi ülkelerde ilk olarakkahvehaneler ve kafelerde ortaya çıktığını belirmiştir. Buradan hareketlekahvehanelerin varlıklarını sürdürebilmelerinin kamusal alanın gelişimiaçısından da önemli olduğunu söyleyebiliriz.
Anayasa'nın 48. maddesinin devlete getirdiği özel girişimleringüvenli ve kararlı bir biçimde faaliyetlerinin devamı için önlem almakyükümlülüğü çerçevesinde, kahvehanelerde ayırt edici birtakım özelliklertemelinde tütün ürünlerinin tüketilip, tüketilmediği bölümlerin oluşturulmasıimkanı yaratılarak, çalışma özgürlüğü ve kişi özgürlüğünün özünedokunulmaksızın genel sağlığı korumak adına ölçülülük ilkesine uygunkısıtlamalara yer verilebilirdi. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 48. madde iledevletten beklenenin 'Özel girişimlerin gelişmesini sağlayacak doğrultudaiktisadi ve sosyal politikalar uygulamak, özel teşebbüse güvenli çalışma ortamısunmak' olduğunu vurgulamıştır.[7]
Bilindiği gibi kahvehaneler toplu olarak bir arada bulunulanyerlerdir ve bu yerlere tütün ürünleri kullananlar gidebildiği kullanmayanlardagidebilmektedir. Diğer taraftan bu yerlerde tütün ürünleri tüketmeyen,bunlardan rahatsız olabilecek kişiler de çalışabilmektedir. Kahvehaneişletmecileri, kendi mülkiyetlerindeki işletmelerinde tütün ürünleri içiminitamamen yasaklayabilirler ve tütün dumanından rahatsız olan ve tütün ürünleritüketmeyip, kahvehanede vakit geçirmek isteyen bireyler böyle yerlere gidebilirler.Aynı şekilde tütün dumanından rahatsız olan kahvehane çalışanları, tütünürünleri kullanımının yasaklandığı kahvehanelerde çalışabilirler. Tütündumanından rahatsız olan biri bunun içilmesinin serbest olduğu bir kahvehanedeçalışmak zorunda değildir. Serbest piyasa mekanizması ve rekabet koşullarıiçinde işyeri sahipleri kendi işletmelerinde tütün ürünü kullanılıp,kullanılmayacağını karar verebilirler. Tütün dumanından rahatsız olanlar, bununserbest olduğu işletmelere gitmeyerek kendilerini koruyabilirler.
İlgili mevzuat kahvehanelerin açık alan sayılan kısımlarında tütünürünleri içilmesine izin vermektedir. İsteyen işletmeciler kahvehanelerininbazı bölümlerini açık alana uygun hale getirerek tüttün ürünlerini kullananlarahizmet verebilmektedir. Yaz aylarında uygulanması kolay olan bu durum, kışaylarında tütün ürünleri tüketmek isteyenler açısından sıkıntı ve zahmetyaratmaktadır. Dolayısıyla yasal bir faaliyeti özgürce yerine getirebilmeleriorantısız bir şekilde kısıtlanmaktadır.
Kahvehanelerin kapalı mekânlarında tütün ürünleri tüketme yasağı,özel mülkiyet sahiplerinin kendi işyerlerinde, üretimi, ticareti ve tüketimiyasal olan tütün ürünlerinin kullanımını kısıtlayarak devletin gücününorantısız kullanımına neden olmaktadır. Böylece özel hukuk kişilerine ait olankahvehane işletmelerine yönelik olarak özel girişim özgürlüğü ölçüsüz olaraksınırlanmaktadır. Mülkiyet hakkı sadece somut fiziksel varlıkların, nesnelerinsahipliği ile sınırlı değildir. Bir iktisadi işletme sahibinin kendiişletmesini nasıl işleteceği, iktisadi olarak nasıl kullanacağı, müşterilerinenasıl hizmet edeceği kendi tasarrufuna ait bir şeydir. Eğer bu konuda kamuçıkarına adına sınırlamaya gidiliyorsa bunun ölçüsüz olmaması gerekir. Birişletmenin tütün ürünleri tüketimi konusundaki politikasının müşterilerin vesahiplerinin arzuları doğrultusunda belirlenmesi mülkiyet hakkının ve tercihözgürlüğünün bir gereğidir.
İtiraz konusu ibare bireysel özgürlüğü sınırlamakta ve özel mülksahiplerinin çalışma özgürlüğünü ihlal etmektedir. Açıklanan nedenlerden dolayıitiraz konusu ibare Anayasa'nın 48. maddesine aykırıdır.
Sonuç olarak yukarıda ifade edilen gerekçelerle itiraz konusuibarenin Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine aykırı olduğu sonucunavarılarak, çoğunluk görüşüne muhalefet edilmiştir.
Üye
Engin YILDIRIM
[1]Dünyanın pek çok ülkesinde kapalı mekanlarda tütün ürünükullanımı çeşitli ölçülerde sınırlanmış veya yasaklanmıştır. Bazı ülkelerde,örneğin ABD'de çeşitli kentlerde parklar ve plajlar gibi açık mekânlarda datütün ürünü kullanımı yasaklanmaktadır. En son New York Belediye Meclisi 12'yekarşı 36 oyla belediyenin idaresinde olan parklar, plajlar ve ünlü Timesmeydanında da tütün ürünü kullanımını yasaklamıştır. (Bkz.http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx'aType=RadikalDetayV3&ArticleID=1038901&Date=07.02.2011&CategoryID=118,erişim tarihi 07.02.2011).
Diğer taraftan, tütün ürünleri kullanımını kapalı mekânlardayasaklama yönündeki eğilime aykırı bazı yeni gelişmelerde ortaya çıkmayabaşlamıştır. Mesela Almanya Federal Anayasa Mahkemesi iki ret oyuna karşı altıoyla, Baden-Württemberg ve Berlin eyaletlerindeki sigara içme yasağını,'birahane ve diskotek sahiplerinin temel haklarını ihlal ettiği' gerekçesiyleAlman Anayasa'sının 12. maddesinde yer alan 'herkesin özgürce mesleğini icraetme hakkına sahip olduğu' hükmüne aykırı bulmuştur. İlgili düzenleme birçokişletmenin aksine, diskoteklere sigaralı bölme hakkı tanımamıştı. Alman AnayasaMahkemesi kararında eyalet yönetimlerinin hem birahane ve diskotek sahiplerininçalışma özgürlüğünü hem de sigara içmeyenleri koruyacak daha az sıkıdüzenlemeler yapabileceklerini belirtmeyi de ihmal etmemiştir. (Bkz.http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg08-078en.html,erişim tarihi 07.02.2011).
[2]Örneğin, pasif içicilerde sigara dumanı maruz kalma ile akciğerkanseri arasında nedensellik ilişkisinden ziyade korelasyona dayanan bir ilişkibulunduğu belirtilerek, korelasyonun nedensellik anlamına gelmediğibelirtilmektedir. İki olayın birlikte gerçekleşmesi demek olan korelasyon ileiki olay arasında neden-sonuç ilişkisi kuran nedensellik aynı şey değildir.Nedensellik ilişkisinin kurulabilmesi için korelasyonun bulunması gereklidirama bu nedensellik olduğunu göstermek için yeterli değildir. Bu konuda bkz. Zion,Sydney (2007), 'Science and Secondhandsmoke: The Need for a Good Puff ofSkepticism',Skeptic, cilt 13, sayı 3, s.21.
Bu yöntemsel eleştirinin yanı sıra Amerikan Kanser Derneği'nin2003'de yayınlanan kanser önleme çalışmasına göre sigara içenlerle evli, aslasigara içmeyen 35.000 kişinin 1959-1998 arası sağlık verilerinin analizindeakciğer kanser riskinde artış gözükmemiştir. Benzer şekilde Dünya SağlıkTeşkilatı'na bağlı Uluslararası Kanser Araştırma Dairesi'nin yedi Avrupaülkesinde on yıllık bir zaman dilimini kapsayan bir çalışmasında, sigaraiçenlerle çalışan veya yaşayan sigara içmeyenlerle, bunların çalıştıkları veyayaşadıkları yerde sigara içenler arasında akciğer kanserine yakalanma riskiaçısından istatistiksel olarak anlamlı bir ilişki bulunamamıştır. Bu husustabkz. Lambert, Thomas A. (2006), 'The Case against Smoking Bans',MissouriEnvironmental Law and Policy Review,cilt 13, s.6.
[3]Gözler, K.. (1990), Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları:Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi Açısından Sigara Yasağı ', AnkaraBarosu Dergisi, yıl 47, sayı 1, s.36.
[4]Gözler,. K. (1990), s. 42
[5]Pope, Thaddeus Mason (2000), 'Balancing Public Health against IndividualLiberty: The Ethics of Smoking Regulations',University of Pittsburgh LawReview,,cilt 61, s. 493.
[6]Kapalı alanlarda sigara yasağının uygulanmaya başladığı 19Temmuz 2009 tarihinden bu yana Bursa'da 2 bine yakın kahvehanenin kapandığıbelirtilmiştir. (Bkz.http://www.uyduturkey.com/t%FCrkiyeden-haberler/42409-sigara-yasa%F0%FD-2-bin-kahvehaneyi-kapatt%FD.html,erişim tarihi, 04.01.2011).
[7]E: 2002/32, K: 2003/100, 20.11.2003 tarihli AYM kararı.