ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2010/69
Karar Sayısı : 2011/116
Karar Günü : 7.7.2011
R.G. Tarih-Sayı :21.10.2011-28091
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hakkari Sulh CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 297. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'nın2., 7., 11. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Ceza infaz kurumunda yasak eşya bulundurmak suçunu işlediğiiddiası ile sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusufıkrayı da içeren 297. maddesi şöyledir:
'İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak
Madde 297- (1) İnfaz kurumuna veyatutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşmearacı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasıayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecekceza yarı oranında artırılır.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkilimakamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevinesokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumunaveya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veyatutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde,verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunuoluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunukimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarıoranında indirilir.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 7., 11. ve 38. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi hükmü uyarınca HaşimKILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, MehmetERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN veCelal Mümtaz AKINCI'nın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında;
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti AnayasasınınBazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgiligerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkinön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engelbulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,OYBİRLİĞİYLE,
7.12.2010 gününde karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralla infaz kurumuna veyatutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı belirleme yetkisinin yetkilimakamların takdirine bırakıldığı, böylece idareye düzenleyici işlem ile hangieşyaların infaz kurumunda bulundurulmasının yasak olduğunu belirleme ve suçtanımlama yetkisinin verildiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 11. ve38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 297. maddesinin (1) numaralıfıkrasında, infaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı maddeveya elektronik haberleşme aracı sokmak veya bulundurmak yasaklanmış ve buyasağa uymayanların hapis cezası ile cezalandırılacakları öngörülmüştür. İtirazkonusu kuralın yer aldığı anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında ise (1)numaralı fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafındaninfaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağıbilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanankişinin hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermeside gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olupbirey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucunbağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir.Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir vedavranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin deyasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gereklikılar.
Anayasa'nın 7. maddesinde, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' denilmektedir.Buna göre, Anayasa'da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütmeorganına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesiolanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı vebağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında,yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koymayetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasakuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerinkonulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanınbırakılmaması gerekir.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçunyasallığı', üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçengüvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezanınyasallığı' ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezadayasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öneçıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yeralan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangieylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbirkuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılırve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri öncedenbilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvencealtına alınması amaçlanmaktadır.
297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyalarınnitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle birnitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idareiçinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisitanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konuolabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık vebelirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilirolmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 7., 11. ve 38.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Hicabi DURSUN veErdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır.
VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kanun,kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi İptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralıfıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 297. maddesinin (2) numaralıfıkrasının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncüfıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün,kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğegirmesi uygun görülmüştür.
VII- SONUÇ
1- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 297.maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Hicabi DURSUN ile Erdal TERCAN'nınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 5237 sayılı Kanun'un 297. maddesinin (2) numaralıfıkrasının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncüfıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN,KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞEGİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
7.7.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Hakkari Sulh Ceza Mahkemesince bakılmakta olan davada, 26.9.2004günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'infaz kurumuna veya tutukevine yasakeşya sokmak' suçunu düzenleyen 297. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüş, çoğunluk tarafından kuralın iptalinekarar verilmiştir.
Dayanağını Anayasa'nın 38. maddesinin oluşturduğu ve Türk CezaYasası'nın 1. maddesinde yer alan, 'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesininesası, yasa tarafından, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbirşüpheye ver verilmeyecek biçimde belirtilmesinden ve buna göre cezanın yasaylabelirlenmesinden ibarettir. Kişinin, yasak eylemleri ve bunların cezalarınıönceden bilmesi gerekir. Bu durum, kişinin temel hak ve özgürlükleriningüvencesidir. Bu nedenle de Anayasa'nın kişinin temel hak ve ödevlerine ilişkinbulunan ikinci bölümünde bu güvenceye yer verilmiştir.
Tüm bunlar suç ve cezaların yalnızca yasayla konulupkaldırılmasının yeterli olmadığı, konulan kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarınınbelirli olması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Yasayı bilmemenin özürsayılmayacağı bir ceza hukuku ilkesi olduğuna göre yasanın herkesçe anlaşılacakölçüde açık olması da bunun doğal sonucudur. Nitekim, Türk Ceza Yasası'nın 1.maddesinde 'kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye cezaverilmez' denilerek bu husus vurgulanmıştır.
Anayasa'da başlıca ceza ilkeleri belirtilmekte, bunların dışındakalan ceza konuları ve özellikle belli bir zamanda ne gibi eylemlerin suçsayılıp o suçlara ne miktar ve ne çeşit ceza verileceğini ve hangi cezatedbirlerinin ve güvenlik tedbirlerinin ne yolda uygulanacağını saptama yetkisiyasakoyucuya bırakılmaktadır. Yasakoyucu ise başta Anayasa'nın buyurucu veyasaklayıcı kuralları ile belirlenen güvenceler olmak üzere ceza hukukununilkeleri ve toplum yaşantısının zorunlulukları ve yasaların gerekleri ile bağlıkalarak bu konudaki takdirini kullanabilecektir. Yasama organının, kanunyaparken bütün olasılıkları gözönünde bulundurarak ayrıntılı kuralları saptamakyetkisi varsa da, bu her zaman mümkün olmayabilir. Özellikle yasama organının,yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında gereklitedbirleri almasının güçlüğü nedeniyle, sık sık değişen durumlar ve ihtiyaçlarkarşısında kanunda esaslı hükümleri saptadıktan sonra ayrıntıları belirlemedekimi makamlara yetki vermesi gerekebilir. Böyle bir ihtiyaç karşısında,yasamanın, esaslı hükümleri saptadıktan sonra ayrıntıların belirlenmesinde kimimakamlara yetki vermesi de yasama yetkisinin kullanılmasından başka bir şeydeğildir. Bu durumlarda yasama yetkisinin yürütme organına bırakıldığı gibi biranlam çıkarmak doğru olmaz.
İtiraz konusu TCK'nun 297. maddesinin ikinci fıkrası, birincifıkrada yazılı kesin olarak infaz kurumu ya da tutukevine sokulması yasak eşyadışında kalan ve yetkili makamlarca belirlenen diğer yasaklı eşyayı bilereksokanların veya bulunduranların cezalandırılacağını ifade etmektedir. İtirazkonusu kuralda suçun unsurları ve karşılığı olan ceza tereddüde meydan vermeyecekşekilde açıkça belirlenmiştir. Buna göre, birinci fıkrada sayılan silah,uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı dışında kalıp da'yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulmasıyasaklanmış bulunan eşyayı', 'bu yasağı bilerek', 'infazkurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran veya kullanan kişinin', 'altıaydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı' belirtilmiştir.Böylece, itiraz konusu kuralda suçun ne gibi eylemleri kapsadığı açıkça belirtildiğineve cezası da önceden saptandığına göre itiraz konusu kuralın Anayasa ve TürkCeza Kanunu'nda düzenlenen 'kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesine uymayan biryönü bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi benzer bir olayda, başvuran Mahkemenin 4533sayılı 'Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kanunu'nun 6. maddesinde'Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen yerler dışında ateş yakma'yı suç olarakdüzenleyip yaptırıma bağlayan kuralın kanunilik ilkesine aykırı olduğuiddiasıyla ilgili olarak, 'suçun maddi unsurunun Bakanlar Kurulu kararıile 'belirlenen yerler dışında ateş yakmak' olarak tesbit edilmesi suçta vecezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Çünkü, idareye verilen bu yetkisuçun tanımını doğrudan belirleyen bir yetki olmayıp, ulusal park sınırlarıiçinde ateş yakılabilecek yerlerin belirlenmesiyle ilgilidir. Esasen coğrafikoşullara göre değişiklikler gösterebileceği gözetildiğinde işin niteliğigereği ateş yakılabilecek yerlerin yasa ile belirlenmesi de mümkün değildir. Budurumda itiraz konusu düzenlemenin suçta kanunilik ilkesinin gereklerineaykırılığından söz edilemez.' şeklindeki gerekçeyle kuralın Anayasa'yaaykırı olmadığı sonucuna varmıştır.
Eldeki işte de, yetkili makama verilen yetki suçun tanımınıdoğrudan belirleyen bir yetki olmayıp, infaz kurumuna veya tutukevinesokulacak eşyanın belirlenmesinden ibaret sınırlı bir yetkidir. Kurumun infazkurumu veya tutukevi olmasına, infaz kurumunun tipine ve standardına, infazkurumu veya tutukevinin asayiş durumu ya da tutuklu ve hükümlülerin özeldurumlarına, buralarda meydana gelen isyan, açlık grevi, kaçma teşebbüsleri,intihar olayları, yaygın ve bulaşıcı hastalıklar gibi kurum, yöre veya çokspesifik alanlara ilişkin olarak yetkili merciler tarafından alınacak önlemlerbu yetkinin tanınmasını gerektiren durumlardır. İnfaz kurumuna veya tutukevinesokulacak eşyaların belirlenmesi zaman itibariyle de farklılık gösterebilir.Durumun özelliği gözetilerek bir infaz kurumunda belirtilen gerekçelerle bellinitelikte eşyanın sokulması yasaklanabilirken, değişen duruma göre bu yasağınkaldırılması gerekebilir. Belirtilen durumların çeşitliliği ve değişkenliğigözetildiğinde işin niteliği gereği infaz kurumuna veya tutukevine sokulacakeşyaların yasa ile belirlenmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu Anayasa'ya aykırı olmadığı veiptal isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunlukgörüşüne katılmıyoruz.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY
İtirazen iptali istenen TCK'nun 297. maddesinin ikinci fıkrası,birinci fıkrada yazılı kesin olarak infaz kurumu ya da tutukevine sokulmasıyasak eşya dışında kalan ve yetkili makamlarca belirlenen diğer yasaklı eşyayıbilerek sokanların veya bulunduranların cezalandırılacağını ifade etmektedir.
Başvurucu ise bu durumda hangi eylemin suç sayılacağının ve suçişleyene ne ceza verileceğini belirleme yetkisi yasa koyucunun iken, bununyetkili idari makama bırakılmasını ve eşyaların tek tek sayılmamış olmasınıAnayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu iddiasındadır.
Kanunilik ilkesi; karşılığında ceza alan eylemlerin sayılmış vefiilin kapsam ve sınırlarının da açık bir şekilde belirli olmasını ve ancakaçıkça suç sayılan hallere ceza verilebileceğini, neticeten idarenindüzenleyici işlem ile suç ve ceza yaratamayacağı fikrini içermektedir.
Ancak idarenin suç konularını belirleme hususunda yetkilikılındığı NORMLARLA suçun konusunu belirleyip belirleyemeyeceği doktrinertartışma konusu yapıldığı bilinmektedir.
Bir fiili suç saymakla bir temel hakkın sınırlanması sonucunaulaşılıyor ise bunun ANCAK Yasa ile yapılması, gerektiği yürütmenin yetkisiningenişletilmesi Yasa'ya karşı hile ve keyfilik olacağı, böyle bir yetkininkaynağının Anayasa'da bulunmadığı ve yasama yetkisinin devredilmiş sayılacağıve böylece kanunilik ilkesinin kullanılmasının Anayasa'ya aykırı olduğu fikritemel olarak benimsenebilir. Ancak, Mahkememizin de yerleşmiş içtihatlarındaolduğu üzere yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin yasa koyucunun temelilkeyi koyması, çerçevesini belirlemesi hallerinde sık sık önlemler alınması,kaldırılması veya teknik vb. uzmanlık isteyen alanlarda yasama organının yapısınedeniyle ağır işlemesi ve günlük olaylara uzaklığı hak ve hukukun doğru zamandanda tecellisi ve alınacak tedbirlerin yürürlüğü için, idareye ayrıntı düzenleyenyetki verilmesini, yasama yetkisinin devri olarak nitelemediği görülmektedir.
Nitekim, temel hak ve hürriyetlerle ilgili alanda genel esaslargösterilmek, sınırları ve şartları belirlenmek ve bu hudutlar içinde kalmakkoşulu ile suç normunu tamamlayan düzenlemeler yapılabileceği, suç çerçevesininbu anlamda doldurulabileceği doktrinde de kabul edilen bir görüştür.
Dava konusu kural irdelendiğinde, yasaca belirlenmiş suç sayılanfiilin; madde başlığında görüleceği üzere infaz kurumuna veya tutukevine yasakeşya sokmak olduğu suçun konusunun 'Eşya' olarak belirlendiği bu fiille korunanhukuki değerinde ceza ve tutukevinde belirlenen asgari/azami yaşam ve disiplinkurallarının bozulmaması suretiyle tutuklu/sanık infaz ve kurum güvenliğininvarlığını sürdürebilme olduğu söylenebilecektir.
TCK 297. maddesi başlığı belirlenmesini istediğimiz temel ilkeyikoymuş, çerçevesini yani suçun eylemin suç olarak nitelenecek alanı da ceza vetutukevine eşya sokmak şeklinde belirlemiş ve hatta birinci fıkrası ile (kesinyasak eşyalar biçiminde) suç konusu üzerinde sınırlama alanını da net birşekilde belirlemiştir.
İptali istenen ikinci fıkra hükmünün ise, tutuklu veya sanığıngünün koşullarına ve tesis edilmek istenen disiplin için ihtiyaç bulunup her angerek teknolojik gerek ekonomik veya sair iradi sebeplerle değişkenlikgösterebilecek, bugün için suça konu edilebilecek iken, ortaya çıkan gelişmeleriçinde masum, zorunlu gereksinim haline gelmiş konular üzerinde idare tekniğive uzman görüşü ile ortaya çıkabilecek değişikliklere dayalı konu tayin etmeyetkisini yeni detay belirlemeyi yetkili makama yani idareye bıraktığı görülmektedir.
Anılan kapsamı yasa koyucunun iradesine bir an için bırakılmasıgerektiği düşünülse, geriye idareye ceza ve tutukevine sokulabilecek eşyalarıbelirleme konusunda koşullara uygun çözüm ve fırsat yaratma şansı verilmesiolanaksız hale gelecek olup, bu durum ise doktrin ya da mahkememiz görüşlerigibi yetki devri sayılmayacak alan yaratabilir kabulü fikrini ortadankaldıracaktır.
Kaldı ki ceza ve tutukevi hürriyetten yoksunluğun bir yargı hükmüile yaşanıldığı alan olup, zorunlu bulunan bu disiplin alanına idarenin teknikmüdahalesi anlamı taşıyan kural da yasak sayılan eşyayı bilerek sokanlarınkastedildiği, o halde içeriye alınıp alınamayacak eşyalar yönünden belirsizlikvarsayılamayacağı ve ayrıca infaz kurumuna veya tutukevine yasaklı eşya sokanlaryönünden bilgi edinilmiş/bilgilerine sunulmuş olmasına rağmen suçun subutu içinKASIT yani bilmeye rağmen suç işleme kasdında olanların cezalandırılmakistendiği kasten olmayan fillerin ceza dışında tutulduğu fıkra kapsamındananlaşıldığından, yasaklı eşyayı bir kanuni düzenlemede tek tek sayılmasıgerektiği anlayışındaki Mahkeme düşüncesine katılınmamış, Anayasa'ya aykırılıkgörülmemiştir.
Başkanvekili
Serruh KALELİ