Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2011/119, K.2012/33 Sayılı Karar - 01/03/2012

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2011/119

Karar Sayısı : 2012/33

Karar Günü : 1.3.2012

R.G.Tarih-Sayısı : 17/10/2012-28444

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 5. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 5.11.2008 günlü, 5809 sayılı ElektronikHaberleşme Kanunu’nun 60. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesindeyer alan “... bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar...” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.

I- OLAY

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna karşı açılanidari işlemin iptali davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğukanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

 “...

Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumunhuzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmektedir. Hukukdevleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukukdüzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem veişlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasakoyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri, sınırsız ve keyfî olmayıp hukukdevleti ilkeleriyle sınırlıdır.

Bunun yanında hukuk devleti kavramı, kuralların vemüeyyidelerinin net olarak önceden belli olduğu dolayısıyla uyulmayankararların müeyyidelerinin ne olduğunu insanların önceden bilmesini de ifadeeder.

Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreyeveya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar” hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere,Anayasa’nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek veeşitsizliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen “Eşitlik” ilkesiyle,birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklıkişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesinher yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum vekonumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörüleneşitlik ilkesi zedelenmez.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında eşitlikilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda veyükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerdeeşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarakyorumlanmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60.maddesinin 1. bendinde, Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirmeşartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilerebir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî paracezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibiyürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gereklitedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusurhalinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusalçapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıdaişletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerineilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünüalır, hükmü yer almaktadır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4 üncü, 6ncı, 7 nci, 12 nci, 24 üncü, 33 üncü ve 60 ıncı maddeleri ile mezkûr Kanununİkinci Kısım Üçüncü Bölümü hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 08.09.2009 günve 27343 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Erişim ve ArabağlantıYönetmeliği’nin Müeyyideler başlıklı 21. maddesinin (ğ) bendinde, yükümlüişletmecinin ortak yerleşime ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi veyahaklı bir neden olmaksızın geciktirmesi durumunda, işletmeciye bir öncekitakvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine kadar, ihlalin niteliğine göreKurum tarafından belirlenecek oranlarda idari para cezası uygulanacağı hükmüyer almaktadır.

Bu durumda, Anayasa’nın 2. ve 10. maddeleriyle ilgiliolarak yukarıda yer alan açıklamalar ışığında, 5809 sayılı ElektronikHaberleşme Kanunu’nun 60. maddesinin 1. bendinde yer alan “bir önceki takvimyılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar” ifadesi doğrudan eşitsizlikyaratan bir düzenleme olarak görülmemekte ise de, Yasanın uygulanmasıesnasında, yine Yasanın kendinden kaynaklanan sebeplerle eşitsizliğe yol açansonuçlar doğmaktadır. Yasa sadece üst sınırı belirlemiştir ve başka hiçbirkritere yer verilmemiştir. Yasa kendisi bir kriter belirlemediği gibi,kriterlerin bir alt normla belirlenmesi yoluna da gidilmediğinden cezamiktarını belirlemek tamamen idarenin takdirine bırakılmıştır. İdarenin hangiölçütleri esas alacağı açık, belirgin ve somut olarak Yasa’da yer almamıştır.Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir. Bu nedenlerle, sözkonusu ibarenin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılık oluşturduğusonucuna varılmaktadır.

...”

III-YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik HaberleşmeKanunu’nun 60. maddesinin itiraz konusu ibareyi de içeren (1) numaralı fıkrasışöyledir:

 “MADDE 60- (1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğeryetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir öncekitakvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezasıuygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibiyürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gereklitedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusurhalinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusalçapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıdaişletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerineilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünüalır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinedayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince HaşimKILIÇ, Serruh KALELÎ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN,Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ,Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 30.11.2011 günündeyapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi RaportörüHakan ATASOY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusuibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, kanun koyucunun yasal düzenlemeleryaparken sınırsız ve keyfi bir takdir yetkisine sahip olmadığı, takdiryetkisinin hukuk devleti ilkesiyle sınırlı bulunduğu, hukuk devletindekuralların ve müeyyidelerinin önceden net olarak belli olduğu, itiraz konusuibarede, idari para cezasının belirlenmesine yönelik olarak sadece cezanın üstsınırının belirtildiği, bunun dışında idarenin hangi ölçütleri esas alacağınailişkin açık, belirgin ve somut bir düzenleme bulunmadığı, ceza miktarınıbelirleme yetkisinin tamamen idarenin takdirine bırakıldığı, bu hususun hukukdevleti ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca Yasa’nın uygulanmasının eşitsizliğe yolaçtığı belirtilerek, belirli ve öngörülebilir nitelik taşımayan itiraz konusuibarenin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu ibare ile Bilgi Teknolojileri ve İletişimKurumuna, mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasınıizleme ve denetleme, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvimyılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulama yetkisiverilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylemve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, Anayasave hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olandevlettir.

Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir.Bu ilke, suçun unsurlarının ve verilecek cezanın tereddüde yer vermeyecekşekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeydeöngörülebilecek ve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde belirlenmiş olmasınıgerektirir.

Değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar kimidurumlarda devlet idarelerine bir takım yetkilerin tanınması gereğini ortayaçıkarmıştır. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleriyerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaşyönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım uygulama yetkileritanınmaktadır.

İtiraz konusu ibare ile düzenlenen idari para cezası,temel işlevi telekomünikasyon alanındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerinikurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek,denetlemek ve bu kurallara uyulmaması halinde de, ya doğrudan doğruya yaptırımuygulamak veya kanunlarda gösterilen yaptırımların uygulanması için adlimercileri harekete geçirmek olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunundoğrudan işlemiyle idare hukukuna özgü usullerle kesilen ve uygulanan bir idariyaptırımdır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesinde,Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerinin idari para cezası yaptırımını gerektirenbütün fiiller hakkında uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle itirazkonusu ibarede öngörülen idari para cezasına da Kabahatler Kanunu’nda yer alangenel hükümler uygulanacaktır.

İdari para cezası, kabahat sayılan eylemin işlenmesiniönlemeye yönelik caydırıcılık fonksiyonu gördüğü gibi, kamu açısından oluşmuşolan zararın giderilmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu nedenle, idari paracezasının nispi nitelikte olması mümkündür. İtiraz konusu ibarede, Kurumunişletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadaridari para cezası uygulamaya yetkili olduğu ifade edilerek, idari paracezasının üst sınırı da gösterilmek suretiyle nispi olarak belirleneceğiöngörülmüştür.

Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerdeolduğu gibi kabahatler hukuku açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temelilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlarauygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleticinedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucunun takdir yetkisibulunmaktadır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesiincelendiğinde, itiraz konusu ibare ile Kuruma tanınan, işletmecilere birönceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezasıuygulama yetkisinin, caydırıcı olma ve kamuda oluşan zararın giderilmesiyanında, uygulanacak idari para cezasının kişiselleştirilerek suç ve cezaarasında adil bir dengenin kurulması amacını da taşıdığı anlaşılmaktadır. Budüzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğuaçıktır.

İtiraz konusu ibare ile Kuruma idari para cezasınınmiktarını belirleme yetkisi verilmiş ise de, bu yetkinin keyfi olarakkullanılması söz konusu olamaz. Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin (2)numaralı fıkrasında idari para cezasının, alt ve üst sınırı gösterilmeksuretiyle belirlendiği durumlarda, idari para cezasının miktarı belirlenirkenişlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumununbirlikte göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle Kurum,işletmecilere verilecek idari para cezasının miktarını belirlerken KabahatlerKanunu’nun 17. maddesinde belirtilen ölçütlere ve ayrıca hukukun genelilkelerine de uymak zorundadır.

Öte yandan, ticari hayatta faaliyet gösterenişletmecilerin, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belli olmasınedeniyle, idari para cezasının miktarının belirlenmesinde bu hususu ölçütolarak kabul eden itiraz konusu ibarenin, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinede aykırı bir yönü yoktur.

Bu nedenlerle itiraz konusu ibare hukuk devleti ilkesineaykırı değildir.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesihukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrımyapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısındaeşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlıtutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Suç ile ceza arasında adil bir dengenin kurulabilmesi,verilecek cezanın kişiselleştirilmesini, her somut olayda suçlunun kişiliğineuygun hale getirilmesini gerektirir. İtiraz konusu ibare ile öngörülen idaripara cezası miktarı belirlenirken, işlenen kabahatin haksızlık içeriği ilefailin kusuru ve ekonomik durumu birlikta gözetilerek cezanın kişiselleştirilmesigerekeceği açıktır. Buna göre, cezaların yasal ve hukuksal anlamda eşitolmalarına rağmen ceza adaletinin gereği olarak kişiler için uygulanmasındaçıkan sonucun eşitliğe aykırı olduğundan söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibare, Anayasa’nın 2.ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

VI- SONUÇ

5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun60. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “... birönceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar...” ibaresininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 1.3.2012 gününde OYBİRLİĞİYLEkarar verildi.