Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2011/121, K.2012/80 Sayılı Karar - 24/05/2012

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:2011/121

Karar Sayısı:2012/80

Karar Günü:24.5.2012

R.G. Tarih-Sayı:06.10.2012-28433

 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hava Kuvvetleri KomutanlığıHava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi

 İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 günlü, 1632sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 91. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ''veyafiilen taarruza teşebbüs eden'' ibaresinin, Anayasa'nın 2., 10. ve 38.maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

 I- OLAY

 Amire fiilen taarruza teşebbüs suçu iddiasıyla sanık hakkındaaçılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatinevaran Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

 A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itirazkonusu ibareyi de içeren 91. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 'Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilentaarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağıolmamak üzere hapsolunur.'

 B- Dayanılan Anayasa Kuralları

 Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine dayanılmıştır.

 IV- İLK İNCELEME

 Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal MümtazAKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 8.12.2011 günü yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineoybirliğiyle karar verilmiştir.

 V- ESASIN İNCELENMESİ

 Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu ibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

 A- İtiraz Konusu İbarenin Anlam ve Kapsamı

 İtiraz konusu ibareyi içeren ve sırf askeri suç niteliğindekikuralda, amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüseden kişilerin üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzerehapsolunacağı öngörülmektedir.

Sırf askerî suçlar; sadece asker kişi tarafından askerî birhizmet veya görevin ihlâli sureti ile işlenip, bu sıfatı taşımayan kimselertarafından işlenmesine olanak bulunmayan ve genel ceza yasasında ne kısmen nede tamamen öngörülmeyen suçlardır. Bu tanımlamaya göre, sözü edilen suç tipininbelirleyici ögelerini; failin asker kişi olması, suçun unsurlarının yalnızAskeri Ceza Kanunu'nda yer alması, başka bir kanunda suç olarak öngörülmemişbulunması ve suçu oluşturan eylemin askerî bir hizmet ve görevin ihlâline yolaçması oluşturmaktadır.

 Askerî ceza hukukunun genel olarak himaye ettiği konu askerîdisiplindir. Askerî disiplin aynı zamanda bütün askerî suçların konusunu daoluşturur; çünkü bu suçlar her zaman askerliğin özel görevlerini bozan birnitelik taşır.

İtiraz konusu ibarede düzenlenen 'Fiilen taaruza teşebbüs'üst veya amire yönelen bir müessir fiile teşebbüs etmek demektir. Fiili taarruzkasdı, teşebbüs halinde de gereklidir. Taaruza teşebbüste fiili bir hareketvardır ancak müessir fiil mevcut değildir. Kuralda, amirin veya üstün şahsındaoluşan hizmetten kaynaklanan otorite, disiplin ve amir veya üstün şahsınınfiili saldırıdan korunması amaçlanmaktadır. Askeri disiplinin korunması veamirlik otoritesinin sağlanması yönünden fiili taarruz ile fiili taarruzateşebbüs arasında bir fark gözetilmemiştir. Fiili taarruza teşebbüs edenler defiil tamam olmuşçasına aynı ceza ile cezalandırılmaktadır.

 B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun'un 91. maddesinin suçuntamamlanması ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile cezalandırdığı, oysa5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 35. maddesindeki düzenlemeye göre benzereylemlerde teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapıldığı,sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi halindeteşebbüs indiriminden yararlandırılması gerektiği, tekerrür ve teşebbüsün 5237sayılı Kanun ile 1632 sayılı Kanun'un genel hükümlerinde düzenlendiği, ayrıca1632 sayılı Kanunda belirli suç tiplerinde suçun maddi unsuru halinegetirilerek başlı başına suç olarak kabul edildikleri, uygulamada istikrarkazanan Askeri Yargıtay kararlarına göre; 1632 sayılı Kanundaki mükerrerliğeilişkin suçların ilga olduğu, buna karşın üste fiilen taarruza teşebbüsün başlıbaşına bir suç kabul edilip halen yürürlükte olduğunu kabul etmenin, itirazkonusu kuralda yer alan suç yönünden 5237 sayılı Kanun'un teşebbüse ilişkingenel hükümlerinin uygulanamayacağı anlamını taşıdığı, bunun ise hukukun genelilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına uymadığı belirtilerekitiraz konusu ibarenin Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa veyasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçunyasallığı', üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezanın yasallığı'ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi,insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, cezahukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38.maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçtave cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve buyasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimdeyasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayananbu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

 Yasa koyucu, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisinikullanırken kuşkusuz Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmakkoşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türüve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin neler olacağı gibikonularda takdir yetkisine sahiptir. Söz konusu takdir yetkisininkullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır.Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri veağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezalarıgerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarınızorunlu kılabilmektedir.

 İtiraz konusu ibarenin bulunduğu kuraldaki düzenleme bağımsızbir teşebbüs suçuna ilişkin olup, 5237 sayılı Kanundaki teşebbüs ile ilgiligenel hükmün uygulanmadığı bir kuraldır. Çünkü kural ile suç, teşebbüsderecesinde kalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilmiş, tamamlanmış suçunyaptırımı olan aynı ceza öngörülmüştür. Nitekim gerek Türk Ceza Kanunu'nungerekse özel ceza kanunlarının kimi özel hükümlerinde teşebbüs halinde kalanbazı eylemler tamamlanmış gibi cezalandırılmaktadır. Suçun özelliği, korunanhukuki menfaatin değerinin önemli oluşu, bu konuda teşebbüse ilişkin genelhükmün uygulanmasını istemeyen yasa koyucuyu özel hüküm koymaya sevketmektedir.

 İtiraz konusu ibarenin sırf askeri suç olduğu da dikkatealındığında, askerlik hizmetinin ve askeri disiplinin gerekleri gözetilerek,amire veya mafevke fiilen taarruza teşebbüs fiilinin teşebbüs derecesindekalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilerek tamamlanmış suçun yaptırımıolan aynı cezanın öngörülmesi yasa koyucunun takdir hakkı kapsamındadır.

 Öte yandan, itiraz konusu kuralda, gerek suçun gerekseyaptırımın kanunla düzenlenmiş olması karşısında, bir belirsizlik ve öngörülemezliktensöz edilemeyeceğinden suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılıkbulunmamaktadır.

 Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

 İtiraz konusu ibarenin Anayasa'nın 10. maddesi ile bir ilgisigörülmemiştir.

 Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Zühtü ARSLAN bu görüşekatılmamışlardır.

 VI- SONUÇ

 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 91.maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan '' veya fiilen taarruza teşebbüseden'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, MehmetERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zühtü ARSLAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,24.5.2012 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

 Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu sözcükleri de içeren 91.maddesinin birinci fıkrasında:

'Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilentaarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağıolmamak üzere hapsolunur' denilmektedir.

Fıkrada, iki suç türünün tanımı yapılmaktadır. Bunlardan ilki,amire veya mafevke fiilen taarruz etmek. İkincisi de amire veya mafevke fiilentaarruza teşebbüs etmektir. Tanımı yapılan her iki suçun maddi unsuru, amireveya mafevke fiilen taarruzdur. Bu suçlardan ilki suçun oluşmasında tamamlanmışfiil ararken, diğeri teşebbüs halinde kalan fiili suçun oluşması için yeterlisaymıştır. Her iki suç türü için üç seneden, az vahim haller için ise altıaydan aşağı olmamak üzere hapis cezaları öngörülmüştür.

 Hukuk devletinde yasa koyucu, ceza hukuku alanında yasamayetkisini kullanırken, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun anakurallarına bağlı kalmak koşuluyla belli eylemleri suç saymada, suç saydığıeylemlere tayin edilecek cezanın çeşit ve ölçüsünde, hangi hal ve hareketlerinağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği konusunda takdiryetkisine sahiptir. Bu yetki uyarınca, şartlara ve ihtiyaçlara göre, suç teşkiledecek fiilleri saptayacak ve suçların işlenmesini önleyecek cezalarıkanunlaştıracaktır. Bunu yaparken de kuşukusuz, suç ile ceza arasında bulunmasıgereken adil ve hassas dengeyi sağlayarak adaletli bir hukuk düzenini kurmakdurumundadır. Suç ile ceza arasındaki adil dengenin sağlanmasının ise suç ileihlal edilen kamu düzeninin derecesine uygun, orantılı ve adil bir cezanın öngörülmesiylemümkün olacaktır.

Hukukun ve ceza hukukunun genel ilkeleri aynı türdeki suçuntamamlanmış halini, teşebbüs halinden daima daha çok kamu düzenini ihlalettiğini kabül ederek bunlar arasında bir ayırım yapmış ve tamamlanmış suç içindaha ağır yaptırımlar öngörmüştür. Bu nedenle adil bir uygulama için, ihlaledilen kamu düzeninin ağırlığına uygun ceza süreleri öngörülmesi ceza hukukunungenel ilkelerinin ve hukuk devleti olmanın gereğidir.

İptali istenilen sözcüklerin de bulunduğu fıkrada, aynı türdenolan amire veya mafevke fiilen taarruz etme suçunun biri tamamlanmış diğeriteşebbüs halinde olan iki şekli düzenlenmiş ve bu suçların az vahim halleri dedahil olmak üzere her ikisi için ceza süreleri aynı miktarlarda öngörülmüştür.Amire veya mafevke fiilen taarruz etme suçunun tamamlanmış hali, teşebbüshalinden daha çok kamu düzenini ihlal ettiği ya da teşebbüs hali tamamlanmışhalinden daha az kamu düzenini ihlal ettiği konusunda tereddüt bulunmadığıhalde her iki suç için aynı miktarlarda ceza süreleri öngörülmesi suç ve cezaarasında bulunması gereken adil dengeyi 'fiilen taarruza teşebbüs eden' sözcüklerile tanımlanan suç aleyhine bozmakta, başka bir ifadeyle ceza adaletini ihlaletmektedir.

Her ne kadar, bu suçlar için öngörülen alt ve üst hadlerarasında ceza uygulaması yapılabileceği, böylece adil dengenin sağlanacağı aklagelebilir ise de alt ve üst hadler arasında ceza uygulaması yapılırken suçuntürünün değil, cezaların şahsileştirilmesi kuralı uyarınca suçlunun kişiliğinindikkate alınması gerektiğinden, bu yaklaşımın da ceza adaletinin ihlaliniönleyemeyeceği açıktır.

Yukarda belirtildiği üzere, 'fiilen taarruza teşebbüseden' sözcükleri hukuk devletine ve ceza hukunun genel ilkelerineaykırıdır.

İptali gerekir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım.