ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2011/129
Karar Sayısı : 2012/81
Karar Günü : 24.5.2012
R.G. Tarih-Sayı :13.02.2013-28558
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bor Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 TürkCeza Kanunu'nun 233. maddesinin 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destekolma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır.' biçimindeki (1) numaralı fıkrasınınAnayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suçunu işlediğiiddiası ile sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
26.9.2004 günlü, 5237 Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralı daiçeren 233. maddesi şöyledir:
'Aile Hukukundan Kaynaklanan Yükümlülüğün İhlali
Madde 233- (1) Aile hukukundan doğanbakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyetüzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Hamile olduğunu bildiği eşini veya sürekli birlikte yaşadığıve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını çaresizdurumda terk eden kimseye, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Velâyet hakları kaldırılmış olsa da, itiyadî sarhoşluk,uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerinsonucu maddi ve manevi özen noksanlığı nedeniyle çocuklarının ahlak, güvenlikve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya baba, üç aydan bir yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır.'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 38. maddesine dayanılmış, 2.maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca HaşimKILIÇ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal MümtazAKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımıyla 22.12.2011 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü ŞebnemNEBİOĞLU ÖNER tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusuYasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunlarıngerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda aile hukukundan doğanbakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinincezalandırılmasının öngörüldüğü ancak, aile hukukundan doğan bakım, eğitim vedestek olma yükümlülüğünün kapsamına nelerin dâhil olduğunun ceza maddesindeaçıkça ve net olarak düzenlenmediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 36.maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kuralAnayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
İtiraz konusu kuralda, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veyadestek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinin, şikâyet üzerine, bir yılakadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeningerekçesinde aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olmayükümlülüğünün kapsamının, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine görebelirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerinhem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamuotoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi degereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangisomut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını,bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak budurumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler.Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem veişlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bugüven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ... kanununsuç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçunkanuniliği', üçüncü fıkrasında da 'Ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezanın kanuniliği'ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi,insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, cezahukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38.maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan 'suçtave cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve buyasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimdeyasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayananbu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.Bu ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiylegerçekleştirip güvence altına almakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığıdeğerlerden olup, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özelbir yere ve öneme sahip bulunmaktadır.
Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun 'açıkça' suçsayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şeklibakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerikbakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Buaçıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikteöngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenlebelirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımınbağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarınınöngörülebilmesi gerekir.
İtiraz konusu kuralla, 'aile hukukundan doğan bakım, eğitimveya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi' eylemi suç olarakkabul edilerek, bu suçun unsurları ve şartları açısından aile hukukundan doğanbakım, eğitim veya destek olma yükümlülükleri, düzenlemenin gerekçesinde atıfyapılan 4721 sayılı Kanun'da düzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle verilecek ceza itirazkonusu kuralla açıkça belirlenmiştir. İtiraz konusu kural ve gerekçesinde yerverilen unsurlar itibariyle, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destekolma yükümlülüklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır.Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan sözedilemeyeceği gibi suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılıkbulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 38.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN,Nuri NECİPOĞLU ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır.
VI- SONUÇ
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerinegetirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.' biçimindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 24.5.2012 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY
Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin 'Aile hukukundan doğan bakım,eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikayet üzerinebir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' biçimindeki birinci fıkrasınınAnayasa'nın 38. maddesine aykırılığı nedeniyle iptal istemini reddeden karardaoluşan görüşe katılınmamıştır.
233. maddenin (1) numaralı fıkrasında suçun maddi unsuru AİLEhukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün ihlalindenibarettir. Seçimlik bazı ödevlere ilişkin ihmali davranışlar cezai sorumlulukdoğurması kapsamında icrai davranış olarak kabul edilmiştir. Ancak atıftabulunulan medeni yasanın Aile hukuku kavramının medeni yasanın ikinci kitabında118. ve 494. maddeleri arasında geniş bir alanı kapsadığı, suçun unsurlarındansayılan yükümlülüklerin ise çokça maddeyi ilgilendirdiği görülmektedir.Örneğin-anne babanın çocuklarına eğitim yükümlülüğü düzenlemesi (TMK 324, 327,335, 340, 341, 345, 355, 356) bir çok madde kapsamında yer almaktadır.
Suç nitelenirken yükümlülüklerin kapsamının belirlenmesindefaillik ve mağdurluk statüsünün tespitinde olduğu gibi çok farklı yaklaşımlarolduğu görülmektedir. 233/1. maddenin tehlike suçu olması, ihmali davranışınvarlığının cezalandırılabildiği düşünüldüğünde suçun tanımı ayrı bir önemarzetmekte, nitelemedeki belirsizliğin bu kapsamda ceza sorumluluğunu aşırıgenişletmeye olanak verdiği görülmektedir.
Halbuki suç ve cezada kıyas ve kıyasa yol açacak geniş yorumyapılamamaktadır. Hakimin tespit edeceği fiil açık olacak, geniş bir takdirmarjında ihtiyaç duyduğu kendi tanımından yola çıkıp dağıtılacak adalet vehakkaniyet uygulayıcılara göre değişmeyecektir. Cezayı bilmemenin mazeretolmadığı yerde ceza yaptırımına müstelzim fiilinde açık/net/ belirli olması birhukuk devletinde Anayasal zorunluluktur.
Kural içeriğinde yer alan, evin geçimini sağlamak, çocuklaragereği gibi bakılması, masrafları karşılamak aile birliğinin mutluluğunusağlamak, sadakat, dayanışma, barınma, kişilik gelişimi, beslenme, eğitim,ruhsal, ahlaki gelişim vb. aile hukuku kavramlarının taraflara getirdiği yükünorantılı, adil dağılımı, gerekliliği, tarafların yetenekleri, fiziki durumları,statüleri, hukuki konumları, ehliyetleri vb. sayısız nedenlerle ceza hukukusistematiği ile özdeşmeyecek şekilde çok geniş bir yorum tarzına fırsatvermektedir.
İptali istenen bu kural neticede aile ferdine ihmali davranışkarşısında hapis cezası getirmektedir.
Hukuk devleti adaleti bir hukuk düzeni kurmak, geliştirmek vebireyini hukuki güvenlik altına almak, keyfiliklere, belirsizliklere,öngörülmezlere karşı korumak zorundadır.
Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığı altında yer alanAnayasa'nın 38. madde ile tanımlanan ilke bireysel özgürlüğün kanunigüvencesidir ve ceza hukukunun temel nedenidir. Tüm unsurları ile hiçbirbelirsizlik ve kıyasa gidecek yol önermeden düzenlenmiş AÇIK ve nettanımlanmamış bir fiil'e dayanmaksızın kişi özgürlüğüne cezai müdahale hukukigüvenlik ve hukuk devleti ilkesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinidüzenleyen Anayasa'nın 38. maddesine aykırılık oluşturacaktır.
7.7.2011 günlü, 2010/69 E., 2011/116 K. sayılı Mahkememizkararında, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecekcezaların kuşkuya yer bırakmayacak şekilde yasada gösterilmesi gerektiği,15.1.2009 günlü, 2004/70 E., 2009/7 K. sayılı kararında ise suç ve cezadakuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olmasıgerekir denildiği görülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde de düzenlenen hukukdevletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir, yasal düzenleme hem kişihem idare yönünden her hangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde,açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir ve keyfi uygulamalara karşı koruyucuönlem içermesi gereklidir. Birey, yasada belirli bir kesinlik içinde hangisomut eylem ve ölçüye hangi hukuksal yaptırımın veya sonuca bağlandığınıbilmelidir. Devlet yasal düzenlemede bu güven duygusunu zedeleyici önlemlerdenkaçınmak zorundadır.
İptal konusu, 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destekolma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi şeklindeki kural; yükümlülüğüntaraflarını sınırını, oranını, nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya dafiilde ihlalin derecesi, önem sırası, özel kast, irade dışı hal gibi hiç birniteleme yapmayan soyut bir düzenleme olup, yaptırım uygulayıcısını cezaisorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe yönelttiği,tarafını da belirsizlik ve hukuki güvensizlik içinde bıraktığı nedenleri ileAnayasa'nın 2. ve 38. maddesine aykırıdır.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali istenilen (1) numaralıfıkrasında 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olmayükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır' denilmektedir.
İptali istenilen kuralda, suçun maddi unsurunun aile hukukundandoğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi olduğubelirtilmektedir
Anayasa'nın 38. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiildendolayı kimsenin cezalandırılamayacağı, ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirlerinin kanunla konulacağı ifade edilerek, suç ve cezada kanunilik ilkesiöngörülmüştür. Bu ilke, ceza hukukunun da temelini oluşturur.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığınınve bu yasak eylemlere verilecek cezaların neler olduğunun kuşkuya yervermeyecek biçimde kanunda gösterilmesini, Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülenhukuk devlet ise kanunların açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasınıgerektirir. Bu ilkeler, kişilerin yasak eylemleri önceden bilmelerini ve temelhak ve özgürlüklerini güvence altına almalarını sağlar.
İtiraz konusu kuralda, yer alan aile hukukundan doğan bakım,eğitim veya destek olma yükümlülüğünün, aile hukukunun düzenlendiği Türk MedeniKanunu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.Ancak, 'aile' ve 'yükümlülük' kavramlarının yer aldığı ailehukukuna ilişkin düzenlemelerin kapsamının çok geniş olması nedeniyle kimlerinaile bireyi sayılması gerektiğine ve sınırın nerede bittiğine, nelerin bakım,eğitim ve destek olma yükümlülüğünün içinde sayılacağına ve ölçüsünün neolduğuna, yükümlüler ile bakım, eğitim ve destek olunacakların kimlerdenoluşacağına ilişkin konular, belirsizlik içermektedir. Bu belirsizliklerin,fıkrada düzenlenen suçun maddi unsurunun saptanmasında duraksamalara, keyfiuygulamalara ve adaletin gerçek anlamda tesis edilememesine yol açabileceknitelikte olduğu değerlendirilmektedir.
Anayasa ve ceza hukukunda öngörülen suçların ve cezalarınkanuniliği ilkesi, bunlarla ilgili tanımların açık, seçik ve belirli olmasınıgerekli kılar. Aksi takdirde, hukuk düzeninde hukuki güvenlikten söz etmek veadaleti gerçekleştirmek mümkün olmaz.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerineaykırıdır.
İptali gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOY YAZISI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptaliistenen'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünüyerine getirmeyen kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır' biçimindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığıyolundaki çoğunluk görüşüne, aşağıdaki nedenlerle, 'destek olma' ibaresiyönünden katılmamaktayım.
İtiraz eden Mahkemenin başvuru gerekçesinde de belirtildiği gibi,Türk Ceza Kanunu'nun ilgili maddesinin gerekçesinde de ceza yaptırımı ilekoruma altına alınması amaçlanan yükümlülüklerin kapsamının Türk Medeni Kanunu(TMK) hükümlerine göre belirlenmesi gerekeceği öngörülmektedir. Aile hukukundandoğan destek olma yükümlülükleri, evlilik birliği sırasında veya birliğin sonaermesinden sonra dahi söz konusu olabileceği gibi, Türk Medeni Kanunu'nunİkinci Kitabı (Aile Hukuku)nın İkinci Kısmında düzenlenen 'Hısımlık' kurumukapsamında, örneğin TMK'nun 364. maddesinde yer alan nafaka yükümlülüğükapsamında da uygulama alanı bulabilecektir.
TMK'nun 185. maddesinde eşlerin hak ve yükümlülükleri genel olarakdüzenlenmiş, maddenin üçüncü fıkrasında eşlerin birlikte yaşamak, birbirinesadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir. TMK'nun 186.maddesine göre eşlerin oturacakları konutu birlikte seçmeleri, evlilikbirliğinin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılmalarıda kuşkusuz, aile hukukundan doğan yükümlülüklerdir. Kanun'un 195. maddesinde,evlilik birliğinin korunması için evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerinyerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konudauyuşmazlığa düşülmesi halinde eşlerin ayrı ayrı veya birlikte hakiminmüdahalesini isteyebilecekleri, hakimin, gerektiği takdirde eşlerden birininistemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alacağı belirtilmiştir. Bu alandagörevli mahkeme Aile Mahkemesidir. Destek olma yükümlülüğünün de önceden bellibir tanımının yapılamayacağı, bu desteğin her ailede ve her somut olayda farklıolabileceği, bunlara hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi kullanılarakmüdahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasındadaha fazla husumete mi yol açacağının en azından tartışılabilir olduğu açıktır.Eşler arasındaki en büyük destek olma yükümlülüğünün, manevi güven ve sadakatolduğu açıktır. Bu yönden bakıldığında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na göresuç sayılmayan zinanın, eşler arasındaki manevi destek olma yükümlülüğününihlali kabul edilerek, dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması mümkünolacaktır. Sonuç olarak, 'destek olmak' ibaresinin her türlü yoruma açık olmasınedeniyle suç ve cezada bulunması gereken açıklığı taşımadığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslardüzenlenmiş; kanunsuz suç ve ceza olamayacağı ilkesi gözetilmiştir. Ailehukukundan doğan destek olma yükümlülükleri öncelikle Aile Mahkemelerinin görevalanına giren ve suçun unsurları belli edilmesine müsait olmayan konularolduğundan, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçun kanuni unsurununaçık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olması gereğine uymamaktadır.
Bu nedenle kuralın 'destek olma' yükümlülüğü bölümünün iptaligerekir.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bir fiili suç haline getirip karşılığında yaptırımı koymak kanunkoyucuya aittir. Kanun koyucu, toplum menfaatlerini dikkate alarak, bir fiilinişlenmesini veya işlenmemesini suç sayıp cezasını da düzenleyebilir. Buçerçevede suç ve ceza hükmü ihdas etme hususunda kanun koyucu, tek kaynaktır.
Kanun koyucunun sahip olduğu bu yetki ifadesi pozitif hukukmetinlerinde de bulunmaktadır. Nitekim 1982 Anayasası'nın 38. maddesininbirinci fıkrası, kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suçsaymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı hükmüne yer verdiği gibi;üçüncü fıkrası da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin, ancakkanunla konulacağını belirtmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde de birfiilin suç sayılabilmesi ve söz konusu fiil nedeniyle bir kimseye yaptırımın uygulanmasıiçin, bunların mutlaka kanun tarafından belirtilmesinin gerektiğiaçıklanmıştır.
Kanun koyucu suç haline getirmek istediği fiili, yani suçun maddiunsurlarını ve bu fiil karşılığı hükmedilecek cezayı mümkün olduğu kadar açıkve net olarak göstermelidir. Ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerinegetirebilmesi 'belirlilik ilkesi' adını verdiğimiz, bu kurala uyulması ileyakından ilgilidir. Suçun tanımının yasada açıkça gösterilmemesi, işleyeceğifiilin suç oluşturup oluşturmayacağını bilemeyen ferdi kuşku içindebırakacağından onun özgürlüğünü tehlikeye düşürecektir. Ayrıca belirlilikilkesine uygun davranılmaması kıyas uygulamalarına sebebiyet vererek hakiminkeyfi davranmasına yol açabilir.
İtiraz konusu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinde'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerinegetirmeyen kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.' denilmektedir. Suçun maddi unsurunu oluşturan yükümlülüklerinTürk Medeni Kanunu hükümlerine göre tespit edileceği, aile hukukuna ilişkinkonuların Türk Medeni Kanunu'nun ikinci kitabında düzenlendiği, buradaki ailekavramının farklı kapsamlarda ele alındığı görülmektedir. Türk Medeni Kanunu'nunaile hukuku kitabında yer alan hükümlerin hangisinin bakım, eğitim ve destekolma yükümlülüğü kapsamında olduğu açıkça gösterilmediğinden, itiraz konusuceza kuralının uygulanması hakimin yorumuna, keyfiliğe varacak takdir yetkisineve subjektif değerlendirmesine göre olacaktır. Böylece itiraz konusu kuralınceza hukukundaki belirlilik ilkesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir.
İtiraz konusu kuralda suçun unsurlarının oluşabilmesi için TürkMedeni Kanununa atıf yapılmasının bir sakıncası da, kanun koyucu tarafındanCeza Kanunu'na dokunmadan Medeni Kanunda yapılacak değişiklikle, önceden suçolmayan bir fiil suç kapsamına alınabilecek, suç olan bir fiil ise bu kapsamdançıkarılabilecektir. Bu durum, cezalandırmada keyfiliği önleyen suçların ve cezalarınbelirliliği ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 38.maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; aksiyöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 24.05.2012
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Nuri NECİPOĞLU
KARŞI GÖRÜŞ
Müşteki sanık hakkında, aile hukukundan doğan yükümlülüğün ihlalisuçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233/1 ve 53/1 maddeleri gereğincecezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında Mahkeme, 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun 233. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 38. maddesineaykırılığını ileri sürerek iptalini istemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali istenilenbirinci fıkrası şu şekildedir: 'Aile hukukundandoğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi,şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'
İtiraz konusu kural ile, aile hukukundan doğan bakım, eğitimveya destek olma yükümlüsü kişinin, bunları talep etme hakkına sahip kişiyekarşı bu yükümlülüklerini yerine getirmezse, şikayet üzerine hapis cezası ilecezalandırılması öngörülmüştür.
İptali istenen kuralın gerekçesi şu şekildedir: 'Maddeninbirinci fıkrasında, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olmayükümlülüğünün yerine getirilmemesi, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçunoluşması için terk olgusunun gerçekleşmemesi gerekir. Aksi takdirde, terk suçuoluşur. Aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olmayükümlülüğünün kapsamını, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlemek gerekir.Bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, şikâyete tabitutulmuştur.'
Mahkememiz çoğunluk görüşünde, bakım, eğitim ve destek olmayükümlülüklerinin Türk Medeni Kanunu'nda düzenlendiği, verilecek cezaların daceza kurallarıyla belirlendiği, gerekli açıklığın sağlandığı gerekçesi ilehüküm Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'aile hukukundan kaynaklananyükümlülüğün ihlali başlığı' altında, 233. maddede, aile ilişkisi nedeniyledoğan bazı yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin ayrıca suç olarakdüzenlenmesi, Kanun koyucunun aileye verdiği değeri göstermesi bakımındanönemlidir. Benzer düzenlemenin Alman Ceza Kanunu m. 170 ve 171'de debulunduğunu görüyoruz. Gerçekten, Kanun koyucunun, kuralda belirtilen sözkonusuyükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlayarak, aileyi ve bu kapsamda bakım,eğitim veya desteğe ihtiyacı olan zayıf konumdaki aile bireylerini korumayıamaçladığını söylemek mümkündür.
Anayasa Mahkemesi 7.7.2011 tarihli, E.2010/69, K.2011/116 sayılıkararında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi konusunda, '...Anayasa'nın38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiildendolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçun yasallığı', üçüncü fıkrasında da'ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur'denilerek, 'cezanın yasallığı' ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçtave cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışınöne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birinioluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangieylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbirkuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılırve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri öncedenbilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvencealtına alınması amaçlanmaktadır'.' denilmektedir.
Bu şekilde çizilen çerçevede, itiraz konusu kural incelendiğinde,öncelikle, kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere, bakım, eğitim veyadestek olma yükümlülüğünün ihlali suçu açısından, bakım, eğitim veya destekolma yükümlüsünün kim veya kimler olduğunu; bakım, eğitim veya destek olmaalacaklısının yahut hak sahibinin kim veya kimler olduğunu, bu yükümlülüklerinkapsamının ne olduğunu, Medeni Kanuna göre belirlemek gerekmektedir. Şüphesiz,suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında, bir başka kanuna atıfyapılarak da, suç veya ceza düzenlenebilir. Ancak böyle bir durumda da,düzenlenen suçun unsurları, cezası vb hususlar, ilgili maddelerde, açıkça vetereddüde mahal bırakmayacak şekilde düzenlenmiş olmalıdır.
İtiraz konusu kuralda düzenlenen suçta, 'aile hukukundan doğanbakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün' ihlal edilmesinin suçun maddiunsuru olarak düzenlendiğini görüyoruz. İtiraz konusu kural biraz daha yakındanincelendiğinde, söz konusu yükümlüklerin ihlâlinin, kim tarafından, kime karşı,hangi kapsamda gerçekleşmesi halinde, bunun suç olarak düzenlendiğinin açık,tereddüde yer bırakmayacak şekilde düzenlendiği söylenemez. Suçun maddi unsurudüzenlenirken, Medeni Kanun'un ilgili maddelerine atıf yapılarak, hangi yükümlülüğünhangi kapsamdaki ihlalinin suç olarak kabul edildiği düzenlenmeyip; genelolarak 'aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün'ihlalinden söz edilmesini, konunun Medeni Kanun'daki düzenleniş şekli vekapsamı da dikkate alındığında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesiaçısından yeterli görmek mümkün değildir.
Öncelikle buradaki 'aile hukuku' kavramının açıklığakavuşturulması zorunludur. Şüphesiz bu kavramı yine Medeni Kanun'a göreaçıklığa kavuşturmak gereklidir. Bu açıdan Medeni Kanun'a baktığımızda, ikincikitabın (m. 118 vd.) başlığının 'aile hukuku' olduğunu görüyoruz. Bu başlıkaltında birinci kısımda evlilik hukuku, ikinci kısımda hısımlık, üçüncü kısımdaise vesayet düzenlenmiştir. Bu kısımlarda düzenlenen tüm bakım, eğitim vedestek olma yükümlükleri, itiraz konusu kural açısından suçun maddi unsurunun kapsamınagirecek midir' Hüküm, aile hukukuna atıf yaptığından ve aile hukuku kitabındada sözkonusu ilişkiler düzenlendiğinden, belirtilen kısımlardaki ilişkilerdendoğan tüm bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüklerinin ihlâlinin, lafzenmaddenin kapsamına girmesi gerekir. Oysa bu kısımlarda düzenlenen ilişkilerdendoğan tüm eğitim, bakım ve destek olma yükümlülüklerinin kapsama girmesi hükmünamacına aykırı olur. Bu kapsamda nişanlılar birbirine destek olmadığında yahuteşler birbirine destek olmadığında, örneğin eşlerden biri, sadakatsizlikyaptığında yahut hasta olduğu için eşinden boşanmak istediğinde, MK m. 185, IIIhükmü de dikkate alındığında, bakım ve destek olma suçunu işlemiş sayılacakmıdır ' Medeni Kanun'daki düzenlemeye göre kapsamı itibariyle, 'aile hukuku'kavramı son derece geniş olup, suçun maddi unsurlarını tereddüde mahalbırakmayacak şekilde belirlemekten uzaktır.
İtiraz konusu kural da düzenlenen suçun unsurlarını, failini,zarar görenini belirlemek açısından 'aile' kavramı kilit rol oynamaktadır. Zirasuçun faili, zarar göreni, yükümlülüğün ne olduğu ve kapsamı aileye görebelirlenecektir. Bilindiği gibi aile, dar anlamda aile (çekirdek aile), genişanlamda aile ve en geniş anlamda aile olarak ele alınıp incelenmekte ve kapsamıbelirlenmektedir. Nitekim, Medeni Kanun'da da bu kapsama bağlı olarak farklıhükümler getirilmiş, haklar ve yükümlülükler düzenlenmiştir. İtiraz konusukural açısından, hangi kapsamdaki ailenin esas alındığı açık değildir.
İtiraz konusu kurala konu edilen, bakım, eğitim veya destek olmayükümlülüklerinin de, niteliklerinin ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de,kapsamlarının ne olduğu ve bu yükümlülükleri ihlalin derecesi açık değildir, bukonularda da belirsizlik bulunmaktadır. Örneğin eğitim yükümlülüğününihlalinde, anne babanın, çocuğunun eğitimini karşılaması yükümlülüğü hangiseviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir, sadece temel eğitim mi kapsamdadır,üniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi; Devlet üniversitesinikazanamayıp, bir özel üniversiteyi kazanan çocuğunu, özel üniversiteyegöndermeyen baba, bu suçu işlemiş sayılır mı' Görüldüğü gibi, yükümlülüğünkapsamı açısından da hüküm yeterli açıklığa sahip değildir.
Yukarıda belirtildiği şekilde, itiraz konusu kuralda, Anayasa'nın38. maddesi gereğince 'suçların ve cezaların kanuniliği' ilkesi gereğincebulunması gereken açıklık bulunmamakta, büyük bir boşluk bulunmaktadır. Açıklıkbulunmayan tüm bu konularda, hakim çok geniş bir takdir yetkisine sahip olup,itiraz konusu kuralı uygularken ya kıyas yaparak yahut Medeni Kanun m. 1/IIgereğince kendisi kanun koyucu gibi hareket edip kural koyarak hükmü uygulamayaçalışacaktır. Oysa, Anayasa'nın 38. maddesi gereğince, 'suçta ve cezadakanunilik' ilkesinin gereği olarak, ceza kuralında, hangi fiillerin suç olduğuve yasaklandığı, suç sayılan fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yerbırakmayacak biçimde gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarınınbelli olması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun233. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Aile hukukundan doğanbakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyetüzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' hükmününAnayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatindeolduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Erdal TERCAN