ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayıs : 2011/18
Karar Sayısı : 2012/53
Karar Günü : 11.4.2012
R.G. Tarih-Sayı : 13.10.2012-28440
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER :
1- Kilis 2. Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/18)
2- Germencik Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/137)
İTİRAZLARIN KONUSU : 21.7.1983 günlü, 2863sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun;
1- 17.6.1987 günlü, 3386 sayılı Kanun'un 2. maddesiyledeğiştirilen 7. maddesinin,
2- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun'un 3. maddesiyledeğiştirilen 9. maddesinin,
3- 11. maddesinin,
4- 15. maddesinin,
5- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyledeğiştirilen 65. maddesinin,
Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırılığı savıylaiptali istemidir.
I- OLAY
Sanıklar hakkında açılan ceza davalarının incelemesi sırasındakuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkemeler, iptalleri içinbaşvurmuşlardır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını KorumaKanunu'nun iptali istenen 7., 9., 11., 15. ve 65. maddeleri şöyledir:
'Tespit ve tescil
Madde 7- (Değişik: 17/6/1987 - 3386/2 md.)
(Değişik birinci fıkra: 26/5/2004-5177/26 md.) Korunmasıgerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarınıntespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili vefaaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır.
Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih,sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkânları göz önündetutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtanyeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir.
Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgiliyapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur.
Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslaryönetmelikte belirtilir.
Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunanmazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek vetüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han,hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gereklitaşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envarterlenmesi Vakıflar GenelMüdürlüğünce yapılır.
Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ileilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.
İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı
Madde 9- (Değişik: 14/7/2004 - 5226/3 md.)
Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölgekurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültürve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikîmüdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımlarıdeğiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamenyıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.
Hak ve sorumluluk
Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiatvarlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve TurizmBakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir vetalimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konudamaliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikincicümle: 22/5/2007-5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarınıkoruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültürvarlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sitalanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.
Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabıolan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerinikullanabilirler.
Bu Kanunun belirlediği bakım onarım sorumluluklarını yerinegetirmekte aczi olanların mülkleri, usulüne göre kamulaştırılır. Mazbut veyamülhak vakıf varlıkları bu hükme tabi değildir.
Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görmesi ile, Vakıflar GenelMüdürlüğü, il özel idareleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları,yukarıda sözü geçen maliklere lüzum görülen hallerde, taşınmaz kültür ve tabiatvarlıklarının koruma, bakım ve onarımlarına, teknik eleman ve ödenekleri ile yardımdabulunabilirler.
Kamulaştırma
Madde 15- Taşınmaz kültür varlıklarıve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:
a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmişolan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunmaalanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarakkamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterliödenek konur.
(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:14/7/2004 ' 5226/7 md.) Kamukurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idarebirlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarınınbelirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.
b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamengerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür vetabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, VakıflarGenel Müdürlüğünce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesineyeteri kadar ödenek konur.
c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarınınkorunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsabunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ilegörevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunmaolanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.
d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültürvarlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.
e) (Değişik: 17/6/1987-3386/5 md.) Kamulaştırmaişlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanunaaykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.
f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imarplanında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür vetabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parselmaliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulükoşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarakdeğiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilentaşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerintalepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazılarınyapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüneilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlıimar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsamalikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesihükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar MaliyeBakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmeliklebelirlenir.
Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.
Cezalar
Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408 md.)
a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarınınyıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursaolsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadarhapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurtdışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.
b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanmaşartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarıncabelirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikîmüdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbingüne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, ikiyıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıylacezalandırılır.
d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuşidarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarıncaizin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsizinşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadarhapis veya adlî para cezası ile cezalandırılırlar.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E.2011/18sayılı dosyanın 24.2.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıpçalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'ninçalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, FettahOTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esassayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.
2- 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat VarlıklarınıKoruma Kanunu'nun 7., 9., 11., 15. ve 65. maddelerinin davada uygulanacakkural niteliğinde olup olmadığı sorunu ele alınmıştır.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmaktaolan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmündekararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birininileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptaliiçin Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarıncabir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yönteminceaçılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenenkuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları,bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeyeveya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır.
İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dava, korunmasıgerekli tescilli taşınmaz kültür varlığında izinsiz uygulamalar yaptığıiddiasıyla sanık hakkında açılmış bir ceza davasıdır. Savcılık iddianamesisanığın 2863 sayılı Kanun'un 65/a maddesi gereğince cezalandırılması istemiyledüzenlenmiştir. 2863 sayılı Kanun'un 7. maddesinde korunması gerekli taşınmazkültür ve tabiat varlıkları ile doğal sit alanlarının tespiti ve tescilineilişkin kurallar düzenlenmiştir. 9. maddesinde ise korunması gerekli taşınmazkültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında KorumaYüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınankararlara aykırı olarak, inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı vebunların yeniden kullanıma açılamayacağı veya kullanımlarınındeğiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Kanun'un 11. maddesinde taşınmaz kültür vetabiat varlıklarının maliklerinin hakları ve sorumlulukları düzenlenmiştir.Buna göre malikler bu varlıkların bakım ve onarımlarını yasaya uygun olarakyerine getirme yükümlülüğü altına alınmışlar ve bu yükümlülüğe uydukları süreceKanunda tanınan haklardan yararlanabilecekleri öngörülmüştür. Kanun'un 15.maddesinde ise taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanlarınınKültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir plan çerçevesinde kamulaştırılmasıöngörülmüştür. 65. maddede de Kanuna aykırı hareket edenlere uygulanacak cezaiyaptırımlar dört bent halinde düzenlenmiştir. (a) bendinde taşınmaz kültür vetabiat varlıklarını tahrip edenlerin cezalandırılacağı, (b) bendinde ise sitalanlarında ve koruma alanlarında belirlenen koşullara aykırı olarak izinsizinşai ve fiziki müdahalede bulunanların cezalandırılacağı düzenlenmektedir. (c)bendinde kanuna aykırı imar izni verenlerin (d) bendinde ise Kanun'un 57.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre izin almaksızın tadilat vetamirat yapanların ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanığınsit alanında bulunan tescilli taşınmaz kültür varlığı üzerinde izinsiz fizikimüdahalede bulunduğu iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiştir. Bu nedenle2863 sayılı Kanun'un 7., 11. ve 15. maddeleri ile 65. maddesinin (c) ve (d)bentlerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davadauygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle 7., 11., ve 15. maddeler ile 65.maddenin (c) ve (d) bentlerine ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle REDDİNE, 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 65. maddesinin (a) ve(b) bentlerine ilişkin olarak ise dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince,E.2011/137 sayılı dosyanın 4.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısındadosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat VarlıklarınıKoruma Kanunu'nun 65. maddesinin 'Sit alanlarında geçiş dönemi korumaesasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölgekurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsizinşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadarhapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' biçimindeki (b)fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusunailişkin E.2011/137 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle2011/18 esas sayılı dava ile birleştirilmesine, esasınınkapatılmasına, esas incelemenin 2011/18 esas sayılı dosya üzerindenyürütülmesine, 4.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü AliRıza ÇOBAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusuyasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- 2863 Sayılı Kanun'un 9. Maddesinin İncelenmesi
Başvuru kararında 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde yer alansınırlamaların mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu, yasakoyucunun bunun farkında olması nedeniyle Kanun'un 15. maddesinde taşınmazkültür varlıklarının kamulaştırılmasını öngördüğü ancak uygulamada tespityapıldıktan sonra uzun yıllar geçmiş olmasına rağmen kamulaştırmalarınyapılmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 5., 13. ve 35. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, Koruma Yüksek Kurulu'nun ilkekararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak kararlara aykırıolarak koruma altına alınan kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarınainşai ve fiziki müdahalede bulunulamayacağı, bunların yeniden kullanımaaçılamayacağı ve kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.Ayrıca kural inşai ve fiziki müdahaleyi tanımlamıştır. Buna göre esaslı onarım,inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeriişler inşaî ve fizikî müdahale olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla korumaalanlarında yapılacak onarım, inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazıgibi işlemlerin Koruma Yüksek Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bukararlara uygun olarak alınmış olan bölge koruma kurulu kararlarına uygunolarak yapılması gerekmektedir. Bu kurallara uyulmaması halinde Kanun'un 65.maddesine göre cezai yaptırım uygulanması öngörülmüştür.
Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altınaalınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireyeemeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağıtanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu kural taşınmazlar üzerindeki tasarrufyetkilerini önemli ölçüde kısıtladığından özel mülkiyet altındaki koruma altınaalınmış varlıklar açısından önemli bir sınırlama teşkil etmektedir. Bu sınırlamanınAnayasa'ya uygun olabilmesi için Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen temelhakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa'nın13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerlesınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarakdemokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, öze dokunmama,ölçülülük ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olmama koşulları dagetirilmiştir.
Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarakdüzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceğiöngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırıolamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazımaddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih,kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet vekaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddelerde Anayasa'nın35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyenkurallar yer almaktadır.
Anayasa'nın 'tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunması'başlıklı 63. maddesinde devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının vedeğerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edicitedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan varlık vedeğerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacakyardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm altınaalınmıştır. 2863 sayılı Kanun'un çıkarılma nedeni devletin bu ödevleri yerinegetirmesini sağlamaktır. Bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'da öngörülenmeşru bir amaç güttüğü anlaşılmaktadır.
Ancak Anayasa'nın 13. maddesine göre temel haklara getirilensınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olmasıve hakkın özüne dokunmaması gerekir. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalarınkamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında makul bir denge gözetmesigerekir. 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile mülkiyet hakkına getirilensınırlamaların ölçülü olup olmadığını değerlendirebilmek için Kanun'un diğermaddelerinde getirilen düzenlemeler de göz önüne alınmalıdır. Kanun'un 9.maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile sitalanlarına inşai ve fiziki müdahalelerin ancak Koruma Yüksek Kurulu ilkekararları ve bölge koruma kurullarınca belirlenen kurallar çerçevesindeyapılmasına izin verilerek malikin mülkünü kullanmasına bazı sınırlamalargetirmiştir. Ölçülülük ilkesinin geçerli olabilmesi için sınırlamalar kamuyararını amaçlamakla birlikte, kamu yararının sağlanmasının bütün külfeti maliküzerinde bırakılmamalıdır. Kanun'un çeşitli maddelerinde özel mülkiyetaltındaki korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgiliolarak sağlanacak yardım ve kolaylıklar düzenlenmiştir. Bu çerçevede, Kanun'un12. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının onarımına Kültür ve TurizmBakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım sağlanması öngörülmüştür. Aynışekilde Kanun'un 15. maddesinde bu taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığıncahazırlanacak bir program çerçevesinde kamulaştırılması kural altına alınmıştır.Diğer taraftan Kanun'un 21. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültürvarlıklarının ve bunlarda yapılacak bakım ve onarımların belli koşullarda hertürlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu belirtilmiştir.
Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, özelmülkiyetteki tabiat ve kültür varlıklarının kullanımına belli sınırlamalargetirilmekle birlikte, taşınmaz sahiplerinin bazı kolaylıklardan veyardımlardan yararlandırılması ve belli bir program dâhilinde taşınmazınınkamulaştırılmasını isteme hakkı tanındığı görülmektedir. Bu yönüyledeğerlendirildiğinde Kanun'un birey hakları ile kamu yararı arasında açık birdengesizlik yarattığı söylenemez.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerineaykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
B- 2863 Sayılı Kanun'un 65. Maddesinin (a) ve (b) Bentlerininİncelenmesi
Başvuru kararlarında, 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) ve(b) fıkralarının Kanun'un 9. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde mülkiyethakkının özüne dokunduğu, bu nedenle Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırıolduğu, diğer taraftan idari organlara suç teşkil eden fiilleri belirlemeyetkisi tanındığı ve hukuki belirlilik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerekkuralların Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasında korunmasıgerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenlerin, (b) fıkrasındaise sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, korumaamaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen korumaalanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahaleyapanların cezalandırılması öngörülmüştür. Buna göre korunması gerekli taşınmazkültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yokolmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyetverenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına,koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen korumaalanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlarveya yaptıranlar cezai yaptırıma tabi tutulmuştur.
Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altınaalınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireyeemeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağıtanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu 65. maddenin (a) ve (b) bentlerinde yeralan kurallar yukarıda incelenen 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülensınırlamalara uymayanlara uygulanacak yaptırımı düzenlemektedir. Bu nedenleKanun'un 9. maddesine ilişkin gerekçede belirtilen nedenler Anayasa'nın 13. ve35. maddeleri açısından 65. maddenin (a) ve (b) bentleri yönünden degeçerlidir. Bu kurallarla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın birey haklarıile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez. Bu nedenlekural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukukdevletinin temel ilkelerinden birisi 'belirlilik'tir. Bu ilkeyegöre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşıkoruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenliklebağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımınveya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisinidoğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleriöngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normlarınöngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güvenduyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyiciyöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçlarınkanuniliği', üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçengüvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezalarınkanuniliği' ilkesi öngörülmüştür. Anayasa'nın 38. maddesine paralelolarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezadakanunilik' ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığı ve bufiillere verilecek cezaların hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanundagösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, ceza hukukuna hâkimolan anayasal ilkelerden olup temel hak ve özgürlüklerin önemli güvencelerindenbirini oluşturmaktadır. Kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmelerive kendi hareketlerini buna göre ayarlamalarına imkân tanınması düşüncesinedayanan bu ilkeyle ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerinebağlanmakta ve birey özgürlüğünün güvence altına alınmasıamaçlanmaktadır. Zira bireylerin hangi fiilin suç oluşturacağınıöngörememesi ya da bu konuda çeşitli sürprizlerle karşılaşması, bireyinözgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayacaktır.
İtiraz konusu Kanun'un 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerindekorunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenler ile sitalanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlıimar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarındaöngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veyayaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.
Kanun'un tespit ve tescil başlıklı 7. maddesinde korunması gereklitaşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespitininKültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde yapılacağı ve bu tespitlerinkoruma bölge kurulu kararı ile tescil edileceği öngörülmüştür. Ancak bu tespitve tescilin maliklere tebliği öngörülmemiştir. Maddenin ilk halinde malikleretebliğ de öngörülmüşken 17. 6. 1987 tarih ve 3386 sayılı Kanunla yapılandeğişiklikle tebliğ zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.
Öte yandan, koruma bölge kurullarınca tespit edilen korumaalanlarında belirlenen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. Burada suç teşkil edenfiilin konusunu koruma bölge kurullarınca belirlenen esaslara aykırı izinsizinşai ve fiziki müdahaleler oluşturmaktadır. Ancak koruma alanlarında uyulacakşartların neler olduğunu belirleme yetkisi koruma bölge kurullarınatanınmıştır. Herhangi bir sit alanında bulunan korunması gerekli taşınmazayapılan hangi müdahalelerin suç oluşturacağını belirlemek idari bir organ olankoruma bölge kurullarına verilmiştir. Kanun'un 57. maddesinin, birincifıkrasının (g) bendinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarıve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar almayetkisi bölge kurullarına verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasının soncümlesinde de bu kararların Kanun ve ilke kararlarındaki dayanakları ilebilimsel gerekçelerinin belirtilerek yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı şekildeKanun'un 61. maddesinde Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarınınkararlarına kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzelkişilerin uymak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır. Ancak Kanun, Koruma YüksekKurulunun ilke kararlarının Resmî Gazetede yayımlanmasını zorunlu tutmaklabirlikte koruma bölge kurulları kararları için böyle bir yayım zorunluluğuöngörmemiştir. Alınan kararların ilgili herkesin bilgisine sunulmamasınedeniyle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından sorunlar çıkmasıkaçınılmazdır.
Hem tescil kararının tebliğ edilmemesi hem de koruma bölge kurulukararlarının ilgililere duyurulmasını güvence altına alacak bir yasal hükmünbulunmaması karşısında itiraz konusu kurallarda belirtilen cezai yaptırımlarınbireyler açısından öngörülebilir olmadığı ve suçların kanuniliği ilkesineuymadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.
VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kanun,kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını KorumaKanunu'nun 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a)ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bufıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasındanbaşlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VIII- SONUÇ
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını KorumaKanunu'nun;
1- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun'un 3. maddesiyledeğiştirilen 9. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyledeğiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğunave İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
3- 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65.maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 153.maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasıgereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAKBİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE
11.4.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat VarlıklarınıKoruma Kanunu'nun iptaline konu 9. maddesinde, izinsiz müdahale ve kullanmayasağına ilişkin genel esaslara yer verilmekte; bu meyanda, korunması gereklitaşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarındageçerli olacak müdahale ve kullanma yasağı teşkil eden fiil ve hareketlerin'Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararları çerçevesinde, 'Koruma BölgeKurullarınca' alınan kararlara göre belirleneceği hüküm altına alınmaktadır.
Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararlarının Türkiye çapında bir çokyerde bulunan Koruma Bölge Kurulları'nca dikkate alınması gerektiği anılan yasahükmü gereği ise de; kuralda zikredilen Koruma Bölge Kurullarının bu konudaalacakları kararların birbiriyle ayniyet gösteremeyebileceği, diğer bir deyişlebir kurulun yasak ve müdahale saydığı fiilin, bir başka kurulca bu şekildedeğerlendirilemeyebileceği açıktır. Bu durumda aynı fiilin ülkenin farklıbölgelerinde farklı değerlendirmelere tâbi tutulabilme si söz konusuolabileceği gibi; Koruma Bölge Kurulları kararlarının ülke çapında yeknesaklığısağlayacak biçimde (örneğin Resmî Gazete'de) yayımlanmadığı gerçeği karşısında,kuralın uygulamada tam bir belirsizliğe yol açacağında kuşku yoktur. İtirazMahkemelerinden birinde açılan davada SİT alanında taşınmazı bulunan sanık, butaşınmaz üzerindeki incir ağaçlarından bir kısmının kuruması nedeniyle, onlarınyerine izin almadan incir fidanı dikerek ilgili Koruma Bölge Kurulu'nun buyöndeki yasağına karşı geldi diye 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesininyollamasıyla aynı Kanun'un 65. maddesi uyarınca hakkında açılan dava nedeniyleyargılanmaktadır. Oysa, aynı olay (ağaç fidanı dikme) bir başka bölgede birbaşka kurulca yasak fiil kapsamında değerlendirilmeyebilir.
Hukuk devleti ilkesi, yasaların belirli olmasını gerektirdiğigibi; mevcut haliyle itiraza konu kural, taşınmaz mal sahiplerinin mülkiyethaklarını esaslı biçimde zedelemesi itibariyle ölçülü de değildir.
Açıklanan nedenle, kuralın ''koruma bölge kurullarınca alınankararlara aykırı olarak'' bölümünün, Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırıolduğu ve iptali gerektiği kanısında olduğumdan; çoğunluğun aksi yöndekikararına katılmıyorum.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR