ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2011/27
Karar Sayısı : 2012/101
Karar Günü : 5.7.2012
R.G. Tarih-Sayı :06.10.2012-28433
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi(Cumhuriyet Halk Partisi) TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Kemal ANADOLile M. Akif HAMZAÇEBİ
İPTAL DAVASININ KONUSU : 29.12.2010 günlü, 6094sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi AmaçlıKullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
1- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı YenilenebilirEnerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkinKanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendindeyer alan ''kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beşkilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim'' ibaresinin,
2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmeküzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veya gerektiğindemasrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecekdenetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlıkgörüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün,
3- 5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenenbeşinci fıkranın,
Anayasa'nın 2., 17., 56., 128. ve 166. maddelerine aykırılığısavıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
İptaliistenilen kuralların yer aldığı 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı YenilenebilirEnerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkinKanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:
1- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı YenilenebilirEnerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkinKanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendişöyledir:
'Madde 3- Bu Kanunda geçen;
'
(11) Bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynakları:Rüzgâr, güneş, jeotermal, biyokütle, biyokütleden elde edilen gaz (çöp gazıdâhil), dalga, akıntı enerjisi ve gel-git ile kanal veya nehir tipiveya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim tesisikurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarını,
'
İfade eder.'
2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmeküzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrası şöyledir:
'Bu Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretimiyapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimi EPDKtarafından yapılır veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmaküzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satınalınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgiliuygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDKtarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'
3- 5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen beşincifıkra şöyledir:
'Milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı korumaalanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özelçevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgilikoruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerjikaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir.'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 17., 56., 128. ve 166.maddelerine dayanılmış, 10. maddesi ise ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 17.3.2011 günündeyapılan ilk inceleme toplantısında;
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti AnayasasınınBazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgiligerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkinön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engelbulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilenkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,
3- Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına OYBİRLİĞİYLE,
karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Anayasa Mahkemesi raportörü Evren ALTAYtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A) 6094 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle, 5346 Sayılı YenilenebilirEnerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkinKanun'un 3. Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilen (11) Numaralı BendindeYer Alan ''kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beşkilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim '' İbaresininİncelenmesi
Dava dilekçesinde, tüm nehir veya kanal tipi hidroelektriksantralleri (HES) projeleri ile rezervuar alanı onbeş kilometreden az barajlıHES projelerinin hiçbir sınır ve ölçü konulmaksızın yenilenebilir enerjikaynağı olarak kabul edildiği, Avrupa Birliği mevzuatında yenilenebilir enerjitipi olarak sayılan nehir tipi HES'lerde kurulu güç üst sınırının iki ülkede 10MW diğerlerinde 5 MW olduğu, kurulu güç sınırı getirilmeksizin tüm kanallı yada tünelli ya da açık ya da kapalı borulu nehir tipi HES'lerin yenilenebilirenerji sayılmasının 'yenilenebilirlik' kavramına aykırı olduğu, bütün birhavzanın yıkımına yol açabilecek büyüklükte tünel ya da kalıp tipli HESprojeleri ile tek bir akarsu havzasının en üst kodundan başlayarak sıfır kodunakadar küçüklü büyüklü kurulu güçlerde nehir ya da kanal tipli HES projelerininhavzanın su üretim ve/veya su çevrimini tamamen ortadan kaldıracak şekildesuyun kendisini veya doğada bulunduğu haldeki kalitesini tamamen değiştirdiği,havzayı bir bütün olarak değerlendirmeden ve kurulu güç sınırı getirmeden nehirtipi HES'lerin yalnızca kaynağına bakılarak yenilenebilir enerji kaynağısayılması ve söz konusu tesislerin teşvik edilmesinin akarsuların oluşturduğuhavzaların telafisi imkansız bir yıkımla karşı karşıya kalmasına neden olacağı,havzanın su üretim ve/veya su çevrim kapasitesini ortadan kaldıracak şekildebir üretim tesisinin yalnızca kaynağına bakılarak yenilenebilir enerji tesisisayılmasının Anayasa'nın 56. maddesinde ifade edilen sağlıklı ve dengeli birçevrede yaşam hakkına doğrudan müdahale olduğu, sağlıklı ve dengeli çevretanımının doğallığı bozulmayan ve asıl olarak her yönüyle sürdürülebilirçevreyi ifade ettiği, sürdürülebilirlik olmadan yenilenebilirliğin olamayacağı,salt kaynağına bakılarak bir üretim tesisinin yenilenebilir sayılmasınınyasallık ilkesi bakımından belirsizlik içerdiği, yenilenebilir enerji ilesağlıklı ve dengeli çevre ilişkisinde kamu yararının gözetilmediği, onbeşkilometrekarenin altında rezervuarı olan barajların yenilenebilir enerji tesisiolarak kabul edilmesinin doğa açısından olumsuz etkileri bulunduğu, depolamalıtesislerin kuruldukları akarsu havzasına ve suyun kalitesine etkilerinin deolumsuz olduğu, barajlarda su altında kalan bitkiler nedeniyle ortaya çıkanmetan gazının ciddi bir sorun oluşturduğu, suyun depolanması nedeniylekalitesinin bozulduğu ve PH değerleri ile oksijen miktarının değiştiği, suyunısınması ile de hidrobiyolojik yapısının değiştiği, değişen su kalitesininekositemde de değişime neden olduğu, depolamalı barajların dünyada artıkyenilenebilir enerji üretim tesisi olarak kabul edilmediği, HES'ler nedeniyleakarsuların kanallara, tünellere ya da borulara hapsedildiği ve HES'lerinplanlandığı havza ölçeğinde toplam ekolojik etki değerlendirmesi yapılmadanyenilenebilir enerji tanımı kapsamında kabul edilemeyeceği, sürdürülemez birçevrenin ve vadileri insanlar için yaşanamaz hale getiren yıkımların kişilerinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı ile herkesin maddi ve manevivarlığının korunmasını isteme hakkını ihlal ettiği, dava konusu kuralınkaynakların verimli şekilde kullanılmasını da engellemesi nedeniyle planlamaanlayışına da aykırı olduğu belirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa'nın2., 17., 56. ve 166. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kural, 5346 sayılı Kanun kapsamındakiyenilenebilir enerji tanımı içinde yer almaktadır ve 'kanal veya nehir tipiveya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim'tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarını, bu Kanunkapsamındaki yenilenebilir enerji kapsamı içinde saymaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devletiolduğu, 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56.maddesinde de herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahipolduğu ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesiniönlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu ifade edilmiştir.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik EnerjisiÜretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un genel gerekçesinde, 1990'lıyıllarda ortaya çıkan çevre bilincinin fosil kaynaklara dayalı enerji üretim vetüketiminin yerel, bölgesel ve küresel seviyede çevreye ve doğal kaynaklaradoğrudan ve/veya dolaylı olumsuz etkilere neden olduğunun anlaşılmasınısağladığı, bunun da atmosfere kirlilik yaratıcı emisyon vermeyen yenilenebilirenerji kaynaklarının yeniden destek görmesine yol açtığı, BirleşmişMilletler tarafından imzaya açılan İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi ilegelişmiş ülkelere sera gazı emisyonlarını indirme yükümlülüğünün getirildiği,benzer bir yükümlülüğün Kyoto Protokolü ile de getirildiği, bu doğrultudaAvrupa Birliği Komisyonunun 'Yenilenebilir Enerji Kaynakları Beyaz Bildirisi'nive 2001/77/EC sayılı Direktifini çıkararak 2020 yılına kadar genel enerjitüketimi içindeki yenilenebilir enerji payının % 12'ye ulaşmasını hedeflediği;söz konusu İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi'nin Türkiye Büyük MilletMeclisi'nce 16 Ekim 2003 tarihinde kabul edilerek 21 Ekim 2003 tarihli ResmîGazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Avrupa Birliği MüktesebatınınÜstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programında yenilenebilir enerjikaynaklarından sağlanan enerji üretiminin artırılması için bir programhazırlanmasının kısa vadeli öncelikler arasında bulunduğu, Programda enerjideithalat bağımlılığının azaltılması ve arz güvenliğinin sağlanması amacıylayenilenebilir enerji kaynakların kullanımının artırılmasının Türkiye ulusalenerji politikasının son derece önemli bir parçası olduğu vurgulanarak, bubağlamda yenilenebilir enerji kaynaklarının kullanımının desteklendiğinin belirtildiği,yenilenebilir kaynaklarımızdan elektrik üretiminin bir an önce arzulananseviyede gerçekleştirilmesi için gerekli kanuni düzenlemelerin yapılmasınınzorunluluk arz etmesi nedeniyle bu Kanun Tasarısının hazırlandığı ifadeedilmiştir.
Kömür, doğalgaz ve fuel-oil gibi fosil yakıtlarının kullanımısonucu dünya yüzeyinin ortalama sıcaklığında meydana gelen artışa bağlı olarakuzun vadede iklim değişiklikleri, buzulların erimesi, mevsimlerin kayması vetarım alanlarının verimsizleşmesi gibi sorunlara yol açabilecek niteliktekisera gazı salınımının düşürülmesi amacıyla yenilenebilir enerji kaynaklarınaöncelik verilmesinin, doğanın korunması bakımından taşıdığı önem açıktır.
İptali istenilen 'kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim' tesisi kurulmasınauygun elektrik enerjisi kaynakları da, yenilenebilir enerji kaynakları arasındayer almaktadır.
Hidroelektrik elektrik üretim tesislerinin kurulabilmesi vefaaliyet gösterebilmesi, diğer elektrik üretim tesislerinde olduğu gibi, bukonuda izin, ruhsat ve lisans alınmasına bağlıdır. Söz konusu izin, ruhsat velisansın verilebilmesi ise ilgili mevzuatta öngörülen koşulların yerinegetirilmesine bağlı bulunmaktadır.
Konuya ilişkin süreç özetlenecek olursa, elektrik piyasasındafaaliyet gösterebilmek için öncelikle Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan(EPDK) 'üretim lisansı' alınması gerekmektedir. Hidrolik kaynaklardan elektrikenerjisi üretmek amacıyla lisans başvurusunda bulunmak için ise önceliklehidrolik kaynaklar için DSİ ile yapılmış Su Kullanım Hakkı Anlaşmasının veya SuKullanım Hakkı Anlaşması imzalayabilmeye hak kazanıldığının belgelenmesigerekmektedir. Anılan Anlaşma, belirli bir miktardaki suyun doğal hayatınkorunması amacıyla ırmak yatağına bırakılmasını ve bu miktarın yeterli olmamasıdurumunda su miktarının artırılmasını öngörmektedir. Lisans başvurusunuincelemeye alan EPDK, öncelikle ilgili mevzuatta öngörülen amaçlara uygunlukaçısından inceleme yapmakta ve ilgili mevzuat uyarınca diğer kurum ve/veyakuruluşlardan konuya ilişkin nihai görüşlerini istemektedir. EPDK tarafındanyapılan inceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması Kurul kararıyla uygunbulunan başvuru sahibi tüzel kişiler, uygun bulma kararının kendilerine yapılanyazılı bildirimi izleyen otuz gün içerisinde Çevresel Etki DeğerlendirmesiYönetmeliği çerçevesinde ilgili kuruma başvurmak zorundadır.
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının,bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre vesürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğuhükme bağlanmış, 10. maddesinde de, gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetlerisonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin, ÇevreselEtki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüoldukları belirtilmiştir.
'Çevresel Etki Değerlendirmesi' (ÇED) kavramı, gerçekleştirilmesiplânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerininbelirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zararvermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ileteknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerinuygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifadeetmektedir.
Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında ÇED raporuhazırlanması zorunlu olan projeler ile bu projelere ilişkin yapılacakçalışmalar sırasında başvurulması gereken mevzuat, anılan Yönetmelikte belirtilmiştir.ÇED Raporu hazırlanması zorunluluğu öngörülmeyen projeler yönünden de projetanıtım dosyalarının Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüklerince yapılacak incelemesonucunda da bu projelerin çevreye etkilerinin değerlendirilerek bunlaryönünden de ÇED raporu istenebilmesi olanağı getirilmiştir. Çevresel etkideğerlendirmesi sürecinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca komisyon kurulurkenprojenin yer aldığı bölge ve yukarıdaki mevzuat hükümleri gözetilerek, ilgilikurum ve kuruluş temsilcileri de komisyonda yer almaktadır. Çevresel EtkiDeğerlendirmesi Yönetmeliğine göre Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararıveya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir kararı alınmadıkça, buprojelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceğikabul edilmektedir.
Bu noktada, elektrik piyasasında faaliyet gösterme yeterliğinigösteren 'üretim lisansı'nın, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektriküretim tesislerinin kurulmasına izin verilmesi anlamını taşımadığı gibi buiznin yerine geçmediği, kaldı ki elektrik üretim
tesislerinin kurulması izinleri yönünden EPDK'nın yetkili olmadığıda belirtilmelidir. Söz konusu tesislerin kurulması bakımından izin vermeyeyetkili makamlar, bölgenin özelliğine ve konumuna göre ilgili kanunlardabelirtilmiştir.
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralda yer alan niteliktekihidroelektrik üretim tesislerinin kurulmasının çevrenin tahribatına yolaçabileceği ileri sürülmekte ise de iptali istenilen kural, söz konusutesislerin kurulması ve faaliyet göstermesi bakımından izin, ruhsat ve lisansalınması koşulunu ortadan kaldırmadığı gibi bunların alınabilmesi içinmevzuatta öngörülen koşullarda da herhangi bir değişiklik yapmamaktadır.
Bu durumda, 'kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beşkilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim' tesisi kurulmasına uygunelektrik enerjisi üretim kaynaklarının, 5346 sayılı Kanun kapsamındayenilenebilir enerji kaynakları kapsamında sayılmasının, sağlıklı ve dengeliyaşam hakkına ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesine engelolduğunun ve kamu yararı ile hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğununsöylenebilmesi olanaklı değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 17. ve 56.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Dava konusu kuralın Anayasa'nın 166. maddesi ile ilgisigörülmemiştir.
B) 6094 Sayılı Kanun'un 4. Maddesiyle, 5346 Sayılı Kanun'un6. Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 6/C Maddesinin Son Fıkrasının ''veyagerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafındanyetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafındanyaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul veesaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikledüzenlenir.' Bölümünün İncelenmesi
Dava dilekçesinde, yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrikenerjisi üretimi amaçlı kullanımının kamu düzeni ve kamu yararına ilişkinolduğu, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim vedağıtımı yapılan diğer tesislerin lisans kapsamındaki denetiminin genel idareesaslarına göre yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olduğu, kamu hizmetlerininDevletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin dışındagerçek ve tüzel kişilerce yürütülebilmesi mümkün olmakla birlikte bunlarındenetiminin asli ve sürekli bir kamu görevi olması nedeniyle Anayasa'nın 128.maddesi uyarınca ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyleyürütülebileceği, EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerininniteliğinin ve statüsünün yasada açık ve net olarak gösterilmediği gibiyetkilendirmenin niteliği ve kurallarının da belirtilmediği, denetim şirketleriile idare arasında statüer bir ilişkinin bulunmadığı ve denetim şirketi elemanlarınınAnayasa'nın 128. maddesinde belirtilen kamu görevlileri kapsamına girmediği,denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların Enerji veTabii Kaynaklar Bakanlığının görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafındançıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülenkanunla düzenleme ilkesine aykırı olduğu, düzenlemenin kişiler ve idareyönünden belirsiz bulunduğu, yasayla düzenlenmesi gereken konularda yürütmeorganına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemeyeceğibelirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa'nın 2., 7. ve 128. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kuralın yer aldığı fıkra, 5346 sayılı Kanunkapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğertesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimini düzenlemektedir. Buinceleme ve denetimin EPDK tarafından yapılacağını veya gerektiğinde masraflarıilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetimşirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılabileceği öngörülmektedir.Fıkranın, söz konusu inceleme ve denetimin EPDK tarafından denetimşirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılabileceğine ve denetim şirketleriile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmakkaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğine ilişkinbölümü, dava konusu kuralı oluşturmaktadır.
Anayasa'nın 7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' denilmektedir.Buna göre, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenlemeyetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi,sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirmeAnayasa'nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temelilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organınadüzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş biralanın yönetimin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesineaykırılık oluşturur.
Anayasa'nın 128. maddesinde de 'Devletin, kamu iktisadîteşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler,memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür....' denilmektedir.
Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunlarıngözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamuyararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunansürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamuhukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumlarıeliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır.
5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektriküretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki incelenmesive denetlenmesi işlemlerinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur.Nitekim, bu inceleme ve denetlemenin EPDK tarafından yapılacağı veyagerektiğinde EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmetsatın alınarak yaptırılabileceği belirtilmiştir.
Hizmet satın alınarak yaptırılacak denetimde, denetimşirketlerinin yetkilerinin sınırları, söz konusu denetim sonuçlarının EPDKyönünden bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı ve bu aşamada EPDK'nın denetimyetkisinin ayrıca devam edip etmediği, lisans kapsamında yapılan inceleme vedenetimlerde denetlenen şirket ile denetleyen şirketin yükümlülüklerini tamolarak yerine getirmediğinin ya da usulsüzlük yapıldığının tespiti halindeuygulanacak yaptırım ve sonuçları, denetimin tekrarlanabilirliği hususlarındadava konusu kuralda bir açıklık bulunmamakta, denetim şirketleri ile ilgiliuygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDKtarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtilmesi ileyetinilmektedir.
Denetim şirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bu şirketlerceyapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizinve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi verilmesi,yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturur.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir.
Denetim şirketlerince yapılacak denetimin usul ve esaslarınailişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, söz konusu kuralın belirsizliğine deyol açmakta ve bu belirsizlik, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğugibi dava konusu kural yönünden Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğerkamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduklarıkamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görüleceğini öngören Anayasa'nın 128. maddesi yönündenyapılacak denetime de engel oluşturmaktadır.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle kural Anayasa'nın 10.maddesi yönünden de incelenmiştir.
Anayasa'nın 10. maddesinde, 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir' Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veyasınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar' denilmektedir. Bu yasak, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrıkuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasınıengellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme, eşitliğe aykırılıkoluşturur. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlararasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.
Dava konusu kuralda, denetimlerin EPDK tarafındanyetkilendirilecek denetim şirketlerince yapılması halinde masraflarınilgililere ait olacağı belirtilmiştir. İnceleme ve denetimin EPDK tarafındanyapılması halinde denetlenen bakımından mali bir külfete yol açmamakta iken sözkonusu denetimin EPDK tarafından yetkilendirilen denetim şirketlerinden hizmetsatın alınarak yaptırılması halinde denetim masraflarının denetlenendenalınması sonucuna yol açan düzenleme, denetlenenler yönünden aynı hukukikonumda bulunan şirketlere farklı işlem ve yükümlülükler getirilmesi sonucunudoğurmakta ve eşitlik ilkesine de aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 7. ve 10.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.
Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe farklı gerekçeyle katılmıştır.
C) 6094 Sayılı Kanun'un 5. Maddesiyle, 5346 Sayılı Kanun'un8. Maddesine Eklenen Beşinci Fıkranın İncelenmesi
Dava dilekçesinde, çeşitli yasa ve kararlarla korunan alanlardayenilenebilir enerji üretim tesislerinin kurulmasının bu alanların korunmagerekçelerine aykırı bir durum olduğu, koruma statüsü verilen alanlardayenilenebilir enerji üretim tesisleri kurulması ile bu alanların niteliklerinikaybedeceği, üstün biyolojik çeşitlilikleri, üstün peyzaj ve sosyal/kültüreldeğerleri barındırmaları nedeniyle korunan alanların sağlıklı ve dengeli birçevrede yaşamanın gereği olduğu, korunan alanlarda yenilenebilir enerjitesislerinin kurulabileceğine dair düzenlemenin zaten sınırlı ve dar ölçekteolan koruma alanlarının tahrip edilmesine neden olacağı, enerji sektörününtaleplerinin kamu yararından üstün tutulmasının Anayasa'nın 2., 17., 56. ve166. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kural; milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı iletabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirmesahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sitalanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıylayenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerininkurulmasına izin verileceğini öngörmektedir.
Kuralda yer alan milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı vetabiatı koruma alanları, muhafaza ormanları, yaban hayatı geliştirme sahaları,özel çevre koruma bölgeleri ile doğal sit alanları; Çevre Kanunu, Milli ParklarKanunu, Orman Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve KaraAvcılığı Kanunu'nda getirilen hükümlerle özel olarak korunan alanlardır. Bualanlarda yapılaşmaya gidilebilmesi, öncelikle söz konusu Kanunlarda böyle biryapılaşmaya olanak tanınmasına ve bu doğrultuda yetkili makamlarca izinverilmiş olmasına bağlıdır.
İptali istenilen kural, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalıelektrik üretim tesislerinin kurulabilmesi bakımından yukarıda anılanKanunlarda öngörülen düzenlemelerin uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.Bir başka deyişle, 6094 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce milli park,tabiat parkı, tabiat anıtı ve tabiatı koruma alanları, muhafaza ormanları,yaban hayatı geliştirme sahaları, özel çevre koruma bölgeleri ile doğal sitalanlarında ilgili mevzuat uyarınca kurulması mümkün olmayan yenilenebilirenerji kaynaklarına dayalı bir elektrik üretim tesisinin, 6094 sayılı Kanun'unyürürlüğe girmesiyle kurulabilmesi mümkün değildir.
Dava konusu kuralda, belirtilen alanların niteliğine göre ilgiliBakanlık veya koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla bualanlarda yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerininkurulmasına izin verileceğinin belirtilmesi, yetkili makamların olumlu görüş yada bu olumlu görüş üzerine tesis kurma izni verirken, çevre mevzuatıhükümlerinden bağımsız hareket edebilmelerine olanak tanımamaktadır. Bubağlamda, iptali istenilen kuralda yer alan 'izin verilir' ibaresi, mevzuatailişkin bir değerlendirme yapılmaksızın mutlak izin verme zorunluluğunu ifadeetmemekte, yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucu mevzuata uygun taleplerdoğrultusunda izin verilebileceği anlamını taşımaktadır.
Belirtilen niteliği dolayısıyla dava konusu kural, hukuk devletiilkesine, sağlıklı ve dengeli yaşam hakkına ve kişinin maddi ve manevivarlığını geliştirme hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 17. ve 56.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 166. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji KaynaklarınınElektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un:
A) 4. maddesiyle 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Kanun'un 6.maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veyagerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafındanyetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafındanyaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul veesaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacakyönetmelikle düzenlenir.' bölümünün yürürlüğünün durdurulması isteminin,koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B) 1- 1. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birincifıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendinde yer alan '' kanal veya nehirtipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektriküretim '' ibaresine,
2 - 5. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenenbeşinci fıkraya,
yönelik iptal istemleri, 5.7.2012 günlü, E. 2011/27, K. 2012/101sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve ibareye ilişkin yürürlüğündurdurulması isteminin REDDİNE,
5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VII- SONUÇ
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji KaynaklarınınElektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un:
A- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı YenilenebilirEnerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkinKanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendindeyer alan '' kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekareninaltında olan hidroelektrik üretim '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 4. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmeküzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veya gerektiğinde masraflarıilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetimşirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetimşirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşüalınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN'un karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,
C- 5. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen beşincifıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
5.7.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
FARKLI GEREKÇE
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yasa'nın 4. maddesiyle 5346 sayılıKanun'un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin sonfıkrasının birinci cümlesinin 'veya gerektiğinde masrafları ilgililere aitolmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmetsatın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.' bölümü ile ikinci cümlesineilişkin karar gerekçesine Anayasa Mahkemesi'nin 13.1.2011 günlü E.2007/2K.2011/13 sayılı kararın da 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu'nun 15. maddesinin birincifıkrasında yer alan 'özel hukuk tüzel kişilerine' ibaresine ilişkin gerekçedebelirtilen görüşler doğrultusunda farklı gerekçe ile katılıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞI OY YAZISI
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji KaynaklarınınElektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesindensonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde yeralan ''veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDKtarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDKtarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkinusul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacakyönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'nın 7. ve 10.maddelerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında,5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımıyapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDKtarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almaksuretiyle bu şirketlere yaptırılmasına ilişkin usul ve esasların Bakanlıkgörüşü alınmak suretiyle EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikledüzenlenmesini Anayasa'ya aykırı görmüştür. Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne göre,yasama organı denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimleyetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarınailişkin temel ilkeleri belirlemek zorundadır. Mahkeme, çerçevesi kanun ileçizilmeden yürütme organına yetki verilmesini Anayasa'nın 7. maddesindeyer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bulmuştur.
1982 Anayasası'nın 47. maddesinin son fıkrasında 13.08.1999tarihli ve 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle 'Devlet,kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülenyatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veyatüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.'hükmü getirilmiştir. Bu hükme göre idarenin üstlendiği yatırım ve hizmetlerdenhangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceğiveya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği düzenlenmiştir. Hükümde, hangitürden faaliyetlerin kamu hizmeti olarak görülebileceği düzenlenmediği gibi,hangi türden faaliyetlerin İdarece üstlenileceği veya yürütüleceği debelirtilmemiştir. Dolayısıyla bu iki noktada yasa koyucunun, Anayasa'nın diğerhükümlerini de dikkate alarak bir takdir hakkı bulunduğu açıktır. Bir hizmetin'niteliği gereği' kamu hizmeti olduğu anlayışı çağdaş demokratik hukukilkeleriyle bağdaştırılamaz. Bu itibarla somut Anayasa hükümleri dayanakgösterilerek bir Anayasal kamu hizmeti kategorisi yaratılarak ve bunlarındışındaki kamu hizmetlerinin belirlenmesi veya kamu hizmeti olmaktançıkartılması siyasi iradenin takdirine bırakılmalıdır.
Öte yandan Anayasa'da kamu hizmeti olarak yürütülmesi zorunlututulan hizmetlerin mutlaka devlet veya diğer idari birimlerce bizzatyürütüleceğini söylemek de pozitif hukuk açısından mümkün görünmemektedir.Örneğin ulusal güvenlik, kamu düzeninin sağlanması ve adalet hizmetlerininsağlanması Anayasa hükümlerine göre zorunlu olarak kamu hizmeti sayılmaklabirlikte bu hizmetlerin mutlaka devlet tarafından bizzat yerine getirileceğianlamına gelmemektedir. Aksi düşünce bazı ulusal güvenlik hizmetlerinin köykorucuları eliyle yürütülmesini, bazı kamu düzeninin sağlanmasına ilişkinhizmetlerin özel güvenlik kuruluşlarınca ve adalet hizmetlerinin tahkim usulüile özel kişilere de gördürülüyor olmasını açıklayamayacaktır.
Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası ise yasa koyucununkamu hizmeti olarak belirlediği hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğinidüzenlemektedir. Dava konusu, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretimtesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansıkapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetimşirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasınailişkin kuralda EPDK'nın genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğudenetim yetkisi konusunda EPDK'nın sahip olduğu hakkın devri söz konusuolmayıp, bir kamu hizmetinin özel şirketlere gördürülmesi söz konusudur. Kural,'denetim yetkisinin devrini' kapsamaması nedeniyle ortada denetim yetkisinindevri yönünden iptali gerekli kılan bir Anayasal neden de bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası yasa koyucuya, kamuhizmetlerini özel hukuk rejimine tabi tutarak özel kişilere gördürme konusundaaçık bir takdir yetkisi vermektedir. Nitekim dava konusu kural ile 5346sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımıyapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDKtarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almaksuretiyle bu şirketlere yaptırılmasına olanak verilmiş, Anayasa Mahkemesi deböyle bir hizmet alımını Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Mahkeme dava konusukuralı, yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimleyetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarınailişkin temel ilkeleri belirlememesi nedeni ile iptal etmiştir. Ancak yasamaorganının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle yetkilendirilmelerineve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeleribelirlemesi zorunluluğunun anayasal dayanağı bulunmamaktadır.
Yasa koyucu, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasına uygunolarak 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretimve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme vedenetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmetsatın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasını uygun görmüştür. Böylece buhizmetin özel kişilere özel hukuk hükümlerine göre gördürülmesine olanakverilmiştir. Yasa koyucunun denetim şirketlerinin hukuksal yapılarını,gördürülecek işe göre bu şirketlere verilecek yetkilerini kapsam ve niteliğinive yine yaptırılacak işe göre bu şirketlerce yapılacak denetimin usul veesaslarının belirlenmesini yürütme organına bırakması, yasama organının takdiryetkisi kapsamındadır.
Öte yandan bu şirketler, şirketler hukukuna tabi oldukları gibi,bu nitelikteki sözleşmeler de borçlar hukuku kurallarına tabidir. Ayrıca idareile şirket arasında yapılacak sözleşmelerin hazırlanmasında 5346 sayılı Kanununtüm hükümlerine riayet edilmesi de yasal bir zorunluluktur. Başka bir deyişleözel hukuk sözleşmesi ile denetim işini gördürecek olan EPDK'nın, o hizmetinözelliği gereği çıkabilecek tüm sorunları ve bu bağlamda tek taraflı değişiklikve fesih konularını önceden belirleyip sözleşmeyi 5346 sayılı Kanun'a, 2886sayılı Devlet İhale Kanunu'na, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na, 4735 sayılıKamu İhaleleri Sözleşme Kanunu'na ve diğer ilgili kanunlara uygun hazırlamasızaten bir zorunluluktur.
Bundan başka, itiraz konusu kuralda açıkça belirtildiği gibiyapılacak inceleme ve denetim 'lisans kapsamı' ile sınırlı olacağından, EPDKile denetim şirketleri arasındaki sözleşmelerde elektrik üretimi yapantesislerin lisanslamasına ilişkin mevzuat ile lisans hükümleri de gözetilmekzorundadır. Bu itibarla EPDK ile denetim şirketleri arasında imzalanacakanlaşmaların çerçevesinin ayrıca özel bir kanunla çizilmesi zorunluluğununAnayasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Kapsamında, hidrolik, rüzgar, güneş, jeotermal, biyokütle,biyogaz, dalga, akıntı enerjisi, gel-git gibi fosil olmayan enerji kaynaklarınıbulunduran yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretilmesi amacı ilekurulacak elektrik üretim tesislerinin kuruluşundan faaliyetine kadar her aşamadamevzuatta öngörülen izin, ruhsat ve lisans dahilinde EPDK tarafındaninceleneceği ve denetleneceği iptal edilen bölümün önceki kısmında yeralmaktadır. İptal edilen kısım ise 'veya gerektiğinde'ibaresiylebaşlamaktadır. Yenilenebilir enerji kaynakları gibi geniş bir alanın kurumbünyesinde kurulacak denetim teşkilatı ile her zaman etkin ve verimli birdenetimin yapılabilmesi ekonomik ve rantabl değildir. Bu alandaki denetimyetkisinin EPDK'nın tekeline bırakılmasıda dünya gerçekleri ile örtüşmemektedir.Esasen dinamik bir kavram olan ve dünyadaki standartları sürekli değişme vegelişme gösteren denetimin yasal çerçevesinin oluşturulmasının zorunlu olarakistenmesi durumunda dahi bunun her mümkün olamayacağı açıktır.
Sonuç olarak öteden beri bazı kamu hizmetlerinin esas itibariyleözel hukuk hükümlerine tabi olması gerektiği savunulmaktadır. Bu görüşüngiderek Türk hukukunda benimsenmeye başlamasının bir sonucu olarak endüstriyelve ticari nitelikteki bazı kamu hizmetlerine özel hukuk hükümleri uygulanmaya başlamış,'kamu hizmetlerinin en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereği'ndenhareketle, kamu hizmetlerinin gördürülmesi konusunda idareye geniş bir takdiryetkisi tanıma eğilimi artmaktadır. Bu itibarla 5346 sayılı Kanun kapsamındakiüretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerinlisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecekdenetim şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlereyaptırılmasına ilişkin usul ve esasların kanun ile değil de Bakanlık görüşüalınmak suretiyle EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesineilişkin kuralda Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Hicabi DURSUN