ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2011/7
Karar Sayısı : 2011/28
Karar Günü : 3.2.2011
R.G. Tarih-Sayı : TebliğEdildi.
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:İstanbul 7. İş Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU:22.5.2003 günlü, 4857 sayılıİş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ileeklenen fıkraların Anayasa'nın 2., 5.,10., 49., 53. ve 90.maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemidir.
I- OLAY
İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünden hizmetalımı sözleşmesi yoluyla yüklenici sıfatıyla iş alan bir şirkette TıpFakültesinin Radyoloji Bölümünde bilgi işlem sorumlusu olarak çalışan davacınıniş akdinin feshedilerek işten çıkarılması üzerine, feshin geçersizliği ve işeiade ile tazminat ödenmesi istemiyle İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü veyüklenici firma aleyhine açılan davada, itiraz konusu kuralların Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için re'sen başvurmuştur.
II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALLARI
22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen itiraz konusu fıkralarşöyledir:
'Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamukurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin enaz yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunuveya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılansözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekildeçalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlaraatanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veyapozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veyailgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ilesosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışındakalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi olduklarıihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiğiihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesinekatıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortakdurumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarınaatanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ilesosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleriuygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisininkamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarakaynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.'
III- İLK İNCELEME
7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gereklidüzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin önmeselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engelbulunmadığına Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 3.2.2011 günü yapılan ilkinceleme toplantısında, dava dosyası ve ekleri, ilk inceleme raporu, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kurallarıyla, bunların gerekçelerive diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarınıAnayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılıksavının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için AnayasaMahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış vemahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların dao davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanındeğişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
Başvuran Mahkeme, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 5538sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen iki fıkranın iptalini istemektedir.
4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, kanunaveya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ilebunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahipoldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanunhükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğinceyüklenici aracılığıyla çalıştırılanların bu şekilde çalışmış olmalarınadayanarak bu kurumlara ait kadro ve pozisyonlara atanmaya ve toplu iş sözleşmesi,personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen hertürlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacaklarıhükmü yer almaktadır.
Başvuran Mahkemede görülmekte olan davada davacı, iş akdininyüklenici tarafından feshedilmesi üzerine, öncelikle söz konusu feshingeçersizliği ve işe iadesini, bunların olmaması durumunda ise kendisinetazminat verilmesini istemektedir. Davacının itiraz konusu dokuzuncu fıkradabelirtilen kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro veya pozisyonlara atanmatalebi bulunmadığı gibi; söz konusu kurum veya kuruluşlara ait işyerlerininkadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personelkanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malive sosyal haklardan yararlanma talebi de bulunmamaktadır. Bu durumda, davacınındokuzuncu fıkrada belirtilen hususlara yönelik bir talebinin bulunmadığıdikkate alındığında, itiraz konusu dokuzuncu fıkranın davada uygulanacak kuralniteliğinde bulunmadığı açıktır.
Aynı maddenin son fıkrasında ise bir önceki fıkrada belirtilenyüklenicilerdışında kalanişverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbioldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparaküstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanların da aynı fıkrahükümlerine tabi olacağı ifade edilmektedir. Fıkrada ayrıca, dokuzuncu fıkradabelirtilen kamu kurum ve kuruluşları veya ortaklıklarının sermayesinekatıldıkları ortaklıklarda çalışan işçiler hakkında da dokuzuncu fıkrahükümlerinin uygulanacağı; hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme veşartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisininkamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması ile hizmet alımsözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önceçalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerkonulamayacağı belirtilmiştir.
Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, davacı yüklenici (altişveren) aracılığıyla çalıştırılmaktadır. Bu durumda, yüklenici dışındaki altişverenlere bağlı olarak çalışanlar hakkında uygulanması olanaklı bulunan 4857sayılı Kanun'un 2. maddesinin son fıkrası, davada uygulanacak kural niteliğindedeğildir.
Açıklanan nedenlerle,22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen fıkralar, itiraz başvurusunda bulunanMahkemenin bakmakta olduğu davadauygulayacağı kurallar değildir.
İtiraz başvurusunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddigerekir.
IV- SONUÇ
1-7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti AnayasasınınBazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgiligerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkinön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engelbulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilenkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2-22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin sonuna1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen;
'Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamukurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin enaz yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunuveya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılansözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekildeçalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlaraatanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veyapozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veyailgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ilesosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.'biçimindeki fıkra ile,
'Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışındakalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi olduklarıihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiğiihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesinekatıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortakdurumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarınaatanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ilesosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleriuygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisininkamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarakaynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.'biçimindeki fıkranın,
itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davadauygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara ilişkin başvurunun Mahkeme'ninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
3.2.2011 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN