Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2012/103, K.2013/105 Sayılı Karar - 03/10/2013

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2012/103

Karar Sayısı : 2013/105

Karar Günü : 3.10.2013

R.G. Tarih-Sayı :17.12.2014-29208

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri Emine Ülker TARHAN ve Aytuğ ATICI ile birlikte 123 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 4.7.2012 günlü, 6354sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

1- 1. maddesiyle 24.4.1930 günlü, 1593 sayılı Umumi HıfzıssıhhaKanunu'nun 153. maddesine eklenen "Gebe veya rahmindeki bebek içintıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ileyaptırılabilir." biçimindeki ikinci fıkrasının,

2- 7. maddesiyle 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık HizmetleriTemel Kanunu'nun ek 1. maddesine eklenen fıkrasının,

3- 8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun'un ek 9.maddesinin,

4- 12. maddesiyle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile HekimliğiKanunu'nun 3. maddesinin;

a- Beşinci fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,

b- Sonuna eklenen fıkraların,

5- 13. maddesiyle 5258 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesine "kaydı ile" ibaresinden sonragelmek üzere eklenen "Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde"ibaresinin,

6- 16. maddesiyle 11.10.2011 günlü, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı veBağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin 33. maddesinin;

a- Değiştirilen (5) numaralı fıkrasının,

b- Eklenen (7) ve (8) numaralı fıkralarının,

7- 23. maddesiyle 25.2.1954 günlü, 6283 sayılı HemşirelikKanunu'na eklenen geçici 3. maddenin ikinci fıkrasının,

Anayasa'nın2., 5., 6., 7., 10., 11., 13., 17., 48., 50., 56.,124., 128., 130. ve 131. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine veiptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına kararverilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenen Yasa Kuralları

Kanun'un iptali istenen kuralların da yer aldığı maddelerişöyledir:

"MADDE 1- 24/4/1930 tarihli ve 1593sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 153 üncü maddesinin birinci fıkrasınınikinci cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralareklenmiştir.

"Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunlulukbulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir.

Gerekli tedbirlerin alınmasına rağmen, doğumu takiben anne veyabebekte meydana gelebilecek istenmeyen sonuçlardan dolayı hekim sorumlututulamaz.

MADDE 7- 7/5/1987 tarihli ve3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesinin birincifıkrasında yer alan "ve tabip" ibaresi ", tabip, diş tabibi veeczacı" şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"Kamu kurum ve kuruluşlarının ve vakıflara ait olanlarda dâhil olmak üzere yükseköğretim kurumlarının kadro ve pozisyonlarındabulunmayan profesör ve doçentler; ihtiyaç duyulan alanlarda teorik veuygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve bufaaliyetlerin gerektirdiği işleri yapmak üzere, Sağlık Bakanlığının kararıylaeğitim ve araştırma hastanelerinde Maliye Bakanlığının vizesine bağlı olaraksözleşmeli eğitim görevlisi olarak çalıştırılabilir. Sözleşmeler, aylık çalışmasüresi 80 saati geçmemek üzere bir yıla kadar yapılabilir. Sözleşmeli eğitimgörevlilerine, yapacakları faaliyetin niteliğine göre yükseköğretimkurumlarında aynı unvandaki kadrolu öğretim üyeleri için 11/10/1983 tarihli ve2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11 inci maddesinin dördüncüfıkrası ile unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretinin on katına kadarsaatlik sözleşme ücreti ödenebilir. Özellik arz eden faaliyetler için saatliksözleşme ücreti, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınınkararıyla bir katına kadar artırılabilir. Bu kapsamdaki sözleşmeli eğitimgörevlilerine ödenecek sözleşme ücretinin yıllık toplam tutarı, ilgili eğitimve araştırma hastanesinin bir önceki yıl gerçekleşen personel giderleritoplamının yüzde birini hiçbir şekilde geçemez. İlgili eğitim ve araştırmahastanesinin teklifi ve Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine MaliyeBakanlığınca bu oran bir katına kadar artırılabilir. Bu şekilde artırılan tutardöner sermaye bütçesinden ödenir. Bu kapsamda çalıştırılan sözleşmeli eğitimgörevlilerine, bu madde uyarınca yapılacak ödeme dışında herhangi bir adaltında ödeme yapılamaz ve bu kişilere hiçbir idari görev verilemez. Bu maddeuyarınca sözleşmeli eğitim görevlisi çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar,bunlara yaptıkları görevlere bağlı olarak ödenecek saatlik sözleşmeücretlerinin tutarı ile diğer hususlar Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığıncamüştereken belirlenir.

MADDE 8- 3359 sayılı Kanunun ek9 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"EK MADDE 9- Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınaait kurum ve kuruluşlar ile üniversitelerin ilgili birimleri, karşılıklı olarakişbirliği çerçevesinde birlikte kullanılabilir. Ancak, adrese dayalı nüfuskayıt sistemi sonuçlarına göre toplam il nüfusu 750.000'e kadar olan illerdeeğitim ve araştırma hizmetleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibarenSağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulamave araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilebilir. Bu illerdeBakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversiteler, tıp lisans eğitimi ve/veyatıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım ve işbirliği yapar.

Birlikte kullanılacak sağlık tesisleri için, Bakanlık veYükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, il valisi ileüniversite rektörü arasında birlikte kullanım protokolü akdedilir.

Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde tıpta uzmanlık ve lisanseğitimleri, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmaküzere, ilgili mevzuata göre tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğundayürütülür. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisleri, Bakanlığın tâbi olduğumevzuat uyarınca işletilir ve tesis, üniversitenin görüşü alınarak Bakanlıkçaatanan başhekim tarafından yönetilir. Birlikte kullanıma geçilen sağlıktesisinin kamu hastane birliği kapsamında olması hâlinde, o tesise ait yöneticigörevlendirmeleri kamu hastaneleri birliği mevzuatı çerçevesinde yapılır.

Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde fiilen görev yapanpersonele, üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılıYükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavanek ödeme oranları, Bakanlık ve bağlı kuruluşları personeli için ise 4/1/1961tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ileEsenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye HakkındaKanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranlarıesas alınarak Bakanlığın tâbi olduğu ek ödeme mevzuatı doğrultusunda ek ödemeyapılır.

Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelindisiplin ve tüm özlük işlemleri kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatınagöre yürütülür.

Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlardagörevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığave bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları da kullanılabilir.

Bakanlık ve üniversiteler, birlikte kullanım dışında dönersermayesi ve kurumları ayrı ve bağımsız olmak suretiyle eğitim, sağlık hizmetiüretimi, araştırma ve kamu sağlığını geliştirme gibi alanlarda işbirliğiyapabilirler. İşbirliği yapılacak hususlarda Bakanlık ve Yükseköğretim KuruluBaşkanlığının uygun görüşü alınarak, il valisi ve üniversite rektörü arasındaprotokol akdedilir.

Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ileilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personeleyapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının uygun görüşüalınarak Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulu tarafından müşterekençıkarılacak yönetmelikle belirlenir."

MADDE 12- 24/11/2004 tarihli ve 5258sayılı Aile Hekimliği Kanununun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasının sonunaaşağıdaki cümle ve aynı maddenin sonuna aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

"Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlıücretten yararlananlar hariç olmak üzere, aile hekimlerine ve aile sağlığıelemanlarına ihtiyaç ve zaruret hâsıl olduğunda haftalık çalışma süresi vemesai saatleri dışında 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilenyerlerde nöbet görevi verilebilir ve bunlara aynı maddede belirtilen usul veesaslar çerçevesinde nöbet ücreti ödenir."

"Aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumların; herbir araştırma görevlisi/asistan başına azamî kayıtlı kişi sayısı 4000 kişiyiaşmamak ve her kayıtlı kişi başına (görev yapacak araştırma görevlisi/asistansayısı da esas alınmak suretiyle) aylık beş Türk Lirasından fazla olmamak üzerebelirlenecek tutar, çalışılan aya ait sonuçların ilgili sağlık idaresinebildiriminden itibaren onbeş gün içinde ilgili döner sermaye mevzuatıhükümlerine tabi tutulmaksızın döner sermaye işletmelerinde bu amaçla açılacakolan hesaba yatırılır. Bu tutarı üç katına kadar artırmaya Sağlık Bakanlığınıntalebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.Kayıtlı kişi başına belirlenen tutar, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B)bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin artışı oranındaartırılabilir. Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen standartlara göre,koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması hâlinde ödeme tutarının %20'sine kadar indirim yapılır.

Bu şekilde kurumlarca oluşturulacak aile sağlığı merkezlerinin buKanun kapsamında oluşacak tüm giderleri sekizinci fıkrada belirtilenhesaplardan ödenir. Kurumlarınca aile hekimliği hizmetlerinde çalıştırılanöğretim üyesi, eğitim görevlisi, araştırma görevlisi ve asistanlara; kayıtlıkişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri, belirlenenstandartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterlere göre yapılacak ödemelere ilişkinusul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığıncaçıkarılacak yönetmelikle belirlenir. İlgililere yapılacak toplam ödeme,kadrolarına bağlı olarak yapılan ödemeler de dâhil olmak üzere beşinci fıkradayer alan sınırları aşamaz. Sekizinci fıkra kapsamında oluşturulan aile sağlığımerkezlerinde görev yapan aile sağlığı elemanlarına 209 sayılı Kanunun 5 incimaddesi ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 incimaddesi hükümleri çerçevesinde belirlenen azamî ek ödeme tutarını geçmemeküzere yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde yapılacak ödeme, anılan fıkrauyarınca açılmış bulunan hesaplardan ödenir. Bu fıkra kapsamında yapılacaködemenin net tutarı, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameninek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanıitibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz. Bu ödemedenyararlanan personele, ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncumaddesi, 209 sayılı Kanunun 5 inci ve ek 3 üncü maddeleri ile 2547 sayılıKanunun 58 inci maddesi ((e) fıkrasının ikinci paragrafı hariç) uyarıncaherhangi bir şekilde ek ödeme yapılmaz."

MADDE 13- 5258 sayılı Kanunun 5inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesine "kaydı ile"ibaresinden sonra gelmek üzere "Bakanlıkça belirlenen kıstaslarçerçevesinde" ibaresi eklenmiştir.

MADDE 16- 663 sayılı KanunHükmünde Kararnamenin 33 üncü maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekildedeğiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

"(5) Tabip, diş tabibi ve eczacılardan sözleşmeli personelolarak görev yapanlar, ihtiyaç hâlinde Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarınınmerkez teşkilatında daire başkanı ve daha üst yönetici kadrolarında süreliolarak görevlendirilebilir ve bu husus sözleşmelerde belirtilir."

"(7) Sözleşmeli personelin disiplin amirlerinin tayini ileçalışma usul ve esasları Bakanlık tarafından belirlenir. Bunlardan idarîgörevlerde bulunanlara memurların disiplin amirliği yetkisi verilebilir.

(8) Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personel, atanmışolduğu sağlık kurumunda bu madde kapsamında sözleşmeli personel olarakçalıştırılabilir. Ancak il merkezindeki sağlık kurumlarına atanmış olan Devlethizmeti yükümlüleri Birlik merkezinde de sözleşmeli personel olarakçalıştırılabilir. Bu personelin sözleşmeli olarak geçen süreleri Devlet hizmetiyükümlülüğünden sayılır."

MADDE 23- 25/2/1954 tarihli ve6283 sayılı Hemşirelik Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 3- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihitibarıyla, ebelik diplomasına sahip olduğu halde en az üç yıldan beri yataklıtedavi kurumları ile ağız ve diş sağlığı merkezlerinde fiilen hemşirelik göreviyaptığını resmi belge ile belgelendiren ve bu maddenin yürürlüğe girdiğitarihten itibaren üç ay içerisinde talepte bulunanlar, hemşirelik yetkisiylegörevlerine devam eder.

Üniversitelerin hemşirelik programlarında ülke ihtiyacınıkarşılayacak yeterli kontenjanlar oluşturulmak üzere bu maddenin yürürlüğegirdiği tarihten itibaren 5 yıl süre ile sağlık meslek liselerinin hemşirelikprogramlarına öğrenci alınmasına devam olunur ve bu programlardan mezunolanlara hemşire unvanı verilir.""

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava ve ek dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 5., 6., 7., 10.,11., 13., 17., 48., 50., 56., 124., 128., 130. ve 131. maddelerinedayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 27.9.2012 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında öncelikle dava dilekçesinin, 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 38. maddesindebelirtilen esaslara uygun olup olmadığı sorunu görüşülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında "İptaldavalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangimaddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur."kuralı yer almış, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 45. maddesinde de "İptaliistenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanın hangi maddelerine aykırılıkoluşturduğu", "Anayasaya aykırılıkları ileri sürülenhükümlerin her birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırıolduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi"dava dilekçesinde yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır.

6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, davadilekçesinin, 38. maddede gösterilen şartları taşıyıp taşımadığının kayıttarihinden itibaren on gün içinde inceleneceği, başvuru dilekçesindekieksikliklerin varsa kararla saptanarak onbeş günden az olmamak üzere verileceksüre içinde tamamlatılması için ilgililere tebliğ olunacağı, aynı maddenin (3)numaralı fıkrasında ise birinci fıkrada belirtilen süre içinde eksikliklerintamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptal davasının açılmamış sayılmasınakarar verileceği belirtilmiştir.

Dava dilekçesinde, 6354 sayılı Kanun'un;

1- a)- 1. maddesiyle 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 153.maddesine eklenen ikinci fıkranın, Anayasa'nın 10. maddesine,

b)- 8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun'un ek 9.maddesinin, Anayasa'nın 7. ve 124.,

c)- 23. maddesiyle 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu'na eklenen GeçiciMadde 3'ün ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 2., 48. ve 56. maddelerine de aykırıoldukları belirtilerek iptallerinin istemesine karşın, bu hükümlerin herbirinin aykırı olduğu ileri sürülen her bir Anayasa maddesine ilişkingerekçelerinin gösterilmediği,

2- 4- 23. maddesiyle 6283 sayılı Kanun'a eklenen Geçici Madde 3'ünikinci fıkrasının, Anayasa'nın 5., 10. ve 17. maddeleri ile ilgili iptalgerekçesinin yetersiz olduğu,

saptanmıştır.

6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ileİçtüzük'ün 49. maddesi uyarınca Ankara Milletvekili Emine Ülker TARHAN ileMersin Milletvekili Aytuğ ATICI'ya bildirimde bulunulmasına ve yukarıdabelirtilen eksikliklerinin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15(onbeş) gün süre verilmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Anayasa Mahkemesinin 27.9.2012 günlü ilk inceleme kararındabelirtilen eksikliklerin tamamlanması için belirlenen süre içinde 19.10.2012gününde verilen ek dava dilekçesi üzerine,Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleriuyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU,Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ,Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL'ın katılımlarıyla 8.11.2012gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas incelemeaşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ile ek dilekçe ve ekleri, Raportör Ümit DENİZtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptal davasına konu yasakuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun'un 1.Maddesiyle 1593 Sayılı Kanun'un 153. Maddesine Eklenen "Gebe veya rahmindekibebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ileyaptırılabilir." Biçimindeki İkinci Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, pek çok ülkede sezaryen oranlarındaki artışarağmen anne adaylarının seçim yapma haklarını ortadan kaldıran ya da hekimlereyönelik yaptırım tehdidini içeren bir düzenleme bulunmadığı, dava konusudüzenlemeyle anne istemli sezaryenin tıbbi bir endikasyon olmadığı düşüncesininbenimsendiği, hamile kadının istemediği ve muvafakat vermediği bir tıbbi müdahaleyemaruz bırakıldığı, insan onurunun kişilerin kendi vücut bütünlükleri, maddi vemanevi varlıklarıyla ilgili karar verme hakkını ve bu hakkın hamile kadınlarınçocuklarını nasıl dünyaya getireceklerine ilişkin yöntemi seçme hakkını daiçerdiği, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıylakişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkının birbiriylekopmaz bir bağ içinde olduğu, bu hakların Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriylebirlikte bütüncül bir şekilde koruma altına alındığı, kişinin maddi ve manevivarlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının saygı duyulması gereken bir hakolduğu, Devletin pozitif edimleriyle yaşama geçirilmesi gereken bir yükümlülükolarak belirlenmesine rağmen bu hakkın ölçüsüz bir şekilde sınırlandırıldığı,hakkın kullanımını zayıflatarak hakkın özüne dokunulduğu, demokratik toplumdüzeni gereklerinin yerine getirilmediği ve Anayasa'nın ruhu ve sözüne aykırıolmama ölçütünün de karşılanmadığı, bunların yanında kadın hastalıkları vedoğum uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğünü sınırlandırdığı, busınırlandırmanın ölçülülük ilkesine ve bu ilkenin alt ilkeleri olan "elverişlilik","gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerineaykırı gerçekleştirildiği, maddi durum iyi olanların yurtdışına çıkarak sezaryenameliyatı olabilecekken diğer kişilerin bu hakka sahip olmadıkları, bu durumunda eşitlik ilkesini ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 10.,13., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kural ile gerek gebe gerekse anne rahmindeki bebekiçin tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sezaryen ameliyatı ile doğumyaptırılabileceği öngörülmüştür. Buna göre sezaryen ameliyatının yapılması içinyalnızca anne adayının isteği yeterli olmayacak, tıbbi zorunluluk bulunmasıgerekecek, gerekliliğin olup olmadığına ise hekim karar verecektir.

Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlete, herkesinhayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama ödevi verilmiştir.Sağlık hakkı, insanların sağlıklarının korunması, hastalandıklarındaiyileşmeleri, tıbbi bakım görebilmeleri ve tedavi edilebilmeleri için Devletinsağladığı her türlü imkândan yararlanma hakkıdır. Sağlık hakkı, insanlarındoğuştan kazandıkları vazgeçilemez ve devredilemez haklarının başında gelmektedir.Yine Devlet, Anayasa'nın 17. maddesine göre, kişilere tanınmış olan yaşamhakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede "Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı,birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olupAnayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen nedenlerle sınırlanamaz.

Sağlık hakkının tamamlayıcı unsurları arasında hasta hakları önemlibir yer kaplar. Hasta hakları, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacıbulunan fertlerin, sırf insan olmaları sebebiyle sahip bulundukları haklarolarak tanımlanabilir. İnsan haklarının bir uzantısı olan hasta hakları, insanhaklarının sağlık hizmetlerine uygulanması olarak değerlendirilebilir.

Anayasa'nın 5. maddesi de insanın maddi ve manevi varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı Devletin temel amaç ve görevleriarasında saymıştır. Kanun koyucu, Devlete verilen bu görevlerin gereği olarak,kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini sağlamak amacıyla gerekligördüğü yasal önlemleri almakla yükümlüdür. Sağlığa aykırı gördüğü uygulamalarıkısıtlamak suretiyle kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerinisağlamayı amaçlaması belirtilen pozitif yükümlülüğün bir sonucudur. Dava konusukuralın da, belirtilen yükümlülüğün gereği olarak kişilerin sağlıklı yaşamsürmeleri açısından tıbbi zorunlulukların esas alınmasını amaçladığıgörülmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti, insanhak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içindeyaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran,güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bubağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayandevlettir. Devlet, herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gereklitedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıdır.Devlet,ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağısınırlamalar, Anayasa'nın 13. maddesinin öngördüğü üzere, Anayasa'nınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Sosyal devlet olmaniteliği gereği kişilerin yaşam haklarının korunmasını, gerekli ve en uygunsağlık hizmeti almalarını sağlamakla yükümlü olan Devletin bu yükümlülüğünüyerine getirmemesinin anayasal ilkelerle çelişeceği açıktır.

Anayasa'nın 17. maddesinin ikinci fıkrası "Tıbbîzorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğünedokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz."diyerek kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğunu istisnatanıyarak vurgulamıştır. Devlet, pozitif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan tümbireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin,gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşıkoruma yükümlülüğü altındadır. Dolayısıyla kişinin sağlığı ve beden bütünlüğüüzerindeki tasarruf hakkı, gerek kendisi gerekse üçüncü kişilerin müdahalesiyönünden mutlak ve sınırsız değildir. Birey bedeni üzerinde tasarruftabulunabilirse de bu tasarruf sınırlıdır ve bunun için başkasını da zorlayamaz.Üçüncü kişilerin kanunun cevaz vermediği tasarrufları, muhatabın rızasınadayansa da hukuka uygun değildir. Bunun sağlık alanına yansıması hastanın,hekimi tıbben uygun görmediği tedaviye veya ameliyata zorlayamamasıdır. Aksi durumdahekimin hukuki hakları ve tıbbi etik kurallarının yanında hastanın tedavi hakkıda ihlal edilmiş olur.

Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimselgerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamınıve sağlığını korumaktır. Bunların yanında hastasının zarar görmemesi vetedavinin olumlu sonuçlanması için, bilimsel tüm kuralları yerine getirmek,hastanın durumunu ivedi bir şekilde saptamak, mevcut durumun gerektirdiğiönlemleri eksiksiz biçimde almak ve uygun tedaviyi ivedi bir şekilde belirleyipuygulamak zorundadır. Bu nedenle tedavi yönteminin belirlenmesi temel olarakhekimin görevidir. Bu seçimi yaparken bilimsel kanaatine göre belirleyeceği engüvenilir yolu seçmesi gerekir. Hekimin sahip olduğu bu haklar, aynı zamandahastanın özgürce bilimsel ve etik kararlar verebilen bir hekim tarafındantedavi edilme hakkının da yansımasıdır. Dolayısıyla tedavi yönteminibelirleyecek olan hekim, hasta tarafından bilimsel görüşüne aykırı teşhis vetedaviye zorlanamaz.

Dava konusu kural ile doğumun gerçekleşmesinin iki yöntemindenbirinin tıbbi zorunluluk kavramına göre hekim tarafından tercih edilmesiöngörülmektedir. Kuralın sınırladığı husus, anne adayının kendi isteği iledoğum yöntemini belirlemesi ve hekime bunu dayatabilmesi ile hekimin de tıbbizorunluluk olmaksızın bu ameliyatı yapmasıdır. Kural ile hekime, tedaviyeilişkin bilimsel görüşünü ileri sürme ve uygulama konusunda yasal bir dayanaksağlanmıştır. Sezaryen ameliyatını sağlık hizmetlerinden yararlanmaya engelolmayacak biçimde, tıp bilimine göre belirlenecek nedenlerle sınırlayan,bilimin gerekleri dışında herhangi bir yöntem dayatmayan dava konusu kuralın,kadının maddi ve manevi varlığını geliştirmeye engel olduğu söylenemez.

Dava dilekçesinde hekime tercih hakkı verilmediği, normal doğumyaptırmaya zorlandığı, çalışma hürriyetine engel olunduğu belirtilmiştir.Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir." denilmekte ve aynımaddenin gerekçesinde de "Hürriyet temeline dayalı bir toplumda iradeserbestliği çerçevesinde ferdi sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışmahürriyetlerinin garanti olunması tabîîdir." denilerek iradeözgürlüğünün önemi vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 48. maddesinde yer alançalışma ve sözleşme özgürlüğünün, Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olaraksınırlandırılamayacağı da açıktır. Hekimlerin çalışması bakımından da aynıhususlar geçerlidir. Doğumun gerçekleşmesinde sadece iki yöntemin olduğudikkate alındığında, anne adayına hekimin bilimsel tercihini etkisiz kılacaküstün bir tercih hakkı verilmesinin, uygun görmediği tedaviyi uygulamayazorlanacak hekimin çalışma hürriyetini daraltacağı açıktır. Dolayısıyla budurum, hekimin tedavi yöntemini belirleme hakkına müdahale olacaktır. Davakonusu kural, hekimin çalışma hürriyetini sınırlamamıştır. Bu nedenle deAnayasa'nın 48. maddesine aykırılıktan söz edilemez.

Yine dava dilekçesinde maddi durumu iyi olanların yurtdışındasezaryen ameliyatı olabileceği hâlde zayıf olanların bunugerçekleştiremeyeceği, bu durumun eşitsizlik yarattığı ileri sürülmüştür.

Anayasal hakların kullanılması bakımından gelir dağılımı bir ölçütdeğildir. Anayasa'da yer alan tüm hak ve hürriyetlerin kullanılması bakımındanherkes eşittir. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, dil,ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilerek hertürlü ayrımcılık kesin bir dille reddedilmiş, aynı maddenin dördüncü fıkrasındaise "Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."denilerek vatandaşlar arasında üstünlük olamayacağı bir kez dahavurgulanmıştır. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerinkanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasınıve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Anayasa kanun önünde eşitliğiöngörmektedir. Kuralın uygulanmasında yaşanacak fiili durumlar yasamafaaliyetinin dışındadır. Öte yandan diğer ülkelerin kuralları ile dava konusukural eşitlik yönünden kıyaslanamaz. Kural, gelir durumuna bakılmaksızınherkese uygulanacak objektif, soyut ve genel bir düzenleme niteliğindeolduğundan eşitlik ilkesine aykırı değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 5., 10.,13., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddigerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ileZühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.

B- Kanun'un 7. Maddesiyle 3359 Sayılı Kanun'un Ek 1.Maddesine Eklenen Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, sözleşmeli olarak görevlendirilecek öğretimüyelerinin nasıl bir yöntemle, hangi kriterlere göre seçilipgörevlendirileceğine, görevlendirmenin hangi hâllerde nasıl sonlandırılacağınailişkin düzenlemelere yer verilmediği, hukuk devleti ilkesinin ön koşullarındanbirinin hukuk güvenliği olduğu, Anayasa'nın 130. maddesiyle öngörülengüvencelerin sağlanabilmesi ve hukuki güvenliğin oluşturulabilmesi için öğretimüyelerinin görevlendirilmesinde ve görevlerinin sona ermesinde uygulanacak usulve esasların kanunla düzenlenmesi gerektiği, kuralın Sağlık Bakanlığına tanınanyetkinin hangi ölçütler çerçevesinde kullanılacağına ilişkin hiçbir hükümiçermemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmadığı, kurallarıbelirleme yetkisinin bakanlıklara devredilmesi nedeniyle yasama yetkisinindevredilmezliği ilkesiyle çelişildiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 6.ve 130. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kuralilgisi nedeniyle Anayasa'nın 7. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Dava konusu kuralla kamu kurumu ve kuruluşları ile vakıflara aitolanlar da dâhil olmak üzere herhangi bir öğretim kurumunda görev yapmayanprofesör ve doçentlerin (emekli, bağımsız çalışan vb.) ihtiyaç duyulanalanlarda teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerindebulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği işleri yapmak, bir yıla kadar süreyleve aylık çalışma süresi 80 saati geçmemek üzere Sağlık Bakanlığının kararıylaeğitim ve araştırma hastanelerinde Maliye Bakanlığınınvizesine bağlı olarak sözleşmeli eğitim görevlisi olarak çalıştırılabilmeleridüzenlenmektedir. Kural uyarınca görev yapacak olanlara; yapacakları faaliyetinniteliğine göre yükseköğretim kurumlarında aynı unvandaki kadrolu öğretimüyeleri için 2914 sayılı Kanun'un 11. maddesinin dördüncü fıkrası ile unvanlaritibarıyla belirlenen ek ders ücretinin on katına kadar saatlik sözleşme ücretiödenebilecek, özellik arz eden faaliyetler için saatlik sözleşme ücreti, MaliyeBakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığının kararıyla bir katınakadar artırılabilecek ancak ödenecek sözleşme ücretinin yıllık toplam tutarı,ilgili eğitim ve araştırma hastanesinin bir önceki yıl gerçekleşen personelgiderleri toplamının yüzde birini hiçbir şekilde geçemeyecek, ilgili eğitim vearaştırma hastanesinin teklifi ve Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerineMaliye Bakanlığınca bu oran bir katına kadar artırılabilecek, artırılan ücretdöner sermaye bütçesinden ödenecek, bu kapsamda çalıştırılan görevlilere başkaödeme yapılmayacak ve idari görev verilemeyecektir. Ayrıca kural, bu maddeuyarınca sözleşmeli eğitim görevlisi çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslarile bu görevlilere ödenecek saatlik sözleşme ücreti tutarı ile diğer hususlarınMaliye ve Sağlık Bakanlıklarınca müştereken belirlenmesini öngörmektedir.

Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük MilletMeclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Anayasa'dakanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırlarıbelirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Kanunladüzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını veçerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Kanun koyucunun temelkuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin ayrıntılarıyürütmeye bırakması, kanunla düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz ve yasamayetkisinin devri olarak yorumlanamaz.

Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin,kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.";ikincifıkrasında da " Memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylıkve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir."denilmektedir.

Anayasa'nın 130. belirtilen öğretim görevlileri kamu görevlisidir.Oysa kural kapsamındaki öğretim görevlisi ile Sağlık Bakanlığı arasında kamuhukuku ilişkisi bulunmamaktadır. Karşılıklı irade ile gerçekleştirilensözleşmeye bağlı özel hukuk ilişkisi söz konusudur. İdare ile aralarındaönceden düzenlemiş kurallara bağlı bir statü ilişkisi yoktur ve herhangi birkadroya bağlı olarak da çalışmayacaklardır. Öğretim görevlisi belirlisürede ihtiyaç duyulan uzmanlık bilgisini sunacak, sürekli olarak kamu göreviyapmayacaktır. Çalışma saat ve süreleri, çalışma alanları kadrolu öğretimgörevlileri için belirlenen çalışma saat ve sürelerinden farklıdır. SağlıkBakanlığı ile sözleşme yapacak öğretim görevlilerinin Anayasa'nın 128.maddesinde sayılan "memurlar" ve "diğer kamugörevlileri" kapsamında olmadığı açıktır. Herhangi bir pozisyonlarıolmadığından dolayı işçi de sayılamayacaklardır. Bu kişiler, SağlıkBakanlığının belirli bir alanda ihtiyaç duyması hâlinde ve kuralda belirtilensınırlamalara uygun olmak kaydıyla, istisnai türde sözleşme yaparakçalıştırılan personeldir. Ücretlendirilmeleri de farklı usullere bağlanmıştır.Kısmen benzemekle beraber 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesindedüzenlenen sözleşmeli ve geçici personelden farklıdırlar. Kurala göre görevyapacak öğretim görevlilerinin çalışma usulleri daha çok hizmet alımınabenzemektedir. Dolayısıyla, Anayasa'nın 128. maddesi anlamında "memurlar"veya "diğer kamu görevlileri" kapsamında olmayan görevlilerinnitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri ve diğer özlük işlerinin kanunladüzenlenmesi gerekmemektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biride "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamuotoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir.Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından daönem arz etmektedir

Gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma,bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğualanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık veidare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devriolarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafındançerçevesi çizilmiş alanda ve değişen koşullara uyum sağlayabilecek esnekliğesahip kriterlere uygun olarak, genel nitelikte hukuksal tasarruflardabulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı olarakdeğerlendirilemez. Dolayısıyla anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla, ihtiyaçduyulan alanlarda geçici olarak öğretim görevlisi çalıştırmaya ilişkin konularıdüzenleyen kanunların sırf bu sebeple Anayasa'ya aykırı olduğu söylenemez.

Dava konusu kuralla ihtiyaç alanının ve sözleşme yapılacak öğretimgörevlisinin belirlenmesi Sağlık Bakanlığına bırakılmaktadır. Kuralda geçen"ihtiyaç duyulan alan" ibaresinin düzenlenme amacı olasıihtiyacı karşılamaktır. Hangi eğitim ve araştırma hastanesinde hangi alanlardahangi unvanda öğretim üyesine ihtiyaç olacağının, bu ihtiyacın ne zamandoğacağının önceden kanunla belirlenmesinin imkânı olmadığı düşünüldüğündeeğitim verecek görevlinin belirlenmesinde de idarenin takdir hakkına sahipolduğu açıktır. Ayrıca takdir yetkisinin sınırları kuralda belirlenmiştir.Bunların yanında; kamu kurum ve kuruluşlarının ve vakıflara ait olanlar dadâhil olmak üzere yükseköğretim kurumlarının kadro ve pozisyonlarındabulunmayan profesör ve doçentlerin, idari görev yapmamak üzere, ihtiyaç duyulanalanlarda teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerindebulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği sınırlı görevleri yapmaları sözkonusudur. Bunun yanında azami çalışma saatleri ve ücretlendirmenin sınırıbelirlidir. Ücretin çerçevesi belirlenmiş olduğundan çalıştırılabileceklerinsayısı da sınırlanmış olmaktadır. Bu şekilde temel ölçütler Kanun iledüzenlenerek idareye kanunla tespiti mümkün olmayan teknik ve sınırlı bir alanbırakıldığından kuralda belirsizlik bulunduğu ve dolayısıyla yasama yetkisinindevredildiği söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 7. ve 128.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 6. ve 130. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun'un 8. Maddesiyle Değiştirilen 3359 Sayılı Kanun'un Ek 9.Maddesinin İncelenmesi

Dava ve ek dava dilekçesinde, kuralın dünyada uygulanan sistemegöre düzenlenmediği, yargı kararlarında belirtilen Anayasa'ya aykırılıknedenlerini ortadan kaldırmadığı, tıp fakültelerihastanelerinin SağlıkBakanlığına devrine olanak tanıdığı, üniversitelerin kamu tüzelkişiliğine vebilimsel özerkliğe sahip olmaları gerektiği, üniversitelerin tıp fakültelerineait hastanelerin de bir uygulama ve araştırma merkezi olarak mesleki hizmetüretme ve eğitim ve araştırma gibi iki temel akademik işlevinin olduğu, kurallaaraştırma faaliyeti ile sunulan sağlık hizmetinin bütünleştiği ve iç içegeçtiği bir alanın ortaya çıktığı, bu durumun ise üniversitelerin bilimselözerkliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, Sağlık Bakanlığıile üniversitenin kullanım koşullarını ortak belirleyeceğinin söylenmesinerağmen yönteme ilişkin çerçeveyi çizmediği, düzenleme yapma yetkisi verilmediğihâlde yasama yetkisinin idareye bırakılmasının yasama yetkisinindevredilmezliği ilkesini ihlal ettiği, ayrıca üniversitelerin yönetmelikçıkarma hakkı olmasına rağmen yönetmeliğin Maliye Bakanlığının görüşü alınarakYükseköğretim Kurumu ve Sağlık Bakanlığı tarafından birlikte çıkarılmasınınAnayasa'ya uygun olmadığı, belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 124., 130.ve 131. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kuralilgisi nedeniyle Anayasa'nın 56. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Dava konusu kuralın birinci fıkrası uyarınca Sağlık Bakanlığı vebağlı kuruluşlarına ait kurum ve kuruluşları ile üniversitelerin ilgilibirimleri işbirliği içerisinde birlikte kullanılacak, kuralın yürürlüğe girdiğitarihten sonra geçerli olmak üzere nüfusu 750.000'den az olan yerlerde eğitimve araştırma hizmetleri, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veyaüniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafındanverilebilecektir. Nüfusu 750.000'den fazla olan yerlerde işbirliği isteğe bağlıolacaktır. Birlikte kullanılacak sağlık birimlerinde sağlık hizmetinin yanısıra hem lisans hem de uzmanlık eğitimi verilecektir.

Kuralın ikinci fıkrası, ortak kullanımın, Sağlık Bakanlığı veYükseköğretim Kurumunun görüşü alındıktan sonra il valisi ve üniversite rektörüarasında yapılacak protokole göre gerçekleştirileceğini öngörmektedir.

Kuralın üçüncü fıkrası uyarınca birlikte kullanımdaki sağlıktesislerinde, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencileri de dâhil olmak üzere tıptauzmanlık ve lisans eğitimleri, tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğundagerçekleştirilecektir. Aynı fıkra gereğince belirtilen sağlık tesisleri, SağlıkBakanlığının tabi olduğu mevzuata göre yönetilecek, başhekim üniversiteningörüşü alınarak Bakanlık tarafından atanacak, bu tesis kamu hastaneleri birliğikapsamında ise yönetici atamaları da bu birliğe göre yapılacaktır.

Kuralın dördüncü fıkrası, birlikte kullanımdaki sağlıktesislerinde çalışacak üniversite ve Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşpersoneline ödenecek ödemeleri ve bunların tabi olacağı mevzuatı öngörmektedir.Buna göre, ortak sağlık tesisinde fiilen görev yapmayan personele ödemeyapılmayacaktır. Ortak kullanılsa da üniversite personeli kendi kurallarına,Sağlık Bakanlığı personeli ise kendi kurallarına göre ek ödeme alacaklardır.

Beşinci fıkra, sağlık tesislerinde görev yapacakların disiplin veözlük işlerinin kadrolarının bulunduğu kurum mevzuatına göre yapılacağınıhükmetmektedir. Böylece ortak çalışma yapılması disiplin ve özlük haklarınıetkilemeyecektir.

Kuralın altıncı fıkrası, birlikte kullanılan kurum ya dakuruluşlarda görevli personelin profesör veya doçent kadrolarına atanabilmesiiçin Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadrolarınınkullanılabileceğini öngörmektedir.

Yedinci fıkra, Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerin birliktekullanım dışında döner sermayesi ve kurumları ayrı ve bağımsız olmak suretiyleeğitim, sağlık hizmeti üretimi, araştırma ve kamu sağlığını geliştirme gibialanlarda işbirliği yapabilmesini, bu hususlarda Sağlık Bakanlığı veYükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak il valisi veüniversite rektörü arasında protokol yapılmasını düzenlemektedir.

Kuralın sekizinci fıkrası ile birlikte kullanım ve işbirliğine aitesaslar ile döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelereilişkin diğer hususların Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Sağlık Bakanlığıve Yükseköğretim Kurulu tarafından müştereken çıkarılacak yönetmeliklebelirleneceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük MilletMeclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceğiöngörülmüştür. Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konulardayürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesiolanaklı değildir. Kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerinkanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Kanunkoyucunun temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğineilişkin ayrıntıları yürütmeye bırakması, kanunla düzenleme ilkesine aykırılıkoluşturmaz ve yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.

Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes,sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir."; üçüncüfıkrasında ise "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak,işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini düzenler." denilmektedir. Belirtilen madde Devlete,kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak içinsağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize etme gibigörevler yüklemiştir. 56. madde ile Devlete verilen görevler zorunlu niteliktaşıyan pozitif yükümlülüklerdir.

Anayasa'nın 56. maddesine paralel olarak 3359 sayılı Kanun'un 3.maddesi de Sağlık Bakanlığına çeşitli yükümlülükler getirmiştir. Buna göre,sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmetsunacak şekilde planlanmalı, koordine edilmeli, mali yönden desteklenmeli vegeliştirilmelidir. Ayrıca koruyucu sağlık hizmetlerine öncelik verilmeksuretiyle kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması veişletilmesinde kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmamalı, gerektiğindehizmet satın alınarak kaliteli hizmet arzı ve verimliliği esas alınmalıdır.Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengelidağılımı ve yaygınlaştırılması esas alınmalıdır. Belirtilen madde uyarıncasağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisindeSağlık Bakanlığınca düzenlenecektir. Sağlık Bakanlığı, sağlık ve yardımcısağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdamplanlaması yapmak zorundadır. Bakanlık görevini yerine getirirkenüniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum vekuruluşlarının imkânlarından da yararlanacaktır. Sağlık hizmetlerinin yurtçapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden enuçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliğiyapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşları, coğrafik ve fonksiyonel hizmetalanları, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibikonularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmaklayükümlüdürler.

Yine, Sağlık Bakanlığının görev ve teşkilat yapısını düzenleyen663 sayılı KHK'nin 2. maddesi ile de Sağlık Bakanlığı, sağlık eğitimi vearaştırma faaliyetlerinin geliştirilmesi, insan gücünde ve maddî kaynaklardatasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık sektöründeki insan gücünün ülkesathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğinigerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmetsunumunun sağlanması, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilertarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması veyaygınlaştırılması ile görevlendirilmiştir.

Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insanyararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentileriniçağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu çerçevede artan sağlıkhizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, sürekli yenilenen teknolojilerikullanmak, sağlık hizmetlerini yurt sathında eşit ve kaliteli olarak sunmak,maliyetleri asgari düzeye getirmek, mesleki olarak yeterli, sayıca kısıtlıyetişmiş insan gücünü dengeli bir şekilde dağıtmak, değişen şartlara göreplanlama yapmak, hizmet kalitesini yükseltirken maliyeti düşürmek ve bunarağmen etkin, verimli, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksizbina ve cihaz alımı yapmamak, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyalmemnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusalzorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir. Bu nedenle dava konusu kural ileAnayasa'nın 56. maddesi ve belirtilen kanunlar ile Devlete verilen görevler vesosyal devlet olmanın gereği yerine getirilmiş olduğundan hukuk devletiilkesine aykırılıktan da söz edilemez.

Dava konusu sekizinci fıkraya göre, birlikte kullanım veişbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile döner sermaye gelirlerinden personeleyapılacak ek ödemeler müşterek çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir. Davakonusu kuralda ortak kullanılacak tesisin yönetiminin ve yönetim mevzuatının neolacağı belirlenmiştir. Görev yapacak personele yapılacak ek ödemeler, usulü vedayandığı mevzuat gösterilmiştir. Kuralda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş,uygulamaya yönelik usul ve esasların ana ilkeleri yer almıştır. Kural, yönetmeliğebırakılacak alanı sınırlamış ve yürütmeye bırakılan yetkinin çerçevesinidaraltacak ilkeleri ortaya koymuştur.Kanun koyucunun belirlediği bu ilkeleregöre yürütme, ayrıntılı ve teknik konuları yönetmelik ile düzenleyebilecektir.Bu şekildeki bir düzenleme, ortak kullanım ve işbirliğinin anlam ve amacına dauygundur. Üstelik yönetmelik çıkarma yetkisinin, hangi kuruluşlarınkatkısıyla kullanılacağı kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir. Kanun koyucuda kaynağı ve çerçevesi Kanun'da bulunan hususların ayrıntısını belirlemeyetkisini takdir hakkı kapsamında müştereken kullanacak Sağlık Bakanlığı veYükseköğretim Kurumuna vermiştir. Bu nedenle yönetmelikle belirleneceğibelirtilen birlikte kullanım, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile döner sermayegelirlerinden yapılacak ödemelere yönelik işleyişinin belirlenmesininyönetmeliğe bırakılması asli düzenleme yetkisinin devri olaraknitelendirilemez.

Dava dilekçesinde, yönetmelik çıkarma yetkisinin üniversitelerebırakılması gerektiği de ileri sürülmüştür. Kuralda Sağlık Bakanlığı veYükseköğretim Kurumunun ortak yönetmelik çıkarılmasına hükmedilmiştir. 2547sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca Yükseköğretim Kurulu, tümyüksek öğretimi düzenleyen ve yükseköğretim kurumlarının faaliyetlerine yönveren, 2547 sayılı Kanunla kendisine verilen görev ve yetkiler çerçevesindeözerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip bir kuruluştur. Aynı Kanun'un 7.maddesine göre yükseköğretim kurumları arasında 2547 sayılı Kanun ilebelirlenen amaç, ilke ve hedefler doğrultusunda birleştirici, bütünleştirici,sürekli, ahenkli ve geliştirici işbirliği ve koordinasyonu sağlama göreviYükseköğretim Kuruluna verilmiştir. Anayasa'nın 130. maddesi uyarınca kamutüzel kişiliği bulunan üniversitelerin yönetmelik çıkarma yetkisi mevcut ise debelirtilen yönetmeliğin her üniversite için ayrı ayrı çıkarılması durumundaortak kullanımda farklı kuralların uygulanması zorunluluğu doğacaktır.Üniversite sayısı kadar protokol ve bir o kadar da yönetmelik yapılmasıgerekecektir. Oysa Yükseköğretim Kurulu ile Sağlık Bakanlığı tarafındanmüşterek yönetmeliğin çıkarılması durumunda ortak bir yönetmeliğin yapılmasıyeterli olacak ve böylece uygulama birliği de sağlanmış olacaktır.

Üniversitenin çalışmalarını, eğitim ve öğretimin her türlü dışetkiden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısız bir ortamda yapmasınınbelirtilen yöntemle çıkarılacak olan yönetmelikle ilgisi bulunmamaktadır.Dolayısıyla Yükseköğretim Kurulunun görevleri ve üniversiteler üzerindekiyetkileri düşünüldüğünde yönetmelik çıkarmakla görevlendirilmesininüniversitelerin bilim özgürlüğünü etkilemeyeceği açıktır. Bu nedenle kural ilebelirtilen genel çerçeve ve esaslar doğrultusunda, ayrıntı ve uzmanlıkgerektiren konuların yönetmelikle düzenlenmesi konusunda yürütmeye yetki ve buyönetmeliğin çıkarılması görevinin müştereken Sağlık Bakanlığı ve YükseköğretimKuruluna verilmesi Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz.

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralın üçüncü fıkrası uyarıncabirlikte kullanılan tesislerde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, SağlıkBakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere tüm eğitim veöğretim faaliyetlerinin tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğundayürütülmesinin bilimsel özerkliğe aykırı olduğu iddia edilmiştir. Oysa kuralile Sağlık Bakanlığına eğitim ve öğretim konusunda yetki verilmemiştir.Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde, Sağlık Bakanlığı uzmanlıköğrencileri de dâhil olmak üzere tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, tıpfakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda gerçekleştirilecektir. Yapılacakişbirliği ve ortak kullanımda görev yapacak olan personel, kadrolarınınbulunduğu kurumun özlük ve disipline ilişkin hükümlerine tabidir. Bu kapsamdaSağlık Bakanlığının, ortak tesislerde görev yapan akademisyenlerin bilimselözgürlüğüne müdahale edebileceği söylenemez.

Öte yandan dava konusu kuralın altıncı fıkrasıyla üniversitetarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelinprofesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Sağlık Bakanlığı veya bağlıkuruluşlarına ait kadroların kullanılabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeüniversitelerin kadro alımı konusunda sorun yaşamaları ihtimaline dayanılarakkonulmuş olup bu şekilde kadro tahsisinde yaşanabilecek güçlüklere karşı tedbiralınmış olmaktadır. Kanun koyucunun amacının kamu yararını sağlamaya dönükolduğu anlaşılmaktadır. Somut düzenlemenin belirtilen amacı etkin birşekilde gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığı yönündeki bir değerlendirmeanayasallık denetiminin kapsamı dışındadır.

Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görevlendirilen üniversitemensubu profesör ve doçentlerin üniversite tarafından Sağlık Bakanlığı veyabağlı kuruluşlarına ait kadroları geçici bir süre ile kullanmaları, bu akademikpersonelin Sağlık Bakanlığının emrine girdiği şeklindeyorumlanamaz. SağlıkBakanlığı kadrolarını kullanan üniversite mensubu profesör ve doçentlerinbilimsel faaliyetler ve özlük hakları bakımından üniversite mevzuatına bağlıolacağında kuşku yoktur. Dolayısıyla kuralla üniversite özerkliğininveyaakademik özgürlüğün sınırlandırıldığı söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 7., 56.,124., 130. ve 131. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ ile M. Emin KUZ,kuralın altıncı fıkrası yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

D- Kanun'un 12. Maddesiyle 5258 Sayılı Kanun'un 3. MaddesininBeşinci Fıkrasının Sonuna Eklenen Cümlenin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınınnöbet uygulaması getirilmiş ise de asıl görevlerine ek olarak fazla çalışmaşeklinde tutturulacak nöbete üst sınır getirilmediği, yapılacak fazlaçalışmanın karşılığında izin verilmesi yerine nöbet ücreti ödenmesininkararlaştırıldığı, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının günlükmesailerine ek olarak süresi idare tarafından belirlenecek sayıda nöbettutturulacağı ancak ertesi gün günlük mesailerine ara vermeden dinlenmedençalışmaya devam edecekleri, çalışma sürelerinin üst sınırı olmaksızınçalıştırılmanın olanaklı hâle getirildiği, dinlenme haklarının ihlal edildiği,bu durumun Anayasa'nın yanında Türkiye'nin de onayladığı Avrupa Sosyal Şartınıda ihlal ettiği, "dinlenme hakkının" ölçüsüzsınırlandırıldığı, uzun süreli çalışmaya zorlama ile hem sağlık personeli hemde onlardan sağlık hizmeti alanların yaşam hakları ile maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme haklarının ihlal edildiği, aile hekimliğihizmetinin sunanların Anayasa'nın 128. maddesi anlamında kamu görevlisiolmaları nedeniyle kanunla düzenleme zorunluluğu bulunduğu hâlde normal mesaisüreleri, mesai başlangıç ve bitim süreleri ile fazla çalıştırmaya ilişkinuygulamayı belirleme yetkisinin idareye bırakıldığı, belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2., 7., 17., 50., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

Dava konusu kuralla entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerdeartırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, aile hekimlerine ve ailesağlığı elemanlarına ihtiyaç ve zaruret hâlinde, haftalık çalışma süresi vemesai saatleri dışında 657 sayılı Kanun'un ek 33.maddesinde belirtilen yataklıtedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acilsağlık hizmetlerinde aynı madde uyarınca ödenecek ücret karşılığında nöbetgörevi verilebilecektir.

5258 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, aile hekimi, kişiye yönelikkoruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabiliteedici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın herkişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiğiölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan ailehekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabipveya tabip; aile sağlığı elemanı ise aile hekimi ile birlikte hizmet veren,sözleşmeli olarak çalıştırılan veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya eğitimkurumunca görevlendirilen hemşire, ebe, sağlık memuru (toplum sağlığı) ve aciltıp teknisyeni olarak tanımlanmaktadır.

Aile hekimlerinin belli başlı görevleri; koruyucu hekimlik uygulamaları,birinci basamak tedavi ve laboratuar hizmetleri, rehabilitasyon hizmetleri,tıbbi danışmanlık, ana-çocuk sağlığı ve aile planlaması hizmetleri, periyodiksağlık muayeneleri ve izlemler, taramalar, evde bakım hizmetleri, mobil sağlıkhizmetleri, raporlar, bölgesel sağlık sorunlarının çözümü ve planlaması içintoplum sağlığı merkezi ile işbirliği yapmak, idari sorumluluk, adli tıbbigörevler, kayıt yapmak olarak sayılabilir. Aile sağlığı elemanlarının görevleriise aile hekimi ile birlikte ekip anlayışı içinde kişiye yönelik koruyucu,tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini sunmak ve görevinin gerektirdiğihizmetler ile ilgili sağlık kayıt ve istatistiklerini tutmaktır.

5258 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca SağlıkBakanlığı; Bakanlık ya da diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olanuzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlıkpersonelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatıüzerine, 657 sayılı Kanun ile diğer kanunların sözleşmeli personelçalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarakçalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliğiuygulamaları için görevlendirmeye ya da aile hekimliği uzmanlık eğitimi verenkurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir. Personel temin edilememesi dışında ailesağlığı elemanı olmak isteğe bağlıdır. Çalışmak isteyenlerle sözleşmeyapılmaktadır.

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre,acil hâller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydıyla çalışmaktadırlar.Mesai saatleri ve günleri, çalışma yerinin şartları da dikkate alınmaksuretiyle çalıştığı bölgedeki kişilerin ihtiyaçlarına uygun olarakbelirlenebilmektedir. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacakolan aile hekimliği hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekleyükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Buşekilde çalışanlar Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan "diğer kamugörevlisi" kapsamındadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır.Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuknormlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerindedevlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güvenduygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesiise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşıkoruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti iseinsan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutlulukiçinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran,güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bubağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayandevlettir. Sosyal hukuk devleti ilkesini sağlık hizmetleri alanındasomutlaştıran ve Anayasa'nın "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler"bölümünde yer alan 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevredeyaşama hakkına sahip olduğu, Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığıiçinde sürdürmesini sağlayacağı, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve Devletin bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerekyerine getireceği belirtilmiştir. Kişilerin hayatlarını mutlu, huzurlu, bedenve ruh sağlığına sahip olarak sürdürebilmeleri, ihtiyaç duydukları anda sağlıkhizmetlerine ulaşıp ihtiyaç duydukları oranda bu hizmetlerdenyararlanabilmeleri ile sağlanılabilecektir.

Devlet, Anayasa'nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşamhakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede "Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı,birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmezhaklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadankaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütünolarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlıkhizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir.

Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlıkhizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardanyararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenleAnayasa'nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda engeniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmetisunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olansağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olanhekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevededeğerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarınıngözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumuyöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgiliolması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temelhedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikameedilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklıuygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır.

Devletin gerçekleştirebileceği tedbirlerin başında sağlıksektöründe kullanılan kaynakların ekonomik ve dengeli dağılımı gelmektedir. Neyazık ki ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı sayısı sınırlıdır. Sınırlısayıda personel sağlık hizmetinin sunumunda o kadar dengeli dağıtılmalıdır kiher bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmelidir.Aksi durumda dağılım adaletsiz olacak, personelin bir bölümü çok çalışırkendiğer daha az çalışacak aynı zamanda vatandaşların bir bölümü hizmetlerdenyeterli oranda faydalanamayacaktır. Hekim ve yetişmiş personel sayısının azlığıkanun koyucuyu nöbet uygulaması gibi çeşitli tedbirler almaya zorlamaktadır.Sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı için nöbet uygulamasıgetirilmiştir. Kuralın gerekçesinde de sağlık hizmetinin aksamadanyürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekildekullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği açıkça belirtilmektedir.

Dava konusu kuralın belirtilen açığı kapatmak üzere düzenlenmesinedeniyle kamu yararını amaçladığından kuşku yoktur. Bu amaçla çeşitliölçütlerle sınırlanan nöbet uygulaması getirilmiştir. Devletin pozitifyükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biridir. Aksi durumdaözellikle acil tıp hizmetleri sunulamayacak dolayısıyla yükümlülükler yerinegetirilememiş olacaktır. Sağlık sektörünün ivedi ve telafisi olanaksızhizmetleri karşıladığından aksaması ile yaşam hakkı, maddi ve manevi varlığıgeliştirme hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Kişilerin maddi ve manevivarlıklarını geliştirebilmelerinin, sağlıklı ve huzurlu yaşam sürebilmelerininbaşlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp buhizmetlerden yeterli ölçüde yararlanabilmeleridir. Devlet için bir görev,kişiler için bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirlerinalınmasının ya da bu haktan yararlanmayı kolaylaştırıcı düzenlemeleryapılmasının Anayasa'nın 2., 17. ve 56. maddelerini ihlal etmeyeceği açıktır.

Öte yandan Anayasa'nın "Çalışma şartları ve dinlenme hakkı"başlıklı 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, kimsenin, yaşına,cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı ve dinlenmeninçalışanların hakkı olduğu belirtilmiştir. Devletin, bazı zorunlu hâllerdesağlık hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi için kamu çalışanlarının başka birkurumda geçici olarak görevlendirilmesi, nöbet tutturulması bunun için ayrıcaücret ödediği düşünüldüğünde zorla çalıştırma olarak değerlendirilemez. Kural,çalışma ve dinlenme hakkına engel olmadığından Anayasa'nın 50. maddesini deihlal etmemektedir.

Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük MilletMeclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceğiöngörülmüştür. Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konulardayürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesiolanaklı değildir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil,daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeyedayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi nitelikselgereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenindüzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemelmuhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlardoğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normunvarlığıdır. Anayasa'nın 128. maddesinde ise Devletin, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği, bu kapsamagiren personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülüklerinin de kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Kanunla düzenlemeilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçeveninkanunla çizilmesini ifade etmektedir. Kanun koyucunun temel kurallarısaptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin ayrıntıları yürütmeyebırakması, kanunla düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz ve yasama yetkisinindevri olarak yorumlanamaz.

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları iradeleri ile kabulettikleri sözleşmeyle çalışmakta, sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağıolanakları tercih etmektedirler. Sözleşmelerinin sona ermesi durumundayenilemek de kendilerine bağlıdır. Yapılan sözleşmelerde nöbet tutturulacağı daaçıkça belirtilmektedir. Üstelik tutulacak nöbet karşılıksız olmayacak nöbetkarşılığı olarak ücret alacaklardır. Bunun yanında getirilen bu uygulamayaçeşitli ölçütler konulmuş, sınırları belirlenmiştir. Kural ile nöbetuygulamasına üç ayrı ölçüt getirilmiştir. İlk ölçüt, kimin nöbet tutamayacağınailişkindir. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücrettenyararlananlar nöbet tutmayacaklardır. İkinci ölçüt, nöbetin ancak ihtiyaç vezaruret hâlinde tutulmasıdır. Kuralla getirilen üçüncü ölçüt ise nöbet göreviningerçekleştirileceği yerlere yöneliktir. Buna göre 657 sayılı Kanun'un 33. ekmaddesinde sayılan yerlerin dışında nöbet tutulamayacaktır. Bu ölçütler ilenöbet uygulamasının genel çerçevesi belirlenmiştir. Aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarına nöbet tutturulması için yukarıda belirtilen şartların hepsinin birarada bulunması gerekir. Bunun yanında 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi nöbetuygulamasında ödenecek ücreti sınırlayarak dolaylı yoldan nöbet sürelerineilişkin sınırlama getirmiştir. Anılan Kanun'da belirtilen saatlerden fazlanöbet tutulduğunda ise fazla tutulan her sekiz saate bir gün izinverilmektedir. Bu anlamda kural, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerirniteliktedir. Dolayısıyla kanun koyucu, temel esasları, ilkeleri belirlediktenve sınırları çizdikten sonra bazı teknik konuların düzenlenmesini dava konusukuralla yönetmeliğe bırakmıştır. Bu nedenle de kuralda "belirlilik"ve "yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkelerine veAnayasa'nın 128. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 7., 17.,50., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

E- Kanun'un 12. Maddesiyle 5258 Sayılı Kanun'un 3. MaddesininSonuna Eklenen Fıkraların İncelenmesi

Dava dilekçesinde, üniversitelerin bünyesinde yer alan araştırmave uygulama merkezlerinin de yükseköğretim kurumları olarak sayıldığı,üniversitelerin tıp fakültelerine ait hastanelerin bir uygulama ve araştırmamerkezi olarak sağlık hizmeti üreten kurumlar olduğu, Sağlık Bakanlığına bağlıaile sağlığı merkezlerinin, sağlık hizmeti sunma işlevi ile tıp fakültelerininhizmet işlevinin birbirinden farklı niteliğe sahip bulunduğu, tıp fakültesininsadece hizmet sunumuna odaklı olamayacağı,eğitim ve araştırma öncelikli birişleve sahip olması gerektiği hâlde kuralın Sağlık Bakanlığı tarafındanplanlanıp sürdürülen aile hekimliği hizmetlerinin aile hekimliği uzmanlıkeğitimi gören asistanlara gördürülmesine yönelik olduğu, bir eğitim kurumununuygulamalı eğitim adı altında birinci basamak sağlık hizmetleri vermeyiüstlenmiş sağlık sunucusuna dönüştürülmesinin yükseköğretimin amacı,yükseköğretim kurumlarının işlevi ve üniversitelerin bilimsel özerkliğiyle vehukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, uzmanlık alanları arasında eğitimyönünden farklı düzenleme yapılmasının eşitlik ilkesini ihlal ettiğibelirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 10. ve 130. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

Dava konusu kurallar ile tıpta uzmanlık eğitimi veren kurumlaraaile sağlığı merkezi açma ve aile sağlığı hizmetlerini sunma yetkisiverilmektedir. Kurallar ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumuna bağlı olan ailesağlığı merkezleri ile aynı nitelikte hizmet verecek, aile hekimliği uygulamasıile aynı sayıda nüfusa hizmet verilmek ve kişi başına Sağlık Bakanlığıtarafından ücret ödenmek üzere aile sağlığı merkezi kurulması öngörülmüştür.Sağlık Bakanlığı tarafından araştırma görevlisi/asistan başına 4000 kişiyi aşmamaküzere kayıtlı her kişi için aylık 5 TL'den fazla olmamak üzere belirlenecektutar döner sermaye hesabına aktarılacaktır. Bu tutar Sağlık Bakanlığınıntalebi, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından üçkatına kadar artırılabilecektir. Ayrıca bu tutar, 657 sayılı Kanun'un 4.maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek sözleşme ücretinin artışıoranında artırılabilecektir. Yatırılacak tutardan Sağlık Bakanlığıstandartlarına göre koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması hâlindeödeme tutarının % 20'sine kadar indirim yapılabilecektir.

Oluşturulacak kurumların tüm giderlerinin Sağlık Bakanlığıtarafından sekizinci fıkra uyarınca ödeneceği öngörülmektedir. Ödemelereilişkin yönetmelik Maliye Bakanlığının uygun görüşü alındıktan sonra SağlıkBakanlığı tarafından çıkarılacaktır. İlgililere yapılacak toplam ödeme herhalükarda beşinci fıkradaki sınırlamayı geçemeyecektir. Bu sınırlama 657 sayılıKanun'un 4. maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretininaile hekimi için (6) kat, aile sağlığı elemanı için (1,5) katınıgeçemeyecektir. Belirtilen merkezlerde çalışan aile sağlığı elemanlarına 209sayılı Kanun'un 5. ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesi çerçevesindebelirlenecek azami ek ödeme tutarını geçmemek üzere yukarıda belirtilenkriterlere göre ücret ödenecektir. Ödenecek net tutar 375 sayılı KHK'nin ek 9.maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıylabelirlenmiş ek ödemenin net tutarından az olamayacaktır. Bu ödemeden yararlananpersonele ayrıca 375 sayılı KHK'nin ek 9., 209 sayılı Kanun'un 5. ve ek 3.maddeleri ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (e) fıkrasının ikinciparagrafı hariç olmak üzere 58. madde uyarınca hiçbir şekilde ek ödemeyapılamayacaktır.

Anayasanın 130. maddesinde, çağdaş eğitim-öğretim esaslarınadayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücüyetiştirmek amacı ile kurulan ve anayasal kuruluş olarak kabul edilenüniversitelerin kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olduğu,öğretim üyeleri ve yardımcılarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma veyayında bulunabilecekleri belirtilmiş, öğretim üyelerinin her türlü dış etkidenuzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısız bir ortamda çalışabilmeleriningerektiği biçiminde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de, kanuna bırakılankonuların "bilimsel özerklik" ilkesi göz önünde bulundurularakdüzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Öğretim elemanlarının öncelikli ve asli görevi, yükseköğretimkurumlarında, kanunlarda belirtilen amaç ve ilkelere uygun biçimde önlisans,lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim-öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak,proje hazırlıklarını ve seminerleri yönetmek, bilimsel araştırmalar ve yayımlaryapmak, öğrenci yetiştirmek, öğrencilere rehberlik etmektir. Öğretimelemanlarının kamu görevlisi olmaları nedeniyle yukarıda belirtilen bugörevlerini aksatmadan yerine getirmeleri esastır. Tıp alanında öğretimgörevlilerinin eğitim ve öğretim hizmetlerinin yanında uygulamalı sağlıkhizmeti sunmak görevleri de bulunmaktadır.

Üniversiteler, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve biliminöğretildiği kurum olarak nitelendirildiğinden bilimsel ve idari özerkliğe sahipolmalıdırlar. Bilimsel ve idari özerklik, idari olarak bazı düzenlemelerinyapılmasına, uzman ve asistanlara farklı eğitimler yaptırılmasına engeldeğildir. Önemli olan bu eğitimlerin bilimsel ve bağımsız nitelikte olmasıdır.Kanun koyucu, yükseköğretimin Anayasa'da belirtilen ilkeler doğrultusundageliştirilmesi, yeni eğitim ortamlarının yaratılması, pratik uygulamamerkezlerinin açılması, dolayısıyla sağlık sorunlarının daha hızlı tespiti veçözümü için yeni eğitim ve çalışma alanları belirleyebilir.

Dava konusu kurallar, aile hekimliği araştırma görevlisi veasistanlarının oluşturulacak aile sağlığı merkezlerinde çalışmalarını, buşekilde pratik ihtiyaçlarını gidermeyi, mezun olduktan sonra karşılaşacaklarısorunlar hakkında tecrübe edinmeleri, eğitim ve uygulamayı bir arada sunmayısağlamak üzere düzenlenmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen "Hukukdevleti" ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değilkamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Dava konusukuralların kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Düzenleme sonucukamu yararının ne kadar gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ise anayasal denetimindışındadır.

Kurulacak olan aile sağlığı merkezlerinin yönetimi, eğitimlerininiçeriği, sağlık hizmetinin sunumu ve şekli tıp fakülteleri tarafındanbelirlenecektir. Sağlık Bakanlığı sadece uygulamanın giderlerini ve çalışanlaraödenecek ücretleri karşılayacaktır. Dolayısıyla, dava konusu kurallar,üniversitenin veya öğretim üyelerinin bilimsel ve idari bağımsızlığına etkiedebilecek düzenleme niteliğinde değildir.

Diğer taraftan Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir.Uzmanlık eğitimi alanların hukuki statüleri kuşkusuz aynıdır ancak bu, gerekteorik eğitimlerinin ve gerekse uygulama eğitimlerinin aynı olması anlamınagelmez. Dava konusu kurallarla aile hekimliği uzmanlığı eğitim alanlarınuygulamalı eğitimi daha fazla almaları, sağlık hizmeti sunumunu bizzatgerçekleştirmeleri diğer dallarda uzmanlık eğitimi yapanlar ile aralarındaeşitsizlik yaratmayacaktır. Çünkü diğer dallarda eğitim alanların hukukistatüleri aynı ise de durumları, aldıkları eğitimlerinin içerikleri farklıdır.Uzmanlık eğitiminin dalına göre farklı eğitimlere ve uygulamalara tabi olmakeğitimin doğası gereğidir. Her uzmanlık dalının aynı şekilde eğitilmeleribeklenemez. Aynı eğitimin verilmesi durumunda uzmanlaşma mümkün olmayacaktır.Buna göre, dava konusu kuralların uzmanlık dalları arasında eşitsizliğe nedenolduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 10. ve130. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

F- Kanun'un 13. Maddesiyle 5258 Sayılı Kanun'un 5. Maddesininİkinci Fıkrasının Birinci Cümlesine "kaydı ile" İbaresindenSonra Gelmek Üzere Eklenen "Bakanlıkça belirlenen kıstaslarçerçevesinde" İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınınçalışma saatlerinin değiştirilmek suretiyle uzun süre çalıştırılmalarınınyolunun açıldığı, dinlenme haklarının ihlal edilerek sınırlandırıldığı, budurumun Anayasa'nın yanında Türkiye'nin de onayladığı Avrupa Sosyal Şartını daaykırı olduğu, uzun süreli çalışmaya zorlama ile hem sağlık personeli hem deonlardan sağlık hizmeti alanların yaşam hakları ile maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme haklarının ihlal edildiği, aile hekimliği hizmetisunanların Anayasa'nın 128. maddesi anlamında kamu görevlisi oldukları hâldekanunla düzenlenmesi gereken, normal mesai süreleri, mesai başlangıç ve bitim süreleriile fazla çalıştırmaya ilişkin uygulamaları belirleme yetkisinin idareyebırakıldığı, bu durumun kanunla düzenleme zorunluluğuna ve yasama yetkisinindevredilmezliğine ilişkin Anayasa normlarını da ihlal ettiği belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2., 7., 17., 50., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

5258 sayılı Kanun'un dava konusu ibareyi de içeren 5. maddesi,aile hekimliği hizmetinin esaslarını, niteliklerini, uygulanması usulünü,çalışma saat ve koşullarını, alınacak katkı payını, aile hekimleriningörevlerini, şahsi kayıtlarını ve düzenleyecekleri evrakların hukuki niteliğinidüzenlemektedir. Dava konusu ibarenin de yer aldığı ikinci fıkra, ailehekimliği hizmetlerinin ücretini, yerine getirileceği çalışma saatlerini,çalışma saatlerinin nasıl belirleneceğini, hasta sevklerini ve buna bağlıolarak alınacak katkı payını düzenlemektedir. Dava konusu ibare uyarınca ailehekimliği hizmetleri yerine getirilme saatlerine ilişkin kıstaslar SağlıkBakanlığı tarafından belirlenecek, belirlenecek kıstasa göre aile hekiminintalebi ile oluşturulan çalışma saatleri ilgili sağlık idaresince onaylandıktansonra uygulanacaktır.

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre,Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin 10. maddesinin üçüncü fıkrasındasayılan acil hâller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydıylaçalışmaktadırlar. Mesai saatleri ve günleri, çalışma yerinin şartları dadikkate alınmak suretiyle bölgede hizmetten yararlanan kişilerin ihtiyaçlarınauygun olarak belirlenmektedir. Bu anlamda yapılan işin niteliği gereği ailehekimliği hizmetlerinin yerine getirilme saatleri, diğer kamu hizmetlerininyerine getirilmesi gibi değildir. Çalışma saatleri esnek olup olağan mesaikurallarına göre yürütülmemektedir.

Aile sağlığı hekimleri ve aile sağlığı elemanları, Anayasa'nın128. maddesi anlamında diğer kamu görevlisi olup sunacakları aile hekimliğihizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamuhizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. İdare ile aralarındastatü ilişkisi bulunmakta olup çalışma süreleri, koşulları vb. konularda Devletmemurları gibi kamu hukuku kurallarına tabidirler. Kamu hukuku alanında daAnayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici tasarruflarla konulmuşkurallar, kamu hizmetinin gerekleri ya da gereksinmeleri gibi nedenlerle vekonuldukları yöntemlere uyulmak, Anayasa'ya ve kanunlara uygun düşmek kaydıylaher zaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. Tersine bir kuralgetirilmekçe bu değişimden doğan yeni duruma uymak, o statü içindeki her kamugörevlisi için zorunludur. Bu anlamda Devlet memurlarının çalışma saatleri 657sayılı Kanun ya da özel kanunlarla veya bu kanunlara dayanan tüzük ya dayönetmeliklerle belirlenebilmektedir. Dolayısıyla çalışma saatlerini belirlemekonusunda idarenin bir takdir hakkının bulunduğu açıktır.

Aile hekimleri ile idare arasında isteğe bağlı sözleşme yapılsa dabu idari nitelikte bir sözleşmedir. Bu durum kamu gücü ayrıcalığını kullanmahakkı sağlamaktadır. İdare ile aralarında idari hizmet sözleşmesi bulunması veyaptıkları iş ve görevlerinin nitelikleri, onların Devlet memurları ile aynıkabul edilmelerini zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle idare, tek taraflıdüzenleyici işlemlerle değişiklik yapabilir. Aile hekimliği uygulamasındaçalışanlar "diğer kamu görevlisi" sayıldıklarından tıpkımemurlar gibi idare çalışma saatlerini kendisi doğrudan düzenleyici işlemlerlebelirleyebilir. Kanun koyucu, Sağlık Bakanlığına çalışma saatini belirlemeyerine, sadece kıstas belirleme yetkisi vermektedir. Bu kıstasın dışındaçalışma saatlerinin belirlenmesinde yine aile hekimin talebi dikkatealınacaktır. İdare kendisi doğrudan belirleyebilecekken bu yetkisini ailehekimi ile paylaşmaktadır. Dolayısıyla çalışma saati ve süresinin genelçerçevesini belirlemeye ilişkin idarenin tek başına ya da kamu görevlisi ilebirlikte yapacağı düzenlemeler hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturmaz.

Çalışma saatleri ile ilgili düzenleme de Anayasa'nın 56.maddesinde Devlete verilen görevlerin yerine getirilmesi ve sağlıkhizmetlerinin yürütülmesi bakımından önemlidir. Bu bakımdan idarenin, sağlıkhakkından en geniş ölçekte yararlanma imkânı tanımak üzere sağlık hizmetlerininyerine getirilme saatlerine ilişkin kıstasları belirlemesinin Anayasa'nın 56.maddesine aykırı olduğu da söylenemez.

Öte yandan dava konusu ibare de personelin çalışma koşulları vesüresinin ağırlaştırıldığına, dinlenme hakkını ihlal edildiğine ya dasınırlandırıldığına ilişkin her hangi bir hüküm yer almamaktadır. Dolayısıyladava konusu kuralda Anayasa'nın 50. maddesinde belirtilen ilkelere aykırılıktanbahsedilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 7., 50. ve56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 17. ve 128. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

G- Kanun'un 16. Maddesiyle, 663 KHK'nin 33. MaddesininDeğiştirilen (5) Numaralı Fıkrası ve Eklenen (7) ve (8) Numaralı Fıkralarınınİncelenmesi

Dava dilekçesinde, sözleşmeli personelin atama veyagörevlendirmesine ilişkin kuralların kanun ile düzenlenmesi gerektiği,memurlarda olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvenceoluşturulmasının anayasal zorunluluk taşıdığı, görevlendirme işleminin atamadanfarklı olup güvence sağlamayan bir idari işlem niteliğinde bulunduğu, (5)numaralı fıkranın "yürütmenin kanuniliği" ilkesini ihlalettiği, (7) numaralı fıkra ile sözleşmeli olarak istihdam edilen ve süreliolarak yönetsel makamlarda görevlendirilen kamu görevlisine ayrımsız bütünpersonelin disiplin amirliği yetkisi verilmesinin de aynı gerekçelerleAnayasa'ya aykırı olduğu, (8) numaralı fıkra uyarınca Devlet hizmetiyükümlülüğünü yapmakta olan personelin, muvafakatı aranmaksızın atanmış olduğusağlık kurumunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılabilmesi, il merkezindekisağlık kurumlarına atanmış olan Devlet hizmeti yükümlülerinin ise birlikmerkezinde de sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceğine ilişkindüzenlemenin de aynı nedenlerle aykırılık oluşturduğu, yürütme organına genelve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verildiği, kuralların aynızamanda hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, düzenlemelerin Anayasa'nınüstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine uymadığı belirtilerek kuralların,Anayasa'nın 2., 6., 7., 11. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

Dava konusu (5) numaralı fıkra, tabip, diş tabibi ve eczacılardansözleşmeli personel olarak görev yapanların ihtiyaç hâlinde ve süreli olarakBakanlığın ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatındagörevlendirilebilmelerini hususunu düzenlemektedir. Böylece, dava konusu kuralile yapılan değişiklik sonucu Bakanlık kadrolarında sadece sözleşmeli tabip,diş tabibi ve eczacılar görevlendirilebileceklerdir.

Dava konusu (7) numaralı fıkra, sözleşmeli olarak çalışanpersonelin disiplin amirlerinin tayini ile çalışma usul ve esaslarının Bakanlıktarafından belirlenmesini ve sözleşmeli olarak çalışan ancak idari görevyapanlara, memurların disiplin amirliği yetkisinin verilebilmesini kuralabağlamaktadır. Kamu Hastaneleri Kurumunda sözleşmeli olarak çalışan personeletayin edilecek disiplin amirleri Bakanlık tarafından belirlenecektir. Bakanlıksözleşmeli personelin disiplin amiri olarak bir üst amirini atayabileceği gibidaha üst makamda bulunan birini de atama imkânına sahiptir.

Dava konusu (8) numaralı fıkranın birinci cümlesi, Devlet hizmetiyükümlülüğü gereği görev yapan personelin bu nedenle atandığı sağlık kurumundasözleşmeli olarak çalıştırılabilmesini öngörmektedir. Anılan (8) numaralıfıkranın ikinci cümlesi ise Devlet hizmeti yükümlülüğü gereği il merkezineatanmış personelin birlik merkezinde sözleşmeli olarak çalıştırılabilmesineolanak sağlamaktadır. Üçüncü cümle ise bu personelin sözleşmeli olarakçalıştığı sürenin Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılmasını düzenlemektedir.Kuralda geçen birlik merkezi ibaresi kamu hastaneleri birliklerini ifadeetmektedir.

Anayasa'nın 7. maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez."kuralına göre, kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmedenyürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimindüzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasınagöre, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kanunla düzenlenmesi gerekenhususlar belirtilmiştir. Genel düzenlemenin kanun ile yapılmasından sonrakonunun teknik ve uzmanlık gerektiren ayrıntılarının yönetmeliğe bırakılmasıyasama yetkisinin devri anlamına gelmez.

663 sayılı KHK uyarınca Kamu Hastaneleri Kurumunda sözleşmeliolarak çalışanlar sağlık hizmeti sunumunda görev yapmaktadırlar. Sözleşmeliolarak çalışan kamu personeli, Kamu Hastaneleri Kurumunda üst ve orta düzeydeyönetici olarak görev yapmakta, ildeki hastane ve sağlık hizmeti yönetiminigerçekleştirmektedirler. İdare ile aralarında kendine has özellikleri olanancak statüye dayalı bir sözleşme bulunmaktadır. Sağlık hizmetleri niteliğiitibariyle düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığıve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir.Sözleşmelipersonel tarafından sunulacak sağlık hizmetlerinin Devletin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli vesürekli görevler olduğu ve bu görevleri yerine getiren sözleşmeli personelinAnayasa'nın 128. maddesinde yer alan "diğer kamu görevlisi"kapsamında kaldıkları açıktır.

Dava konusu (5) numaralı fıkra uyarınca sözleşmeli personelin,tabip, diş tabibi veya eczacı olmaları koşuluyla, Bakanlığın veya bağlıkuruluşlarının merkez teşkilatında daire başkanı veya daha üst yöneticikadrolarında ihtiyaç olması durumunda süreli olarak görevlendirilebileceğiifade edilmekle bu görevlendirmenin nedeni, koşulları, süresi ve hangikadrolara yapılacağı, bir başka deyişle görevlendirmenin usul ve esasları belirtilmiştir.Kanun ile geçici süre ile yapılacak görevlendirmenin temel esasları belirlenmişve çerçevesi çizilmiş, teknik konuların düzenlenmesi idareye bırakılmıştır.Bununla birlikte personel olacak kişi sözleşme yapıp yapmamakta özgür olduğugibi ve yapacağı bu sözleşmede görevlendirme konusu da yer almaktadır. Ayrıcagörevlendirme Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında dairebaşkanı ve daha üst yönetici kadrolarına dolayısıyla daha üst makamlarayapılmaktadır. Bu nedenlerle, sözleşmeli personel yönünden hukuki güvenceolmadığından ya da belirsiz bir düzenleme olduğundan söz edilemez.

657 sayılı Kanun'un 134. maddesinin ikinci fıkrasında disiplinamirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar ile bunların yetki vesorumlulukları gibi hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikledüzenleneceği öngörülmektedir. Bu hususlar kurumların kuruluş ve görevözelliklerine göre hazırlayarak yürürlüğe koyacakları özel yönetmelikler ile detespit edilebilmektedir. Bakanlık teşkilatının en üst disiplin amiri olanbakan, disiplin amirliği yetkisini bakanlığın her kademesindeki memur içinbizzat kullanabileceği gibi ilgili memurun üstü olan bir amirine debırakabilir. Devlet memurlarında disiplin amirliği idari tasarruflarladeğiştirilebilmektedir. Disiplin amirliğine ilişkin hususlar yönetmelik iledüzenlenebilmekte hatta kurumlar kendi iç özel yönetmeliklerini deçıkarabilmektedir.

Sözleşmeli personelin idari bir görev yaparken alt kademesindeçalışan personeline disiplin amirliği yapamaması kamu hizmetinin düzeniçerisinde yürütülmesine engel olabileceği açıktır. İdari görevde bulunanpersonelin görevin sorumluluklarının yanında yetkilerini de kullanabilmesigerekir. Dava konusu (7) numaralı fıkra ile de idari görev yapan sözleşmelipersonele, alt kademede çalışan personelinin disiplin amirliği yetkisiverilmektedir. Dolayısıyla, bu fıkra ile Bakanlığa sınırsız ve keyfi olarakkullanılabilecek bir alan bırakılmamaktadır. Zira, 657 sayılı Kanun ile sınırlıbir uygulama yapılabilecektir. Ayrıca, 663 sayılı KHK'de sözleşmeli personelinhak ve yükümlülükleri ile yetki ve sorumlulukları belirtilmiştir. Belirtilen bualan içerisinde görev yapılacağından dolayı uygulanacak disiplin işlemi de sözkonusu kurallarla sınırlı olacaktır. Bununla birlikte disiplin amirliğiyetkisinin kanunlara uygun kullanılmaması durumunda, daha üst disiplin amirinebaşvurulabilecek ya da yargı yolu da kullanılabilecektir.

Diğer taraftan, dava konusu (7) numaralı fıkra uyarınca sözleşmelipersonelin çalışma usul ve esasları da Bakanlık tarafından belirlenecektir. 663sayılı KHK'nin 29. ve devamı maddelerinde Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ve buKurumun taşra teşkilatını oluşturan kamu hastaneleri birliklerinin kuruluş vegörevleri, bu kurum ve birliklerde çalışacakların nitelikleri, görevleri, yetkive sorumlulukları, statüleri, mali hak ve yükümlülükleri ayrıntılı olarakdüzenlenmiştir. Belirten KHK ile genel çerçeve belirlendikten sonra sözleşmelipersonelin çalışma usul ve esaslarını belirlemek Bakanlığın takdirine bırakılmaktadır.Ancak anılan KHK'nin ayrıntılı hükümler içermesi, bu kişilerle isteklerinebağlı olarak sözleşme yapılması ve çalışmaya ilişkin usul ve esasların dasözleşme içeriğinde belirlenebilir olması Bakanlığa sınırlı bir takdir alanınınbırakıldığını göstermektedir.

Öte yandan Anayasa'nın 56. maddesi uyarınca Devlet, herkesinsağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.Bu amaçla 663 sayılı KHK'nin 2. maddesi ile Bakanlığa insan gücünde ve maddikaynaklarda tasarruf sağlama, sağlık insan gücünün ülke sathında dengelidağılımını sağlama görevleri verilmiştir. Mevcut hekimlerin dengeli dağıtılmasısağlık hizmetinin sunumu ve bu hizmetten yararlananlar açısından büyük önemgöstermektedir. Kanun koyucu, sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi vehekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için gereklidüzenlemeleri yapmak zorundadır. Devlet hizmeti yükümlülüğü, ülke ihtiyaçlarınıkarşılamak, kaynakları dengeli kullanmak amacıyla uygulanan tedbirlerden biridir.Dava konusu (8) numaralı fıkra uyarınca Devlet hizmeti yükümlüsü, atandığıkurumda sözleşmeli personel olarak çalışma imkânı getirilmesi de başka birtedbirdir. Bu şekilde zorunlu hizmet gereği görev yapan ancak ihtiyaç duyulansözleşmeli kadroları doldurmayan personelle sözleşme yapılarak aynı yerdenayrılmaksızın boş kadroların doldurulması sağlanmaktadır. Bununla birlikteDevlet hizmeti yükümlüsünün sözleşmeli çalışacağı süre zorunlu hizmetsüresinden sayıldığından herhangi bir kaybı da olmayacaktır.

Anayasa'nın 56. maddesi ile Devlete verilen pozitifyükümlülüklerin yerine getirilmesi aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesindeöngörülen sosyal hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Ayrıca, dava konusukural ile getirilen düzenlemenin idareye sınırsız bir yetki ve çerçevesibelirsiz bir alan bıraktığı şeklinde yorumlanamayacağından yasama yetkisinindevredilmezliği ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesine aykırılıktan da sözedilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 7. ve128. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa'nın 6. ve 11. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

Zehra Ayla PERKTAŞ dava konusu fıkraların tamamı yönünden, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT ise (5) ve (7) numaralı fıkralar yönünden bu görüşekatılmamıştır.

H- Kanun'un 23. Maddesiyle 6283 Sayılı Kanun'a Eklenen Geçici 3.Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesi ve ek dava dilekçesinde, 6283 sayılı Kanun'aeklenen geçici 2. madde ile benzer bir düzenleme yapıldığı ve söz konusukuralın iptali için açılan davanın Anayasa Mahkemesince reddedildiği, bukurallarla getirilen uygulama sonucu öğrencilerin Milli Eğitim Bakanlığınabağlı dört yıl süreli meslek okullarının hemşirelik programlarında okuyup 17-18yaş civarında "Hemşire" olabildiği, eğitim programınınöğrencilerin dinlenmelerine ve kişisel gelişimlerine engel olacak biçimde yüklüolduğu, geçiş sürecinin dava konusu kural uyarınca tekrar uzatılmasının hukukiistikrarı ortadan kaldırarak belirsiz bir durum yarattığı ve çalışmahürriyetine engel teşkil ettiği ayrıca kişilerin yaşam hakkı ile maddi vemanevi varlıklarını koruma haklarının ihlal edilmesine neden olduğu, eğitimfarkı olmasına rağmen lise mezunları ile lisans mezunlarının arasında aynımesleği yapmaları sonucunu doğurarak eşitsizlik yarattığı, öte yandan kuralınAnayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımındanİnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin)Korunması Sözleşmesi'ni ihlalettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 10., 17., 48. ve56.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Geçici 3. maddenin birinci fıkrası, ebelik diplomasına sahipolduğu hâlde fiilen hemşirelik görevi yapanların hemşirelik yetkisiylegörevlerine devam etmesini düzenlemektedir. Dava konusu ikinci fıkra ilemaddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıl süre ile sağlık meslekliselerinin hemşirelik programlarına öğrenci alınmasına devam olunması ve buprogramlardan mezun olanlara hemşire unvanı verilmesi öngörülmüştür. 6283sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca hemşire olabilmek için üniversitelerinhemşirelik ile ilgili lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullarındanmezun olma şartı bulunmaktadır. Kural ile bu şart üniversitelerinprogramlarında ülke ihtiyacını karşılayacak yeterli kontenjanlaroluşturuluncaya kadar sağlık meslek liselerinin hemşirelik programındaokuyanlar yönünden geçici bir dönem için kaldırılmıştır.

Anayasa'nın 56. maddesinde, Devlete, herkesin hayatını, beden veruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ve bu konuda hizmet vermek ödevigetirilmiştir. 56. maddenin yanında Anayasa'nın 17. maddesi uyarınca daDevletin kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına alma yükümlülüğübulunmaktadır. Anayasa'nın 5. maddesi de insanın maddi ve manevi varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı Devletin temel araç ve görevleriarasında saymıştır. Devlete verilen tüm bu görevler hem pozitif hem de negatifyükümlülük olarak kabul edilebilecek niteliktedir. Anayasa ile herkese tanınanyaşama, maddi ve manevi varlığı geliştirme hakkı birbirleriyle sıkı sıkıyabağlantılı, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır. Belirtilen kurallar birbütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkına sahip olduğu,bu hakkın sağlanması için de sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkınınbulunduğu görülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukukdevleti, sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayandevlettir. Devlet herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gereklitedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıancak ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağısınırlamalarda anılan hakları ortadan kaldıracak düzenlemeler yapmamalıdır.Anayasa'nın 5., 17. ve 56. maddelerindeki hakların korunması hukuk devletiilkesinin de bir gereğidir.

6283 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile tabip tarafından acil hâllerdışında yazılı olarak verilen tedavileri uygulamak, her ortamda bireyin,ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgiliihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenenihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek vedeğerlendirmekle görevli ve yetkili sağlık personel olarak tanımlanan hemşirelik,sağlık hizmetinin sunumunda hekimlikten sonra en önemli işleve sahip unsurdur.Hekimin en büyük yardımcısı olan hemşireler, hekim tarafından verilen tedaviyiuygulamak, hasta bakımını planlamak ve uygulamak, tedaviyi denetlemek veizlemek gibi nitelikli görevleri yerine getirmektedir.

Devletin, sağlık hizmetinin önemi ve ivediliği nedeniyle çeşitlitedbirler alması doğal ve zorunludur. Sağlık hizmetinin sunumunu engelleyecekya da zorlaştıracak düzeydeki hemşire sayısının eksikliğini gidermek üzeretedbir alınması Anayasa'nın Devlete verdiği yükümlülükleri yerine getirilmesizorunluluğunun bir gereğidir. Bu amaçla sağlık ve yaşam hakkının korunmasınısağlamak üzere yasalaştırılan kuralın belirtilen anayasal ilkelere aykırıolduğu söylenemez.

Nitekim, 6283 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin son fıkrasınıniptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi 30.12.2010 günlü, E.2007/78,K.2010/120 sayılı kararında "İptali istenilen kuralda hemşirelikeğitiminde lisans eğitimine geçiş sürecinde mevcut ve gelişmelere göre artanhemşire ihtiyacı gözetilerek geçici olarak beş yıl süreyle sağlık meslekliselerinin hemşirelik ve hemşireliğe eşdeğer sağlık programlarına öğrencialınmasına devam olunması, sağlık ve yaşam hakkının korunması ve bu korumadasürekliliğin sağlanmasında Devlete verilen pozitif yükümlülüğün bir gereğidir."biçimindeki gerekçesiyle iptal istemini reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal isteminin reddineyönelik kararında ortaya koyduğu gerekçeler somut kural yönünden de geçerliliğinisürdürmektedir. Anılan Anayasa maddeleri gereğince kanun koyucu, geçiş süresiniaynı gerekçelerle yeniden uzatmaktadır.

Diğer taraftan lisans eğitimi mezunu hemşireler ile meslek lisesimezunu hemşirelerin aynı statüde olduklarında kuşku yoktur. Ancak mezunoldukları eğitimin türüne göre aralarında önemli farklılıklar da bulunmaktadır.Mesleğe başlangıçları ve yükselmeleri ile maaşları farklıdır. İstisnai durumlardışında başhemşire olmak için en az lisans eğitimi alınması zorunludur. Bununyanında 6283 sayılı Kanun'un 9. maddesinde hemşirelikle ilgili yönetimgörevlerinde lisans ve lisansüstü eğitime sahip hemşirelerin rüçhan haklarınınolduğu belirtilmektedir. Hukuki statüleri aynı olsa da mesleki durumlarıfarklıdır. Dolayısıyla, sağlık meslek lisesi mezunlarının hemşire olarak görevyapabilmelerine olanak sağlayan kuralın, lisans eğitimi mezunu hemşireleryönünden eşitsizlik yarattığından söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 5., 10.,17. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 48. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

4.7.2012 günlü, 6354 sayılı Sağlık Bakanlığı ve BağlıKuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:

A- 1. maddesiyle 24.4.1930 günlü,1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 153. maddesineeklenen "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunlulukbulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir." biçimindekiikinci fıkraya,

B- 7. maddesiyle 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık HizmetleriTemel Kanunu'nun ek 1. maddesine eklenen fıkraya,

C-8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine,

D- 12. maddesiyle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile HekimliğiKanunu'nun 3. maddesinin;

1- Beşinci fıkrasının sonuna eklenen cümleye,

2-Sonuna eklenen fıkralara,

E- 13. maddesiyle 5258 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesine "kaydı ile" ibaresindensonra gelmek üzere eklenen "Bakanlıkça belirlenen kıstaslarçerçevesinde" ibaresine,

F- 16. maddesiyle 11.10.2011 günlü, 663 sayılı SağlıkBakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin 33. maddesinin;

 1- Değiştirilen (5) numaralı fıkrasına,

2- Eklenen (7) ve (8) numaralı fıkralarına,

G- 23. maddesiyle 25.2.1954 günlü, 6283 sayılı HemşirelikKanunu'na eklenen geçici 3. maddenin ikinci fıkrasına,

yönelik iptal istemleri, 3.10.2013 günlü, E.2012/103, K.2013/105sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddeye, fıkralara, cümleye ve ibareyeilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 3.10.2013 günündeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

4.7.2012 günlü, 6354 sayılı Sağlık Bakanlığı ve BağlıKuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:

A- 1. maddesiyle 24.4.1930 günlü, 1593 sayılı Umumi HıfzıssıhhaKanunu'nun 153. maddesine eklenen "Gebe veya rahmindeki bebek içintıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ileyaptırılabilir." biçimindeki ikinci fıkranın Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra AylaPERKTAŞ, Engin YILDIRIM ile Zühtü ARSLAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 7. maddesiyle 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık HizmetleriTemel Kanunu'nun ek 1. maddesine eklenen fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C-8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun'un ek 9.maddesinin;

 1-Altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ ile M. EminKUZ'un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

 2- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 12. maddesiyle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile HekimliğiKanunu'nun 3. maddesinin;

1- Beşinci fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,

2-Sonuna eklenen fıkraların,

 Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

 E- 13. maddesiyle 5258 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesine "kaydı ile" ibaresindensonra gelmek üzere eklenen "Bakanlıkça belirlenen kıstaslarçerçevesinde" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 16. maddesiyle 11.10.2011 günlü, 663 sayılı SağlıkBakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin 33. maddesinin;

1-a- Değiştirilen (5) numaralı fıkrasının,

b- Eklenen (7) numaralı fıkrasının,

Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

2-Eklenen (8) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

 G- 23. maddesiyle 25.2.1954 günlü, 6283 sayılı HemşirelikKanunu'na eklenen geçici 3. maddenin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

 3.10.2013 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

I- Sezaryen Yasağı:

4.7.2012 günlü, 6354 sayılı Sağlık Bakanlığı ve BağlıKuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesiyle, 24.4.1930 günlü, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 153.maddesine "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunlulukbulunması halinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir" şeklindekifıkra eklenmiştir. Buna göre, doğumda sezaryen yöntemine başvurulması ancaktıbbi zorunluluk halinde mümkündür.

İptal istemi, Anayasa'nın 2., 5., 10., 13., 17., 48. ve 56.maddelerine dayanmıştır. İstem, tüm maddeler yönünden oyçokluğuylareddedilmiştir. Karara, aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.

Anayasa'nın 17. maddesinde "Herkes, yaşama, maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişininvücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabitutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiylebağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.";

5. maddesinde de "Devletin temel amaç ve görevleri.kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmaktır"

denilmektedir.

Kişinin bedeni üzerindeki hakkı, Anayasal sınırlar içinde,mutlaktır. Devlet, kişinin bedeni üzerinde istediği gibi tasarruf etme hakkınaancak kişinin yaşamının tehlikeye girmesi halinde müdahale edebilir. Diğer birifadeyle, devlet,"kişinin yaşam hakkını, gerektiğinde kişinin kendisinekarşı da korur". Bu ilke doğrultusunda, kişinin bilinci yerinde bile olsaölüm orucu veya açlık grevlerine, insan onuruna uygun ve ölçülü biçimde müdahaleedilebileceği ve zorla beslenme yapılabileceği AİHM tarafından da kabuledilmektedir. (19.6.2005 Nev-merhitzky-Ukrayna ; 19.6.2007 Ciorap vs.Moldova)

Devletin kişi yaşamını koruma alanında pozitif yükümlülüğü vardır.Kişinin yaşamına zarar vermeyen tasarruflarına ise müdahale hakkı yoktur.Örneğin devlet, intihar etmek isteyen kişiyi kamu gücü kullanarakengelleyebilir, kişinin rızası olmaksızın hayatını kurtarabilir, yine rızasıolmaksızın, yaşaması için tıbben zorunlu olduğu ölçüde vücut tamamiyetinedokunabilir,kişiyi bir tedavi kurumunda alıkoyabilir. Buna karşılık devlet,kişinin zorunlu olmayan ancak tercihine dayalı plastik cerrahi, ağız ve çenecerrahisi, vücuduna dövme yaptırmak gibi tasarruflarına, bunlar tıbben bazısakıncalar taşısa bile, karışamaz. Çünkü bunlar devletin, kişinin yaşamınıkoruma yönündeki pozitif yükümlülüğünün kapsamına girmeyen, kişi özgürlüğünüzorunlu olmayan biçimde sınırlayan, ölçüsüz müdahalelerdir. Çağdaş demokratikhukuk devletinde,zararları tıbben sabit olsa da belirli kurallar dahilinde içkive tütün kullanımı serbesttir. Bunlar, belirli kayıt ve kurallara uyulmakkoşuluyla, kişinin özgürlük alanı içindeki eylemleridir. Keza, yamaç paraşütüveya motosiklet gibi sporlar, kaza ve ölüm oranlarının fazlalığı gerekçegösterilerek devletçe yasaklanamaz.

Devletin kişinin bedeni üzerindeki tasarruflarına müdahalesininzorunlu ve ölçülü olması, çağdaş insan haklarının gelişimi sonucudur. Eskiçağlarda hür bir insan kendi vücudu üzerinde her türlü işlemi yapabilir,kendini öldürebilir veya sakatlayabilir, ancak devlet buna karışmazdı. Bunakarşılık bir kölenin kendini iş yapamaz hale getirmek için sakatlaması büyükbir suç sayılır ve ağır şekilde cezalandırılırdı. Bugünkü müdahale sistemi,insan yaşamını ve onurunu korumaya yöneliktir. Bu nedenle, Anayasa'nın 2.maddesinde belirtilen demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olan TürkiyeCumhuriyetinde de DEVLETİN YAŞAM HAKKINI KORUMA AMACIYLA KİŞİNİN BEDENİÜZERİNDEKİ TASARRUFLARINA MÜDAHALESİ ÖLÇÜLÜ OLMAK VE ZORUNLU HALLERLE SINIRLANDIRILMAKmecburiyetindedir.

Sezaryen yönünden duruma bakıldığında, öncelikle şu saptamalaryapılabilir:

Bilimsel araştırmalar henüz sezaryenin sakıncalı veya tehlikeliolduğu konusunda kesin sonuçlara ulaşmış değildir. Bazı araştırmalar doğumunsezaryenle yapılması halinde ölüm riskinin daha fazla olduğunu göstermekte isede bu riski daha az bulan araştırmalar da vardır. Sezaryende ölüm oranı normaldoğuma oranla daha fazla ise de bilimsel olarak bu durum sezaryenin ölümcülriskler taşıdığını göstermez. Çünkü bilimsel değerlendirmeler ancak aynışartların mevcudiyeti halinde aynı sonuçları verebilir. Bu nedenle,istatistiklere geçen vakalarda sezaryen yaptıran kadınlardan bazılarının esasenhayati risk yaratan bir takım hastalıklardan muzdarip olup olmadığı ve zatensezaryene bu nedenle mi başvurdukları gibi sorular bilimsel olarakyanıtlanmadıkça, kesin bilimsel doğrulardan söz edilemez. Bu konuda yayınlanmışkapsamlı ve kesin bir bilimsel araştırmaya rastlayamadık.

Sezaryende çocuğun ilerde astım hastası olması riskinin daha fazlaolduğu gibi sakıncalar da doğacak çocuğun yüksek menfaatleri yönünden önesürülmüştür. Bu konuda kalıtsal faktörleri inceleyen bir araştırma veya anneninastım hastası olması oranları bilimsel araştırmalarla saptanmış değildir. En azından,kuralın yasalaşma safhasında dayanılmış her hangi bir bilimsel araştırmabulamadığı anlaşılmaktadır.

Dünya sağlık istatistiklerin ortaya koyduğu sonuçlara göre, kadınhaklarının en ileri olduğu ülkelerde sezaryenin makul oranlarda kalması, bunakarşılık genelde insan haklarının ve özellikle kadın haklarının geri olduğuÇin, Brezilya, Türkiye gibi ülkelerde sezaryen oranlarının aşırı yükselmesiolgusuyla karşılaşılmaktadır.Bu sonuçlara göre, sezaryenin aşırı kullanımınakarşı en iyi çarenin yasaklama yerine kadın ve ana bilincini geliştirecekeğitim ve demokratik özgürlük ortamını geliştirmek olduğu söylenebilir.

Bu genel değerlendirmelerden sonra devletin, kadının doğumyöntemini kendi iradesiyle belirleme hakkına müdahalesinin sınırlarının neolması gerektiği hususunda, Anayasa'nın 13. maddesindeki ölçütler gözetilerekAnayasal denetim yapılabilir.

Anayasa'nın 17. maddesi, devletin, kişinin vücut bütünlüğünedokunabileceği halleri sınırlamış, ancak kişinin kendi vücut bütünlüğünü veyasağlığını etkileyebilecek tasarrufları üzerinde bir sınırlama öngörmemiştir.Sezaryende riskler vardır, ancak bunlar müstakbel annenin veya doğacak çocuğunyaşam hakkını tehlikeye düşürecek ölçüde yüksek değildir. Öte yandan, kuralınöngördüğü gibi "tıbbi zorunluluk" halinde dahi kadının veya çocuğun,veya her ikisinin hayatını kaybetmesi veya vücut bütünlüğünün bir şekilde zarargörmesi riski her zaman vardır. Bu yönüyle kural, yaşam hakkını korumak içinher hangi bir güvence getirmeye elverişli de değildir.

Anayasa kurallarının kişi özgürlüğü lehine yorumlanması şeklindekigenel ilke benimsendiği takdirde, sezaryen yasağının Anayasa'nın 17.maddesinden kaynaklanan KADININ TEK BAŞINA TASARRUF ALANINDA KALAN DOĞUMYÖNTEMİNİ SEÇME ÖZGÜRLÜĞÜNE getirilmiş, demokratik bir toplumda zorunluolmayan, ölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varmak gerekir.

Ret kararına Anayasa'nın 2. ve 17. maddeleri yönünden,katılmıyorum.

II- İptali istenen diğer kurallar:

1. Kanun'un 8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun'un Ek 9.maddesinin altıncı fıkrası:

Kuralla, üniversite tarafından Sağlık Bakanlığı ile birliktekullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçentkadrolarına atanabilmesi için Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına aitkadroların kullanılabileceği öngörülmüştür.

Bu düzenleme her ne kadar üniversitelerin kadro alımı konusundasorun yaşamaları gerekçesiyle yapılmış ise de, Anayasa'nın 130. maddesindegüvence altına alınan akademik özerklikle, 128. maddede farklı bir statüdedüzenlenen memuriyetin farklı özellikleri bulunduğu, Sağlık bakanlığıkadrolarında fazlalık varsa bu kadroların üniversiteye devredilerek Anayasa'yauygun bir çözüm sağlanabileceği, buna karşılık iptali istenen kuralla öğretimüyesinin Sağlık Bakanlığına kadro yönünden bağlanarak akademik özerkliğininzedelendiği gözetildiğinde, kuralın Anayasa'nın 130. ve 2. maddelerineaykırılık taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle iptali gerektiği kanısındayım.

2. 663 sayılı KHK'nin 33. maddesinin değiştirilen (5) numaralıfıkrası:

Fıkrayla, tabip, diş tabibi ve eczacılardan sözleşmeli personelolarak görev yapanların ihtiyaç halinde ve süreli olarak Bakanlık kadrolarındagörevlendirilebilmeleri düzenlenmiştir.

Kural, her hangi bir yöneticilik deneyimi olmayan sözleşmelipersonelin, Daire Başkanı veya daha üst yönetici kadrolarına getirilmesiniolanaklı kılmaktadır.

Anayasa'nın 128. maddesinde kamu görevlilerinin tabi olacaklarıesaslar belirtilmiş, bu konuların kanunla düzenleneceği öngörülmüş, ayrıca üstdüzey yöneticiliğinin ayrı yetiştirilme esaslarına tabi tutulacağı ifadeedilmiştir.

Yeterli çerçeve çizilmeden, temel ilke ve esaslar belirtilmedenyasa yoluyla düzenleme yapılması, Anayasa'nın 128. maddesinin emrettiği anlamdakanunla düzenleme sayılamaz. Kural, bu Anayasal gereksinimi karşılamaktanuzaktır. Kural, yasa ile düzenlenmesi gereken bir konuyu idareye bırakmakla,aynı zamanda Anayasa'nın 7. maddesine de aykırı düşmektedir.

Kuralın, Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine aykırılık nedeniyleiptal edilmesi gerekir.

3. 663 sayılı KHK'nin 33. maddesine eklenen (7) numaralı fıkra:

Fıkrayla, sözleşmeli olarak çalışan personelin disiplinamirlerinin tayini ile çalışma usul ve esaslarının Bakanlık tarafındanbelirlenmesi ve sözleşmeli olarak çalışan ancak idari görev yapanlaramemurların disiplin amirliği yetkisinin verilebilmesi öngörülmektedir.

Anayasa'nın 128. maddesi gereği, memurların disiplin işlerikanunla düzenlenmesi gereken bir konudur. Anayasa, memurların görev veyetkileri ile özlük işlerinin bir bütünlük içinde ve statü hukuku esaslarına göredüzenlenmesi öngörmüştür. Memuriyetin esaslı unsurlarından olan disiplinişlerinin ve bunun pratikte işlerliğini sağlayacak olan disiplin amirlerininkıdem, liyakat ve kamu hizmetinin gerekleri gibi ölçütlere uygun olarak, yasadayeterli açıklıkla düzenlenmesi gerekir. Bu konuda yeterli çerçeve çizilmeden,temel ilke ve esaslar belirlenmeden salt Bakanlığa disiplin amirlerinisözleşmeliler arasından da belirleme yetkisi veren kuralla, Anayasa'nın 128.maddesinin öngördüğü anlamda kanunla düzenleme yapılmış sayılamayacağı açıktır.

Kuralın, Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine aykırı olmasınedeniyle iptali gerekir.

KARŞIOY GEREKÇESİ

4.7.2012 günlü, 6354 sayılı Sağlık Bakanlığı ve BağlıKuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına DairKanun'un;

1) 1. maddesi ile 24.4.1930 tarihli ve 1593 Sayılı UmumiHıfzısıhha Kanunu'nun 153. maddesine eklenen fıkranın incelenmesi,

Fıkrada"Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorluklarbulunması halinde doğumsezaryenameliyatı ileyaptırılabilir."denilmektedir.

Anayasa'nın 17. maddesinde; "Herkes yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." hükmü yer almış olup,Anayasa'nın 15. maddesinde de kullanılması sınırlandırılamayacak temel hak vehürriyetler arasında "kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi bütünlüğünedokunulamaz" denilmek suretiyle sayılmıştır.

Kişilerin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, kendi vücutbütünlükleri hakkında karar verme hakkını da içerir. Dolayısıyla hamile kadınınçocuğunu ne şekilde dünyaya getireceğine ilişkin yöntemi seçme hakkı"insan onuru, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı" ileyakından ilgilidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları da bu yöndedir. Bunagöre "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddesi uyarınca özel hayatkapsamı çok geniş bir kavramdır.Kişiselözerklik8. maddeningarantisi altındaolantemelprensiptir. Özel hayat kişinin özerkliğini de içerecek şekilde bireyinfiziksel ve sosyal kimliğini, kişisel gelişimini, diğer insanlar ve dış dünyaile ilişki kurma ve geliştirme hakkını da içerir. Bu anlamda özel hayat kavramıkişinin anne baba olma ya da olmamaya karar verme ve anne baba olmanınkoşullarınıseçme ve belirleme hakkını da içermektedir. Mahkeme Avrupa İnsanHakları Mahkemesi'nin 8. maddesinin amacı açısından doğum yapmanın koşullarınında tartışılmaz bir şekilde kişinin özel hayatının parçası olduğunu kabuletmektedir." denilmektedir. (Ternovzky/Macaristan, 14.12.2010;67545/09,22)

İptali istenilen fıkrada ise anne istemli sezaryenin ancak tıbbibir zorunluluk bulunması halinde yaptırılabileceği belirtilmek suretiyle,hamile kadının istemediği tıbbi bir müdahale ile doğum yapması kararlaştırılmışolmaktadır.

Bu durumda sezaryen yöntemi ile doğumun gerçekleştirilmesi hakkınagetirilen bu sınırlama Anayasa'nın 17. maddesine aykırıdır.

2) 8. maddesi ile3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinde yapılandeğişikliğin altıncı fıkrasının incelenmesi,

Fıkrada "Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum vekuruluşlar da görevli personelin profösör ve doçent kadrolarına atanabilmesiiçin Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları dakullanılabilir" denilmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetidemokratik bir hukukdevletiolduğu belirtilmiştir. Buna göre Devletin tüm organları Anayasa vehukukun üstün kuralları ile bağlıdır. Hukuk devleti devlet etkinliklerininözenle sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturmaksuretiyle aynı zamanda istikrarı da sağlar.Bu istikrarın özü hukuki güvenlik veöngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirliğin sağlanabilmesi isekurallarıngenel, eşit ve nesnel olmalarına bağlıdır.

Dava konusu düzenlemede ise, Üniversite tarafından SağlıkBakanlığı ile birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelinprofösör ve doçent kadrolarına atanabilmesiiçin Bakanlığa ve bağlıkuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadrolarını da kullanılabileceğibelirtilmekte olup, bu haliyle düzenleme profösör ve doçent kadrolarınaatanacaklar yönünden mesleki öngörülebilirliğive hukuki güvenliğinizedelediğinden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.

3) 16. maddesi ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 33.maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik ile maddeye eklenen yedinci vesekizinci fıkraların incelemesi;

Beşinci fıkrada tabip, diş tabibi veeczacılardan sözleşmeli personel olarak görev yapanların, ihtiyaç hâlindeBakanlığın ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında daire başkanı ve dahaüst yönetici kadrolarında süreli olarak görevlendirilebileceği,

Yedinci fıkrada Sözleşmeli personelindisiplin amirlerinin tayini ile çalışma usul ve esasları Bakanlık tarafındanbelirleneceği ve bunlardan idarî görevlerde bulunanlara memurların disiplinamirliği yetkisi verilebileceği,

Sekizinci fıkrada ise devlet hizmetiyükümlülüğünü yapmakta olan personelin muvafakatı aranmaksızın, atanmış olduğusağlık kurumunda bu madde kapsamında sözleşmeli personel olarakçalıştırılabileceği, İl merkezindekisağlık kurumlarına atanmış olan devlethizmeti yükümlülerinin isebirlik merkezinde de sözleşmeli personel olarakçalıştırılabileceği düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 128. maddesinde "Memurların ve diğer kamugörevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları veyükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunladüzenleneceği" hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilenhukuk devleti, işlem ve eylemleri hukuka uygun, kendini hukukla bağlı sayan vetüm yetkilerinin sınırının kurallarla belirlendiği devlettir.

Bu durumda Anayasada Kanunla düzenlenmesi belirtilen konulardayürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesimümkün değildir.

İptali istenilen fıkralarda ise sözleşmeli personelin, istihdamedildiği hizmet biriminde "ihtiyaç bulunması" halinde daire başkanıveya daha üst makamlarda görevlendirileceği, bu personele ayırımsız bütünpersonele disiplin amirliği yetkisi verilmesi, atama yöntemleri ve çalışmaolanağı bulunan devlet hizmeti yükümlülüğü yapmakta olan personelin muvafakatıolmaksızın atandığı sağlık kurumunda sözleşmeli olarak çalıştırılabileceğineilişkin hükümler yer almakta olup,Kanunla düzenlenmesi öngörülen konulardayürütme organına genel ve sınırları belirsiz düzenleme yetkisi vermektedir. Buhaliyle sözü geçen fıkralar Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, 4.7.2012 tarih ve 6354 sayılı Yasa'nınyukarıda her bölümde açıklanan gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilenkurallarının iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşünekatılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

6354 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 24.4.1930 tarihli, 1593 sayılıUmumi Hıfzıssıhha Kanununun 153. maddesine eklenen "Gebe veyarahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum, sezaryenameliyatı ile yaptırılabilir" şeklindeki ikinci fıkranın iptaliistenmiştir.

Buna göre, tıbbi zorunluluk olmadıkça doğum yapacak kişinintalebiyle sezaryen yapılamayacaktır. Düzenleme, sezaryen ile doğum konusundaanne adayının bireysel tercihini tamamen ortadan kaldırmakta, bu konudakikararı tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sadece doktora bırakmaktadır.Esasen kuralın yüklemi olan "yapılabilir" ibaresi de ayrıcabelirsizlik hatta kendi içinde çelişki barındırmaktadır. Bu haliyle kural"tıbbi zorunluluk bulunsa bile doktor sezaryen yapmayabilir" şeklindeanlaşılmaya müsaittir. Halbuki zorunluluğun olduğu yerde tercihe yer yoktur. Bukural olmasa bile anne adayı veya bebek açısından tıbbi zorunluluk halindesezaryen ameliyatı yapılmalıdır. Bu nedenle kuralın asıl amacı, tıbben birsakınca olmadığı durumlarda anne adayının kişisel tercihlerine bağlı olaraksezaryen ile doğum yapmasını yasaklamaktır.

Anayasanın 17. maddesinde kişinin "maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkı" korunmuştur. Bu hak, kişinin beden ve ruhbütünlüğüne rızası dışında ve tıbbi zorunluluklar gerektirmediği takdirdemüdahaleyi engellemektedir. Anayasanın 20. maddesine göre de "Herkes,özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkınasahiptir."

Uluslararası sözleşmeler de bu hakları korumaya yönelikdüzenlemeler içermektedir. Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsanHakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesinin 1. maddesine göre tarafdevletler, "tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak vebiyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne vediğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır."Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü'nün 5. maddesine göre de, "Yeterlibilgiye sahip her birey farklı tedavi prosedürleri (yöntemleri) ve tedaviyiverecek kişiler arasında seçim yapma hakkına sahiptir. Hasta, hangiteşhis ve tedavi yönteminin kullanılacağı ve doktor, uzman veya hastane seçimikonularında karar verme hakkına sahiptir."

Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi'nin12. maddesinin birinci fıkrası gereğince, "Taraf Devletler, herkesin,ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardınasahip olma hakkını kabul ederler". Birleşmiş Milletler Ekonomik,Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 14 No'lu Genel Yorumunda,12. maddedekorunan sağlık hakkını "bir kimsenin, cinsiyet ve üreme özgürlükleri,rızası dışında tıbbi tedavi ve bilimsel deneye tabi tutulmama gibi müdahaledenmasun olma hakları dahil olmak üzere, kendi sağlığı ve vücudunun kontrolünüelinde bulundurması hakkı." olarak yorumlamıştır (E/C.12/2000/4, 11Ağustos 2000, par. 8).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, Sözleşme'nin 8. maddesindeyer alan "özel hayat"ın, bireyin fiziki bütünlüğünü, kişiselözerkliğini ve anne baba olma ya da olmama hakkını da kapsayan geniş bir kavramolduğunu vurgulamaktadır. Evde doğum yapmayı tercih eden bir anne adayınınyaptığı başvurunun değerlendirildiği Ternovszky/Macaristan kararındaAİHM şu tespiti yapmıştır: "Kişisel özerklik, 8. maddenin koruduğuhakların/güvencelerin yorumunda dikkate alınması gereken temel bir ilkedir. Bunedenle, anne baba olma kararına ilişkin hak, doğumun nasıl yapılacağı konusundakitercih hakkını da içerir"(Ternovszky/Macaristan, B.No:67545/09, 14/12/2010, § 22). AİHM, yakın tarihli bir kararında, başvurucununrızası olmadan tıp öğrencilerinin doğumu izlemesine izin verilmesiniSözleşme'nin 8. maddesine aykırı bulmuştur. AİHM bu kararında 8. maddeninkişinin fiziksel bütünlüğünü de kapsadığını, zira kişinin bedeninin özelhayatın en mahrem boyutunu teşkil ettiğini ve önemsiz de olsa tıbbimüdahalelerin bu hakka yönelik müdahale niteliğinde olduğunu bir kez dahavurgulamıştır (Konovalova/Rusya, B. No: 37873/04, 9/10/2014, § 40).

Kişinin hangi yöntemle doğum yapacağını seçme hakkı, başka birifadeyle bedeni üzerinde tasarrufta bulunma hakkı, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkının bir gereğidir. Özel hayata saygı yükümlülüğü debu hakkın korunmasını gerektirmektedir. Hiç kuşkusuz, kişinin doğum bağlamındabedeni üzerinde tasarruf hakkı sınırsız değildir. Bu hakkın sınırlandırılması,ancak uygulanan doğum yönteminin gebe veya bebeğin sağlığını tehlikeye atmasıdurumunda söz konusu olabilir.

Çoğunluğa göre dava konusu kuralın amacı, hekimin tıbben uygungörmediği tedaviye veya ameliyata zorlanmasını engellemektir. Kural, çoğunlukgörüşündeki kelimelerle ifade edecek olursak, "anne adayının kendiisteği ile doğum yöntemini belirlemesi ve hekime bunu dayatabilmesi"nive sezaryen ameliyatını "tıp bilimine göre belirlenecek nedenlerlesınırlayan, bilimin gerekleri dışında herhangi bir yöntem dayatmayan"bir düzenleme niteliğindedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu yaklaşım anne adayının doğumdankorkmasını, kişisel kaygı duymasını dikkate almamakta ve katı bir pozitivistyaklaşımla bilimsel uzmanlığı kutsayarak, anne adayının tercihlerini bilimseltemeli olmayan öznel duygular olarak değersizleştirmektedir. Duygusal birvarlık olarak insanın bir takım kaygı ve endişeler taşıması hayatın inkaredilemez bir gerçeği olup, doğum yapacak anne adaylarının bir kısmının böyleduygular taşıması da son derece doğaldır. Hekimin uzmanlık bilgisine sahipolması, anne adayının tercihlerinin dikkate alınmamasını gerektirmez.

Diğer yandan çoğunluk görüşü, dava konusu kuralın yokluğundadoktorların sezaryen ameliyatı yapmaya zorlandığı varsayımına dayanmaktadır. Buvarsayımın doğru olduğu söylenemez. Zira kural, sadece tıbbi zorunluluk bulunmasıdurumunda sezaryen ameliyatı yapılabileceğini, bunun dışında anne adayınınistemesi ve doktorun tıbben bir sakınca görmemesi durumunda dahi sezaryenyapılamayacağını düzenlemektedir. Kuralın alternatifi, anne adayı veya bebeğinsağlığı açısından risk teşkil etse bile anne adayının talebi doğrultusundahekimin sezaryen ameliyatına zorlanmasına yönelik bir düzenleme değildir.

Elbette anne adayının doğum yöntemini tercih hakkı sınırsızdeğildir. Hiçbir kural, hekimi tıbben zararlı/sakıncalı gördüğü bir yöntemiuygulamaya zorlama şeklinde bir dayatma içeremez. Bu nedenle, burada söz konusuolan sezaryen yönteminin tıbben zararlı olsa bile mutlak surette serbestbırakılması değildir. Mesele, anne adayının yeterince aydınlatıldıktan sonra,tıbben zararlı olmadığı sonucuna varılan iki yöntemden birini tercih ederekdoğumunu gerçekleştirebilmesidir.

Getirilen kuralla ulaşılmak istenen amacın ülkemizde yüksekdüzeyde olan sezaryenle doğum oranının makul bir seviyeye indirilerek, normaldoğumun teşvik edilmesi olduğu söylenebilir. Hiç kuşkusuz kanun koyucu, anneadaylarının doğum konusunda kişisel özerkliklerini ortadan kaldırmadan bu amacayönelik tedbirler alabilir. Bununla birlikte dava konusu kural, anneadaylarının doğumlarını nasıl yapacaklarıyla ilgili tercih yapma haklarınıellerinden alarak herhangi bir nedenle sezaryenle doğum yapmak isteyenlerinormal doğuma zorlamaktadır. Bu nedenle çoğunluk görüşünün aksine, dava konusukural bir dayatmayı engellememekte, tersine tıbben herhangi bir sakınca olmayandurumlarda da anne adayına tek bir doğum yöntemini dayatmaktadır.

Bireyin hür iradesiyle bedeni üzerinde tasarrufta bulunma hakkısahip olduğu temel haklardan biridir. Kural olarak birey kendi bedeni üzerindeegemenlik sahibidir ve bu açıdan sezaryenle doğum kişisel özerklik ve kişininkendi geleceğini belirleme hakkının bir parçası olarak değerlendirilmelidir.Devlet, tıbbi zorunluluklar dışında, tamamen anne adayının tercihinebırakılması gereken doğum yapma şekli konusunda bir yöntem dayatmamalıdır.

İptali istenen kuralla anne adayının tercihi dikkate alınmayarak,doğum yöntemiyle ilgili karar tek başına uzman hekime bırakılarak doğum yapacakkadın adeta nesneleştirilmektedir. Sezaryenle doğum yöntemi kadının kendibedeniyle ilgili vereceği bir karar olup, tıbbi zorunluluk durumları hariç, bukonuda bir dayatmada bulunmak kişi özerkliğine ve vücut bütünlüğüne yönelikölçüsüz bir müdahale oluşturmaktadır.

Kısacası, devletin doğum yöntemine kişisel tercihi devre dışıbırakacak şekilde müdahalesi kişinin özerkliğine, vücut bütünlüğüne ve özelhayatına bir müdahaledir. Bu müdahalenin Anayasanın 13. maddesi kapsamındademokratik toplum düzeni için acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmayan,ölçüsüz bir sınırlama olduğu açıktır.

Açıklanan gerekçelerle, dava konusu kuralın Anayasanın 13., 17. ve20. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

3359 sayılı Kanunun değişik ek 9. maddesinin altıncı fıkrasında,birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin üniversitetarafından profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlıkuruluşlarına ait "eğitim görevlisi" kadrolarının dakullanılabileceği hükme bağlanmaktadır.

Profesör ve doçent kadroları da, memurların ve diğer kamugörevlilerinin kadroları gibi kanunla ihdas edilmekte ve bu statüdebulunanların, başta 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve 2914 sayılı YüksekÖğretim Personel Kanunu olmak üzere kanunlarla belirlenen her türlü hakları ve yükümlülükleriile yetkilerinin ve sorumluluklarının, kısaca statülerinin esasınıoluşturmaktadır. Bu sebeple, profesör ve doçent olarak görev yapmak, bustatülerin kapsadığı yetkileri kullanmak, malî ve sosyal haklar başta olmaküzere bu statülerin her türlü haklarından yararlanmak için öncelikleprofesörlük ve doçentlik kadrolarına atanmak gerekmektedir.

Profesör ve doçentlerin atanmalarına ilişkin usûl ve esaslar ise2547 sayılı Kanunda düzenlenmektedir. 2547 sayılı Kanunun 25. maddesindebelirtilen şartları taşıyanlar doçentlik kadrolarına; 26. maddesindeki şartlarıtaşıyan doçentler de profesörlük kadrolarına üniversitelerce Kanunda belirtilenusûle göre atanabilmektedir. Her iki maddede de açıkça "doçentlikkadrosu"ndan ve "profesörlük kadrosu"ndan söz edilmektedir. 2547sayılı Kanunun 3. maddesinde "Öğretim Üyeleri" tanımı altında yeralan bu akademik unvanlar, 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları ÖğretimElemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerdekadro unvanı olarak da sayılmaktadır.

"Eğitim Görevlisi" kadroları ise 663 sayılı KHK ileihdas edilerek 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında KHK'nin, SağlıkBakanlığının bağlı kuruluşu olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ile ilgilibölümüne eklenmiştir.Bu kadrolar "Eğitim Görevlisi" kadro unvanı ileihdas edilmiştir. "Eğitim Görevlisi" unvanı, 2547 sayılı Kanunda yerverilen "Öğretim Üyeleri" tanımından farklı olarak"Profesör" ve "Doçent" akademik unvanlarını kapsamamakta,ihdas edilen kadro unvanlarında da bu iki akademik ve kadro unvanına ilişkinbir açıklama bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ek 9. maddenin altıncı fıkrası, birbiriylebağdaşmayan iki farklı statüyü öngörmektedir. Fıkrada, hem görevli personelin"Üniversite tarafından . profesör ve doçent kadrolarına" atanabilmesinden,hem de bu akademik unvanları taşımayan, ihdas edildiği KHK'de de "EğitimGörevlisi" kadro unvanı ile belirlenen kadroların bu atamalar içinkullanılmasından söz edilmektedir. "Profesör" veya "Doçent"kadro unvanını taşımayan "Eğitim Görevlisi" kadrolarına atananpersonelin nasıl "Profesör" ve "Doçent" kadrosuna atanmışsayılacağı belirsiz olduğu gibi kadro unvanına göre eğitim görevlisi, anılanhükme göre profesör ve doçent olacak bu personelin haklarıve yükümlülüklerinin,özellikle malî hakları başta olmak üzere özlük haklarının nasıl belirleneceğide açık ve öngörülebilir değildir.

Diğer taraftan kararın gerekçesinde, bu imkânın, "birliktekullanılan sağlık tesisinde görevlendirilen üniversite mensubu profesör vedoçentler" için ve "geçici bir süre ile" tanındığı belirtilmekteise de, incelenen kuralda bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Fıkrada yapılandüzenleme, anılan kadroların geçici bir süre ile kullanılmasını öngörmediğigibi birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan ve Sağlık Bakanlığıpersoneli olan hekimlerin de üniversite tarafından Bakanlığa ve bağlıkuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadrolarına profesör ve doçent olarakatanabilmelerine imkân verecek genişliktedir. Kararın gerekçesindeki bu yorumbile kuralın belirsiz olduğunu ortaya koymaktadır.

Bu sebeplerle anılan hüküm, 2547 ve 2914 sayılı Kanunlarla ve 78sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerle çelişen, muğlak ve uygulanmasında hukukenimkânsızlık bulunan bir düzenleme getirmektedir. Belirsizlik bulunan ve bunabağlı olarak icra kabiliyeti olmayan mezkûr fıkra hükmü, ilgililerin hukukîdurumlarının takdirinde çözülmesi zor sorunlara yol açacağı gibi bubelirsizliğin düzenleyici işlemlerle aşılması da mümkün değildir.

Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi kanunlarınbelirli ve öngörülebilir olmasını gerektirmektedir. Bu nedenle hukuk devletiningereklerinden olan belirlilik ilkesi, kanunların hem kişiler, hem de idarebakımından bir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık, net, kesin, anlaşılabilirve uygulanabilir olmasını zorunlu kılmakta; muğlak ve çelişkili normlaröngörülebilirliği ve hukukî güvenliği zedeleyeceğinden hukuk devleti ilkesineaykırılık oluşturmaktadır.

Söz konusu belirsizlik, Anayasanın, öğretim elemanlarınıngörevleri, unvanları, atama ve yükselmelerinin, disiplin ve ceza işlerinin,özlük haklarının ve uyacakları şartların kanunla düzenlenmesini öngören 130.maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.

Bu sebeplerle, ek 9. maddenin altıncı fıkrasının Anayasanın 2. ve130. maddelerine aykırılığından dolayı iptal edilmesi gerektiği düşüncesiylered yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Full & Egal Universal Law Academy