ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/104
Karar Sayısı : 2013/87
Karar Günü : 10.7.2013
R.G Tarih-Sayı : 10.12.2013-28847
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : DanıştayOnüçüncü Daire
İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının,20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhaleSözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 24. maddesiyledeğiştirilen (h) bendinin son cümlesinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerineaykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına kararverilmesi istemidir.
I- OLAY
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğine bağlı Mimarlar Odasıtarafından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 43. maddesinin iptali istemiyle Kamuİhale Kurumuna karşı açılan davada, söz konusu maddenin dayanağı olan itirazkonusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4734sayılı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 62. maddesi şöyledir:
'Madde62- BuKanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri içinihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
a)Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesiamacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işinsüresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasınısağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl içinöngörülen ödenek proje maliyetinin % 10'undan az olamaz ve başlangıçta dahasonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllardaazaltılamaz.
b)Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak,idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan veyatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenlerhariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. (Ekibare: 30/7/2003-4964/38 md.) Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirileceksüreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sonaermeden ihaleye çıkılabilir.
c)(Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet,kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulamaprojeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgünnitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekliolan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleyeçıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürübedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetlernedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapımişlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işinyapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veyauygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyleihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerindeise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesiyapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesiyapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almaksuretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinintamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakilhattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları,karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattıprojelerinde aranmaz.
d)(Değişik: 30/7/2003-4964/38 md.) İdarelerce bütçesinin programlanmasında,ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmaküzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz.
e)(Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmelikleregöre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde,bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlıkhizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veyasayıda olmaması şartı aranmaz.
f)İhale dokümanı hazırlanmadan ilân yapılamaz. İlân sürelerinin hesaplanmasındailânın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya son başvuru günüdikkate alınmaz. 13 üncü maddede belirtilen ilân sürelerine uyulmak üzere, ilânyapılmasına kadar geçecek süre de gözönüne alınarak ilân yapılacak yerlere yeterlisüre öncesinde ilân metinlerinin gönderilmesi zorunludur.
g)İhale için tespit olunan tarih tatil gününe rastlamışsa ihale, tekrar ilânagerek kalmaksızın tatili takip eden ilk iş gününde aynı yer ve saatte yapılırve bu saate kadar verilen teklifler kabul edilir. İhale saati çalışma saatidikkate alınarak tespit edilir. İlândan sonra çalışma saati değişse de ihaleilân edilen saatte yapılır.
h)(Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.) İş deneyimi bulunmayan mühendis veyamimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerinebaşvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıylamezuniyetlerinden sonra geçen heryıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarakhesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkatealınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bubent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortakolduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.
ı)(Ek: 30/7/2003-4964/38 md.) Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasallimitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerinbütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulunun uygungörüşü olmadıkça aşamaz.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımıyla 27.9.2012 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLAN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesineitiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4734 sayılı Kanun'un 62.maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinin 'Bu bent kapsamında elde edilendeneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veyaher iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişilertarafından da kullanılabilir.' biçimindeki son cümlesinin tamamınıniptaline karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Ancak başvurunun gerekçesini,mühendis ve mimarlar arasında yapılan ayrım ve söz konusu ibarede sadecemühendislerin sayılması, mimarların ise yer almamasının oluşturduğu dikkatealındığında, başvurunun ''veya her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50ortak olduğu'' ibaresine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının(h) bendinin 'Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beşyıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup% 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.'biçimindeki son cümlesine ilişkin esas incelemenin, ''veya her ikiortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu'' ibaresi ilesınırlı olarak yapılmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, hukuk düzenimizde mimar ve mühendislerin hepbirlikte anıldığı ve aynı düzenlemelerle ortak hak ve yükümlülüklere konuedildiği, iptali istenilen düzenleme ile mühendis ve mimarlar arasında yapılanayrımın kamu yararı ile bir ilişkisinin olmadığı, haklı bir nedene dayanmadığıve kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, bu nedenle itiraz konusukuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kamu ihalelerine girmek isteyen her ilgilinin ihale konusu iş veyabenzer işlerde yeterli iş deneyimine sahip olması gerekmektedir. Ancak kanunkoyucu, mimar ve mühendislerle sınırlı olarak istisnai bir düzenleme yapmış vebu meslek gruplarının iş deneyimi olmasa bile mezuniyet belgeleriyle ihaleleregirebilmelerini mümkün kılmıştır. Buna göre, iş deneyimi bulunmayan mühendisveya mimarlar, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde,mezuniyet belgeleriyle ihalelere girebilmekte ve toplam süresi onbeş yılıgeçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, kanunun belirlediğitutar kadar benzer iş deneyimi olarak dikkate alınmaktadır. Mühendis vemimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veyamimarların beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın damühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesimümkündür. İtiraz konusu kuralda ise ortaklık oranları %50-%50 olan tüzelkişilere ilişkin olarak her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranmaktaolup ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu %50-%50 ortaklıkoranları olan tüzel kişiler, ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelerekatılamamaktadırlar. Kanun koyucu, her mühendis grubuna tanıdığı sözü geçenimkânı iki mimarın veya bir mimar bir mühendisin oluşturduğu tüzel kişiliğetanımamıştır. Dolayısıyla, bir mühendis ile bir mimarın %50-%50 ortak olduğuveya iki mimarın %50-%50 ortak olduğu bir tüzel kişi, eğer ortakları olanmühendis ve mimarlar iş deneyimine sahip değilse kamu ihalelerinegirememektedirler.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıylakendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, yasa kurallarının,genel nitelikte olması, herkes için nesnel hukuki durumlar yaratması ve aynıhukuki durumda bulunan kişilere ayrım gözetilmeksizin uygulanabilir olmasıgerekmektedir. Kamu ihalelerine katılabilme koşulları açısından aynı konumdabulunan iki meslek grubundan birinin düzenlemede ismen yer alması ve diğerineyer verilmemesi mühendisler lehine ayrıcalıklı bir durum oluşturmuştur. İşdeneyim belgesinin kullanılmasında nicelik, nitelik ve haklı neden ölçütügetirilmeksizin mimarları dışarıda bırakan düzenleme, normun getiriliş amacıile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesindeyer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 10. maddesinde, 'Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye,zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.' denilmiştir. Bu maddede yer verileneşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ileeylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynıdurumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasını ve ayrıcalıktanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi vetopluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlaliyasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlıtutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursaAnayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişiselnitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarladeğişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun birşekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde,yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda vehizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.
Sistematik yorum yöntemi gereğince, herhangi bir hukuk kuralınıntek başına değil, içinde bulunduğu metnin tümü göz önünde tutularakyorumlanması gerekir. Bu nedenle bir kuralın anlamı, kuralın kanunda yer aldığıkısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiğiiçerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Ayrıca amaçsal yorumyöntemi de kuralın anlamına, düzenlemenin amacına ya da temel gerekçesine,kanunun çıkarılış nedenine göre yorumlanmasını gerekli kılar. İtiraz konusukuralın gerekçesi, 'yeni mezun mimar ve mühendislerin iş deneyimi eldeedinceye kadarki süreçte diplomalarını kullanabilmeleri amacıyla düzenlemeyapılarak kabul edilmiştir.' şeklinde ifade edilmiştir. Bu doğrultuda,kuralın gerekçesine bakıldığında ve düzenlemenin itiraz konusu kural dışındakalan bölümünde mimar ve mühendis ibarelerinin birlikte zikredildiği göz önünealındığında, kuralın yasalaşma amacının mühendis veya mimarların aldıklarılisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularını kolaylaştırmakolduğu, getirilen düzenlemenin mimar ve mühendislerin tümünü kapsayacak şekildedüşünüldüğü anlaşılmaktadır. Nitekim 3458 sayılı Mühendislik ve MimarlıkHakkında Kanun'dan başlamak üzere alt düzenleyici işlemlere kadar mimar vemühendislik hizmetleri hakkındaki kurallar hep birlikte düzenlenmiştir. 4734sayılı Kanun açısından da aynı durum geçerlidir. İtiraz konusu kuralın yeraldığı bend içerisinde dâhi üç defa mühendis ve mimar birlikte sayılmış,yalnızca itiraz konusu kuralda mühendis ibaresi tek başına zikredilmiştir. Öteyandan, %51-%49 paylara sahip iki mimarın ortağı olduğu şirket mezuniyetbelgesiyle ihaleye girebilirken iki mimarın %50-%50 ortak olduğu şirketinihalelere katılmalarının engellenmesinin, kuralın getiriliş amacı ilebağdaştığı söylenemez.
Kamu ihalelerine mezuniyet alanı ile sınırlı olarak girilmesibakımından nitelikleri ve durumları özdeş olan mimar ile mühendis bu açıdanaynı konumdadırlar. Ancak itiraz konusu kuralla, mimar ve mühendis arasındaanlaşılabilir, amaçla ilgili ya da makul, adil ve haklı bir nedene dayanmayanbir ayrım öngörülmüştür. Bu durum Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen kanun önündeeşitlik ilkesini ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Bu görüşe M. Emin KUZ katılmamıştır.
VI-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez.' denilmekte, 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin(3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesininbirinci fıkrasının, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyledeğiştirilen (h) bendinde yer alan ''veya her iki ortağın da mühendisolup % 50 - % 50 ortak olduğu'' ibaresinin iptal edilmesi nedeniyledoğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden,Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu ibareye ilişkin iptal hükmünün,kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VII-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesininbirinci fıkrasının, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyledeğiştirilen (h) bendinde yer alan ''veya her iki ortağın da mühendisolup % 50 - % 50 ortak olduğu'' ibaresine yönelik iptal hükmününyürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu ibareye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜNDURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.7.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
VIII- SONUÇ
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birincifıkrasının, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhaleSözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 24. maddesiyledeğiştirilen (h) bendinin;
A- 'Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beşyıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup% 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.' biçimindekison cümlesine ilişkin esas incelemenin, ''veya her iki ortağın damühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu'' ibaresi ile sınırlıolarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
B- ''veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, M. Emin KUZ'un karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30.3.2011günlü, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE'DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
10.7.2013 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin (h) bendindeki 'Bu bentkapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortakolduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabilir' cümlesinin Anayasaya aykırılığıitirazında bulunulması üzerine Anayasa Mahkemesi, anılan cümlede yer alan''veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu'' ibaresiniAnayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı bularak iptaline karar vermiştir.
Kararda, kamu ihalelerine katılabilme şartları açısından aynı konumda bulunaniki meslek grubundan birinin düzenlemede ismen yer alması ve diğerine yerverilmemesinin mühendisler lehine ayrıcalıklı bir durum oluşturması ve nicelik,nitelik ve haklı neden ölçütü getirilmeden mimarların dışarıda bırakılmasısebebiyle düzenlemenin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğubelirtilmiştir.
1- Kararda da belirtildiği gibi, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak,kanunların genel nitelikte olması, nesnel hukukî durumlar oluşturması ve aynıhukukî durumda bulunan kişilere ayrım gözetilmeksizin uygulanabilir olmasıgerekmektedir.
Yine, kararda da açıklandığı üzere, eşitlik ilkesi hukukî durumları aynıolanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı statüde bulunankişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Aynıhukukî durumlar aynı, ayrı hukukî durumlar farklı kurallara tâbi tutulduğundaAnayasada öngörülen eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş sayılmayacağıtartışmasızdır.
Mevzuatta mimar ve mühendislerle ilgili kuralların genellikle birliktedüzenlenmesi ve bazı haklarla sorumlulukların her iki meslek için de benzerşekilde öngörülmesi, bu iki mesleği tek bir mesleğe dönüştürmemekte; bumesleklerin mensuplarını da aynı statüye sokmamaktadır.
İtiraz konusu kuralın belirli bir meslek grubunu ilgilendirmesi ve bu meslekgrubuna mensup olanların düzenlemeden etkilenmesi kuralın genel ve soyutniteliğini ortadan kaldırmadığı gibi nesnel hukukî durumlar oluşturmadığı dasöylenemez. Yine yukarıda belirtildiği üzere, mühendisler ve mimarlar heryönden aynı hukukî durumda olmadıklarından kuralda hukuk devleti ve eşitlikilkelerine aykırılık bulunmamaktadır.
2- İtiraz konusu kuralda mühendislere tanınan bir hakkın mimarlara datanınmamış olması sebebiyle Anayasaya aykırılık itirazında bulunulmasınıntemelini eksik yasal düzenleme oluşturmaktadır.
Kanun koyucunun bir konuyu düzenlerken, aynı işi yapan bazı kişileri düzenlemekapsamına almamasının ve bunlar arasında farklı uygulamalara sebep olabilecekbir düzenleme eksikliği bırakmasının veya isterse getirebileceği bir kuralıgetirmemesinin iptal nedeni sayılamayacağı yönündeki Anayasa Mahkemesikararlarında da (24/11/1987 tarihli ve E.1987/24, K.1987/32 sayılı Karar;18/1/1989 tarihli ve E.1988/3, K.1989/4 sayılı Karar) belirtildiği üzere,bu hususlar kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir.
Anayasa Mahkemesi örneğin bu kararlardan ilkinde, özde Anayasaya aykırıdüşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacı ile iptal istemindebulunulamayacağını belirterek, aynı meslek mensupları arasında farklıuygulamaya sebep olduğu ileri sürülen eksik düzenlemenin, hükmü iptal ederekdeğil, diğerlerine de aynı hakkı tanıyan yasama tasarruflarıyla düzeltilmesininAnayasaya uygun olacağı gerekçesiyle düzenlemeyi Anayasaya aykırı bulmamıştır.
Bu sebeplerle, itiraz konusu kurala yönelik iptal talebinin reddine kararverilmesi gerektiğini düşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşünekatılmıyorum.
Üye
M. Emin KUZ